行政审判中法院指正机制的检视与修正——以狭义行政瑕疵指正为研究视角

张杰

行政瑕疵，字面意思是行政行为存在瑕疵，不符合“完美”行政行为的要求，而这些瑕疵可能导致不同的法律后果。对行政行为的司法审查，根据行政行为存在瑕疵的严重程度，形成了二分法的构架，即针对一般违法和明显不当的撤销判决（部分为确认违法判决），针对轻微违法的确认判决。但是在行政审判实践中，考察行政判决书会发现对一些存在瑕疵的行政行为，法院并未全盘否定，并未将其直接界定为违法或不当，而是以指出或者指正的方式将该行政行为的瑕疵之处予以明确，但对其责任却不予追究，也即本文的研究对象，狭义的行政行为瑕疵法院指正机制。

法院对行政瑕疵的指正在我国法律法规中并未出现相关规定，其是否具有法理的正当性，适用范围究竟如何界分，是否应设定一定法律后果，以及其与撤销、确认违法的判决方式的界限该如何厘清，目前都需要明确。本文以中国裁判文书网2013年-2019年S省法院公开的行政判决书为考察样本，考察法院对狭义行政行为瑕疵予以指正的司法状况。此后本文出现的行政行为瑕疵在不特别指明的情况下，均指向狭义行政行为瑕疵。

一、实证考察：S省184份行政行为瑕疵指正判决书

（一）行政行为瑕疵指正判决书的特点

“指正”有指出错误或缺点，以便改正之意，行政审判中法院对行政行为瑕疵通过指正的方式处理，目的在于其一承认其不违法性，二对其在形式、程序与程度上没有完全符合要求、不规范之处予以指出，提示行政机关予以改正之意。

在中国裁判文书网，以判决书理由部分有“指正”“指出”“纠正”为关键字共搜索到S省公开的判决中包含了二审法院对原审法院审判程序及裁判结果的指正、复议机关对原行政行为的指正以及法院对被诉行政行为瑕疵之处的指正，其中第三种指正判决即本文的考察对象，共计184份。①在“中国裁判文书网”上，以“指正”“指出”“纠正”为理由部分的关键词对S省法院行政判决书进行检索，可以发现有184份判决采用指正的方式来处理相关瑕疵（最后登录检索日期：2019年10月30日）。

法院对行政行为瑕疵指正的历史难以明确，本文S省样本案例中时间最早的裁判文书出现在2013年，共有两则。②一是某装饰材料公司与某县人社局、徐某工伤行政认定纠纷一案，该案中法院对该县人社局超过工伤认定法定申请期限仍受理申请的行为予以指正，认为即使该县人社局当时不受理该公司提出工伤认定的申请，受伤职工徐某或其直系亲属均可以在事故发生之日起1年内提出工伤认定申请，也不超过法定时效。虽然受理程序存在瑕疵，但不足以此撤销被诉工伤认定决定书，最终驳回原告诉讼请求。二是吕某与某市公安局分局治安行政处罚纠纷一案，法院经审理认为虽然根据《治安管理处罚法》第99条的规定，被告超过了办案期限，属于被告执法程序中存在瑕疵，但不能以被告执法程序上的瑕疵而认定其作出的行政行为违法，最终判决驳回原告诉讼请求。以上二则案例均是对行政机关超过法定期限作出行政行为界定为瑕疵并予以指正，且未撤销该行为。考虑到彼时新《行政诉讼法》第74条第1款第2项关于程序瑕疵被确认违法的规定尚未出台，法院对存在问题的行政行为的处理方式只有撤销与驳回原告诉讼请求两种，这种指正方式判决的出现是被诉问题行政行为尚达不到应予撤销的程度，但法官又不能不列明被诉行政行为的确有不尽如人意之处的产物。

