施工企业总包合同法律风险分析与对策研究

陈粉娜

广东谨信律师事务所，广东 揭阳 522000

近年来，随着市场经济飞速发展，以及我国对企业工程总承包模式价值认识的逐渐深入、法律制度的逐步完善使政府出台了诸多有关总承包的政策，使企业采用总承包发出来的项目越来越多，进一步推动了工程总承包市场的发展。但在实践中，关于工程总包合同的法律风险也日益突出，引起了多方关注与研究。

一、施工企业从事总承包的现状

我国施工企业从事工程总承包的项目不多且具有工程总承包能力的企业数量很少。与国际相比可以发现，中国市场一直以来对工程施工总承包的认识都比较缺乏，导致业主、设计方、施工方之间互不信任，合作展开困难。其中业主过于重视施工成本，而施工单位按图索骥，不能充分发挥自己的价值，导致这样具有明显经济社会效益的总承包模式很难实现[1]。工程实践中进行合作的二者缺乏信任，业主难以信任和采用这样的模式来进行工程发包。二者对总承包的组织协同与有效的运作都比较缺乏，难以有效体现总承包模式具有的价值优势。

二、施工企业总包合同法律风险产生原因分析

（一）工程施工总包合同缔结双方缺乏合同法律风险防范意识

无论是施工企业还是业主，都有一些项目管理人员法律意识淡薄，缺乏法律风险防范意识，不能意识到出现法律风险会产生的严重后果，对市场经济条件下合同法律风险的认识以及防范程度都存在不足。同时，针对拟定合同阶段以及合同的谈判、签订、履行阶段出现的问题也没有给予足够的重视与及时的处理，而且对计价方式、付款条件等问题也存在约定不明的现象，导致合同中存在较大法律风险，严重时甚至会造成巨大的经济损失。例如施工企业作为施工合同的一方当事人，有权利和义务对合同基本条款进行审查，但在实践中施工企业的管理人员往往因为缺乏法律意识，疏忽对合同的审查，在合同签订后才意识到合同条款存在问题，进而导致合同出现先天缺陷，从而使施工企业受到更大的经济损失。

（二）为了提高效率照抄合同“范本”产生的法律风险

随着近年来我国对总承包合同文本的逐步规范化，大部分企业也逐步意识到合同条款在合作中的重要性；但是仍有部分企业为了节省成本，提高工作效率，在双方拟定合同条款的过程中照抄其他企业颁布的合同“范本”，如此一来，就导致在企业的总承包合同具体执行过程