通过对样本案例的裁判文书进行归纳梳理，总结出以下特点：1.对行政瑕疵予以指正的判决书数量大体上呈逐年攀升趋势，尤以2016年增速最快；2.对行政瑕疵予以指正的判决相对集中在中级人民法院，但基层法院和高级法院相对而言数量只是略少，相差不大；3.被指正瑕疵多表现为小的错误，对整个案件事实定性不产生影响，多集中在对行政程序瑕疵的指正，少数体现在事实情况、引用法条误写等情形；4.对行政瑕疵予以指正的判决多对应驳回原告诉讼请求，这一点也多被原告所诟病，法院既然将瑕疵之处予以指正或者指出，但是对被评价的行政行为又未施加其他影响，这种评价的意义究竟体现在何处，如此一来造成高瑕疵指正率与高上诉率的尴尬正相关性的局面。

现行《行政诉讼法》第74条第1款第2项明确指出，程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，应当判决确认违法，但不撤销行政行为，在该条规定出台后，程序轻微违法的行政行为被确认为违法，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第96条对程序轻微违法作出了细化规定。笔者原以为该部分被确认违法判决进行分流后，法院对瑕疵行为予以指正判决的数量应有所回落，但如前所述，法院指正判决的数量有增无减，这也说明法院指正判决在逐渐占领一席之地。

（二）行政行为瑕疵指正的类型化分析

广义的行政行为瑕疵已涵盖除无效行政行为以外的其他情形，调查样本显示，法院对行政行为瑕疵予以指正的情形不尽相同，且不乏存在应予确认违法而被指正的情形。从法院对行政行为司法审查的要素入手，可将被指正的行政行为瑕疵类型化，主要有事实瑕疵指正，程序瑕疵指正，及法律适用瑕疵指正。

1.事实瑕疵①杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期。指正：主要体现是对事实部分非关键要素认定或者记载错误的指正，是指对行政行为所认定事实部分内容或要素不正确，但对这些事实内容或要素的错误认定没有或不会对行政行为的实体内容产生影响，法院从而对其予以指正的情形，也有学者将其归为行政错误。②参见叶必丰：《行政行为的治愈——具体行政行为错误的更正和瑕疵的补正》，载《政府法制研究》2014年第2期。如，某饲料公司诉某市人社局与王某工伤行政确认一案③参见山东省泰安市中级人民法院（2014）泰行终字第7号行政判决书。中，法院认为，《工伤认定决定》中将事故发生时间书写成了9时许（实际是晚上9时许即21时许）属表述错误，对此应予以指正。

2.程序瑕疵指正：主要体现在行政行为程序并未违反法律法规的相关强制性规定，但在某些环节出现不完善或者不合理的因素，此处所述不合理因素并非程序轻微违法之处，因若系程序轻微违法之处依法应确认违法而非仅仅指正，故应区别于《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”情形。司法实践中法院对程序瑕疵的指正散见于不同的情形中，但不乏应确认违法却仅以指正方式处理的。

对告知、公告错误或不完善的指正，如焦某诉某市公安分局信息公开答复一案①参见山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13行终185号行政判决书。，法院认为，被上诉人某市公安分局关于提起行政诉讼法定起诉期限的告知错误，虽然该瑕疵对被上诉人行政行为的合法性以及上诉人的权利义务并不产生实际影响，但应予指正，最终判决驳回原告诉讼请求。

对行为方式不符合要求的指正，如兰某诉某区人社局工伤行政确认一案②参见山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10行终122号行政判决书。，法院认为，该区人社局将不予认定工伤决定书由申请人转交给死亡职工家属，属程序瑕疵，但并未影响原告诉权等权利，法院予以指正，本案判决驳回兰原告的诉讼请求。

对超过法定期限的指正，如刘某诉某市人民政府行政复议一案③参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终1333号行政判决书。中，法院认为，该市人民政府于2016年7月11日收到复议申请，于2016年9月12日作出复议决定，超过了法定的办理期限，也没有依法延长办案期限。鉴于超期时间较短，且该行为对原告权利义务不产生实际影响，法院认定该超期行为是复议程序中的瑕疵，在此予以指正，最终判决驳回原告诉讼请求。

3.法律适用瑕疵：是指行政机关因不慎出现的，不属于事实认定或者法律适用上的非法律错误。④何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期。实践中大量的问题适法行为是被当作瑕疵处理，主要涵盖对法律理由说明不完备、未写明引用法律法规具体条款，引用法律条款错误，过程已适法、但结果未载明等情形。

如，张某诉某区司法局行政处理一案⑤参见山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02行终249号行政判决书。，被告作出的该《投诉处理答复书》中第1项和第3项引用的相关法律依据不准确，与其认定意见没有完全对应，法院对此予以指正，最终判决驳回原告的诉讼请求；某汽车销售公司诉某县人社局工伤行政确认一案⑥参见山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13行终12号行政判决书。，法院认为，涉案工伤认定书认定王某2系工伤的结论正确，但适用《工伤保险条例》第14条第1项的规定，属适用法律错误，法院予以指正，最终判决驳回原告诉讼请求。

综合以上类型化分析，法院多以尽管行政行为存在瑕疵，但该瑕疵不足以影响整个案件事实，不足以影响行政行为的正确性、合法性、有效性，不足以影响处理结果的正确性，未影响到原告权利的行使或者未对相对人及利害关系人产生实际影响为由，将其仅认定为瑕疵予以指正，从而不作撤销或者确认违法判决。但同时也因法院对行政行为瑕疵予以指正的适用明显不够规范，标准不明，该指正方式存在被滥用的危险，易成为回避行政机关程序违法的借口。

二、行政行为瑕疵指正的待决问题

在依法审判原理之下，法院必须在制定法框架（行政法范围）内裁判行政案件。但是，在现代行政法中，司法裁判因具有能动性而被赋予了拓宽制定法框架的功能。①章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，第54页。本文所研究的法院指正机制的法理依据是构建在既有的法律框架内抑或是司法能动性的拓宽需进一步分析。作为并未被法律法规明确予以羁束的处理方式，法院对行政行为瑕疵予以指正目前不在少数，该指正行为目前处于亟需规范状态。

（一）法理依据或正当性阐述不够

我国行政法学界对瑕疵行政行为的研究主要从广义层面入手，其中主流理解包含行政违法与行政不当两个方面。②张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第7页。也有学者对行政瑕疵分为三类，同时单列行政错误。③参见叶必丰：《行政行为的治愈——具体行政行为错误的更正和瑕疵的补正》，载《政府法制研究》2014年第2期。学界目前对瑕疵行政行为的研究与司法审查中对瑕疵行政行为的定性并非完全契合对应，即便是对于狭义的瑕疵行政行为，学界也将其首先限定为一种轻微的违法行政行为，这与目前司法审查中将行政瑕疵界定为合法但欠缺的性质有明显不同，所以目前尚存在司法审查与学界研究错位的区域，司法审查中法院对行政瑕疵予以指正的法理依据有待考究。

尽管法官现在将指正方式视为应对瑕疵行为的一大利器，但是不得不承认该法院指正瑕疵行为的法律依据及正当性阐述目前尚付阙如，这也是法院指正被质疑根源所在。根据现有的《行政诉讼法》及相关司法解释，并未对指正作出任何相关规定，甚至并未出现过相关词句，如此一来，法官们创造性地运用指正判决的法理基础薄弱，正当性欠缺。法院对瑕疵予以指正的法理依据不明，适用前提及情形不明，导致实践中法官对瑕疵予以指正的理由也存在说理性不够，颇有简单粗暴之嫌。

（二）与其他判决方式适用界限不清

尽管《行政诉讼法》第70条、74条对可撤销判决、确认违法判决的适用情形作出了规定，但是予以指正的瑕疵行为与可撤销或者被确认违法的行政行为实为一线之隔。

如问题适法情形具体应属于可撤销判决、违法判决还是仅仅予以指正的判决驳回原告诉讼请求？如，某市公安分局、庄某公安行政管理一案④参见山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13行终196号行政判决书。中，被诉不予行政处罚决定适用的依据应当为《治安管理处罚法》第95条第2项，但该公安分局适用的依据实际为第95条第2款，适用法律存在问题。综合考量条文体例和决定内容两个方面的因素，该问题并不会引人误解，当事人可以对该公安分局适用法律条文的真实意思表示有正确的理解和清晰的判断。因此，被告适用法律方面存在的问题，属于可以补正的文书瑕疵范畴，而非适用法律错误，应予指正，但不宜据此撤销不予行政处罚决定。法院认为，上述问题系表述瑕疵，程序轻微违法，应确认违法。这与前述的法律适用瑕疵被指正且驳回原告诉讼请求的案例产生了重叠与分歧。

实践中不仅仅这一类存在重叠，除此之外，如对超过法定期限作出行政行为或者送达行政文书，程序顺序颠倒或合并，行政行为方式不符合法律规定等程序性瑕疵情形，均易产生重叠情形。对于其他程序轻微违法，但是对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的情形仍需要法官代为适法。在适法过程中，对可指正瑕疵与司法解释第96条第3项中所载“其他程序轻微违法的情形”的界限划分难度更大。

上述重叠情形凸显出司法审查认定标准的不统一，致使结果出现混乱，同时也表明进一步探究对行政行为瑕疵予以指正的法理基础以及其与其他判决方式尤其是轻微程序违法确认判决的界限予以廓清是十分有必要的。

（三）法院指正判决后社会效果不佳

行政相对人或者利害关系人在面对存在瑕疵的行政行为时，极易受“晕轮效应”的影响，最大的特点就是容易先入为主，以偏概全。行政行为的瑕疵容易被放大到行政机关作出整个行政行为合法性的否决，而法院仅仅以指正方式对瑕疵行为指出，但并不责令行政机关承担责任，这种方式反而会进一步激化原告对行政瑕疵的不满，甚至连带对法院司法公正性产生质疑，更不易服判息诉，故而出现高瑕疵认定率与高上诉率并存的境地。针对存在瑕疵的行政行为，原告一般在诉讼过程中将主要意见集中在瑕疵之处，当法院仅认定其为瑕疵而予以指正后，上诉意见则多对原审法院仅将行政行为问题认定为瑕疵予以指正不服。

三、对行政瑕疵行为予以指正的正当性与合理性阐述

（一）法理基础：行政行为以符合合法性原则为前提

尽管现有的法律法规未对法院运用指正判决作出任何明确具体规定，但是从更广义的层面上讲，其法律基础其实也是建立在既有的《行政诉讼法》及司法解释之上的，具体而言即《行政诉讼法》第69条。法院适用合法性审查原则对行政行为进行审查，只要行政行为同时满足“证据确凿”“适用法律、法规正确”“符合法定程序”三个条件以及不存在“超越职权、滥用职权、明显不当”的情形才能判决驳回原告诉讼请求。也就是法院经审查认定该瑕疵之处不足以影响该三项条件，则法院仅是将其指正，这也被视为指正判决的法律基础。也即法院对行政瑕疵指正适用的前提是被诉行政行为符合合法有效行政行为的给构成要件。

或者换一个角度看，对于一个行政行为，如果我们既可以进行合法性判断，也可以进行效力判断，最终将形成某种对应状态，这是比较普遍的情况。但特定情况下，行政行为的合法性与效力之间可能无法形成任何一种对应状态，这就是“对应不能”。①江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。那么对存在瑕疵的行政行为的合法性与否判断，符合常态的对应状态抑或是对应不能状态，首先确定的是可指正的行政行为前提是合法行政行为，效力判断层面应系有效的行政行为。如此从合法性判断及效力性判断上，即探寻到法院对行政瑕疵予以指正的法理依据。但是上述法理依据仍不能明晰指正的具体适用情形，仍需要法官在法律适用中予以界分。

（二）价值取向：指正与程序工具主义没有必然联系

有学者主张，法院对行政行为瑕疵的指正，尤其是行政行为程序瑕疵的指正系对行政程序的轻视，折射出程序工具主义的影子，对程序本位主义者而言，对程序瑕疵的指正被视为对程序瑕疵的视而不见，实质忽略了程序的内在价值。对于行政程序的重要性毋庸讳言，早在上世纪八九十年代，行政法学开始起步的时候，学者们就意识到正当程序的必要性，只要中国继续保持国家主导型的变革模式，那么要想避免可能出现的剧烈的社会动荡，就必须关注和解决程序合理性和程序正义问题。②参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《比较法学》1993年第1期。但法院指正判决与程序本位主义并不冲突，相反，法院指正判决的出现正是因为经审查发现被诉行政行为符合正当程序原则，除外存在的一些非关键性、辅助性的要素存在问题，但该问题并未危及到程序的独立内在价值，法官秉持着追求完美程序的要求，故而将存在的问题予以指正。

（三）功能定位：指正体现司法权对行政权的纠偏与矫正

法院指正的功能定位应将其放置在广义层面瑕疵矫正方法框架内来探寻，对广义瑕疵而言，对于不同程度瑕疵行为给予不同的法律后果，采取相应的矫正方式，这也是我国行政诉讼法从最开始出台到修订所一直贯彻的。1989年制定的行政诉讼法就已经初步体现了法律后果的多元化倾向，修订后的行政诉讼法更是在原撤销和变更判决的基础之上，增加了确认无效、确认违法等多种判决形式，再次对多元化矫正予以发展。法院指正是对行政行为的一种效力评价和矫正，③参见杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期。即言明该行政行为的法律效力为合法，但又同时对存在的问题予以指出。这种指出可以说是对既有的被诉行政行为不施加法律责任，但对该行为进行了司法评价，且提醒行政机关在此后的行为中注意避免出现类似错误，具有对行政机关的后续行为矫正与预防的功能。例如，闻某与某市国土资源局土地行政管理一案①参见山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303行初74号行政判决书。中，法院对被告将“拟征收土地补偿安置方案”文字表述为“土地征收补偿安置方案”存在不当的瑕疵予以指出后，告诫行政机关在今后的工作中应更加严谨、细致，避免类似行为的发生。

（四）司法效果：指正是法院对行政行为合法性审查外的瑕疵问题的积极回应

我国行政法学界对法院对行政行为的司法审查的权限仍有争议，有学者认为法院对行政行为的审查“以合法性审查为原则、以合理性审查为例外”；②参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第59页。另一种观点认为滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，前者着眼于主体和行为，后者着眼于行为结果，都属于行政主体不当行使裁量权且达到一定程度的违法行为。③参见胡建淼主编：《行政法学》，法律出版社2015年版，第658页。尽管存在上述司法审查权限的争议，但其实，两种观点的共识即都认可法院对行政行为以合法性审查为主，行政裁量的合理性有一定的审查权，只是对司法干预行政裁量的程度认识不同。法院作为司法机关不能审查或主要不能审查具体行政行为的合理性，已成为学术界的共识，亦符合司法权的界限。④参见胡锦光：《我国行政行为司法审查的演进与问题》，载《华东政法学报》2009年第6期。

而在此基础上的法院对行政瑕疵指正的判决实为法院对行政行为合法性审查之外对行政瑕疵问题的积极回应。实际上，法官对于被诉行政行为的瑕疵并无指正的法定义务，以行政行为合法为由直接驳回原告诉讼请求即可。因该类瑕疵问题不能被纳入合法性审查范围内，有些问题也并非合理性审查范围内，但是对这些瑕疵问题又不能不予回应，任凭瑕疵问题的存在，故法院对此予以指正不但不是法院对瑕疵问题的视而不见，相反却是法官对瑕疵问题的积极回应。实践中有一审判决即未指出行政瑕疵，但二审判决在维持一审判决结果的基础上予以指出，使得审查内容更为全面。

四、构建可指正行政行为瑕疵司法审查的新体系

（一）厘定可指正行政行为瑕疵的认定标准

可指正行政行为瑕疵应包括行政错误和行政程序不当，如前文所述，可指正的行政行为瑕疵有事实瑕疵、程序瑕疵及法律适用瑕疵三种，事实瑕疵大多对应行政错误，程序瑕疵主要体现在程序不当、不合理，法律适用瑕疵主要是问题适法。

行政错误的判断比较容易，其构成要件应包括行政机关主观上的粗心、大意等导致的内心意思与所表达意思不一致，且其表示错误极为明显。例如行政文书中的拼写错误造成笔误，计算错误、语法逻辑错误等技术型错误。严格讲，这些错误不属于法的范畴，不宜被因此而纳入可撤销或确认违法的范畴。实践中，这种行政错误大多行政机关有自认的自觉性，且多会在行政行为作出后进行一定情况的补正，在司法审查中也相应给予指正、更正或补正等措施。而程序瑕疵的认定标准则极易产生模糊性，也很难总结出极为精准的认定标准放之四海而皆准。如前所述，行政程序中有法定的主要程序，保障原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利，但同时也存在辅助性、非关键程序。程序瑕疵未影响行政行为的实体内容、未影响利害关系人的权利、权利人予以认可和谅解等并非指正的根本特征和前提，虽然指正也具备这样的特征或可以以其为前提条件之一部分。而实际上，指正的根本特征和前提应当是程序瑕疵尚不构成违法，或者程序裁量权之行使尚达不到滥用和明显的程度。①参见杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期。法律适用瑕疵的判断需要综合整个行政行为来看，如文书中法条条款数与内容不相对应、其他文书中已有正确条款内容等均可判断属于瑕疵之列。

（二）行政程序问题的分层体系的构建与完善

针对行政程序瑕疵的指正，应将其放置在问题行政程序体系中看待，按照属性和严重程度，行政程序问题可分为程序轻微违法、一般违法和重大且明显违法三类，并且分别对应确认违法、可撤销和确认无效三种法律后果。针对程序违法程度较为轻微且对原告重要程序性权利无实质影响的行为采用确认违法判决，既对行政行为作出否定评价，让行政机关承担败诉的法律后果，又不撤销被诉的行政行为，避免撤销未对原告权利产生实际影响的行为而导致的程序空转，保障行政效率。针对行政程序细微瑕疵的指正其实与此有异曲同工之妙，只不过指正的效力评价更加微弱，针对除上述三类问题行政程序之外的程序不合理之处通过指正手段予以救济，既体现对程序公正的维护，对被诉行政行为给予负面的评价，又能不因此而影响行政效率。

（三）行政瑕疵行为的更正、补正制度之引入与衔接

针对行政行为瑕疵，除法院予以指正外，有必要引入更正、补正制度予以补充，毕竟法院的指正对被诉行政行为所施加的负面评价效力微弱且对被诉行政行为也不能再次变更，通过补正制度修正瑕疵之处则弥补了指正的缺陷。在我国，《湖南省行政程序规定》第164条、《山东省行政程序规定》第129条将文字表述错误、未载明作出日期等瑕疵列为补正或者更正的情形。②补正制度最早规定于《湖南省行政程序规定》第164条。该条规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：（一）未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议的；（二）文字表述错误或者计算错误的；（三）未载明决定作出日期的；（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。”后来《江苏省行政程序规定》第75条、《山东省行政程序规定》第129条和《西安市行政程序规定》第29条也做了类似规定。补正制度与《行政诉讼法》第76条所规定的法院判决责令被告采取补救措施不同，补救措施所针对的是法院判决确认违法或者无效的行政行为，而补正措施则针对的是判决驳回原告诉讼请求的行政行为确有存在一定的瑕疵，在指正的基础之上，可以责令被告采取一定的补正措施。

五、回应司法实践：行政瑕疵行为指正判决的修正

（一）明晰可指正的行政瑕疵行为与其他判决的界限

对事实记载的瑕疵，除了前述的笔误、技术性错误等行政错误外，属于事实的非关键性要素的问题或者组成要素，对案件的基本事实不产生实质性影响的，不足以构成证据不足的可撤销判决。如前所述的，某饲料公司诉某市人社局与王某工伤行政确认一案，事故发生时间实际是晚上9点，《工伤认定决定》中将时间书写成了9时许，各方当事人对事故发生时间都是知晓，工伤认定决定中的9时明显是晚上9时的笔误，再因此而判决撤销责令重作，没有实际意义，法院采用指正的方式指出，足以使工伤认定决定的错误得以纠正。

在可指正的行政瑕疵行为与被确认违法的程序违法之间确定一个界限的话，只能是寻找一个大致的标准，具体的认定还需要法官根据该原则进行个案分析。即行政行为所存在的程序问题非法定性的主要程序，且对整个行政基本程序没有造成实质性损害，则该辅助性程序的瑕疵不构成违法，可通过确认为狭义上的行政行为瑕疵的方式予以指正或责令补正。如某机械公司诉某区人社局工伤行政确认一案①参见山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09行终40号行政判决书。，人社局在法定期限内先后送达了两份内容不同的举证通知书，且第一次送达的举证通知书内容上存在错误，但该机械公司在举证期限内提出了相关异议和证据材料，公司的陈述权、申辩权得到了充分保障，两次送达举证通知书并未对公司的权利产生实际影响，故法院认为不应认定人社局作出工伤认定程序违法。

对行政行为援引法律的瑕疵的认定，笔者主张应掌握从严的原则，行政机关所作法律文书适用的法律条款应明确具体到所引用的条、款，且适用正确。因为正确的适法是法学和法律的核心内容，对行政行为适用法律进行司法审查的目的是为行政机关适用法律提供一套标准规范。②参见【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第70页。对于司法实践中法院动辄以瑕疵为由认定行政机关援引法律条文不全面、不具体或者张冠李戴的行为，实为对行政机关随意适法的纵容。如果出现引用条款与其后法条规定的内容不一致的情形的，或者通过其他相关行政法律文书载明的法律规定能够明晰具体法律规定的，则可以纳入法院可指正的范围内。

（二）为法院所指正但应确认为违法的瑕疵之修正

针对本文所考察的样本案例，几种为法院所指正的行为但应依法被确认为违法的行为应作如下明确：

1.超期行政行为

我国相关法律法规对行政机关作出行政行为的法定期限及送达的期限已作出明确规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第96条也明确规定了处理期限轻微违法的情形属于应被确认为“程序轻微违法”的情形，不可置否该条规定出台后，仍有法院将行政机关超出法定期限作出或者送达的行为认定为瑕疵，而未确认违法，如某交通运输公司与某市人社局工伤行政确认一案①参见山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01行终686号行政判决书。。在上述法律法规强制性规定的前提下，法院对超期作出超期送达的行政行为仅予以指正而未进行违法确认实为不妥。

2.行政行为不符合要求

行政行为不符合要求的情形包括不符合法律规定的形式、不符合当事人要求的形式。如《中华人民共和国政府信息公开条例》第26条规定，行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供。在申请人提出的信息公开申请时，已明确要求行政机关在法定期限内以“纸面”方式提供信息，但行政机关仅在法定期限内以电话的形式向申请人进行答复政府信息不存在，不符合上述法律规定，属未依法履行政府信息公开职责的行为，依法应确认为违法。

3.过程性程序要素缺失

过程性的程序要素一般可能是辅助性的程序环节，但不排除有些情况下在个案中称为关键性程序的可能性，所以需要法官根据案情审时度势。如在张某诉某市公安分局治安行政处罚一案②参见山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02行终71号行政判决书。中，被告检查张明手机时未依法制作检查笔录违反相关程序性规定，其所作的行政处罚决定所依据的违反《治安管理处罚法》的情形又是通过检查手机内容所认定的，故而法院判决确认被诉行政处罚决定违法。

4.援引法律条款不具体、不全面或者错误

对于行政机关适用法律时出现的引用法律条款不具体、不全面或者张冠李戴导致错误的，判断该瑕疵是否达到未说明理由的程度。如果行政机关仅言明根据某部法律法规，但未标明是哪一条、哪一款，通过前后文内容也不能明晰其所引用的条文的，应视为未说明理由，应排除在可指正的瑕疵之外。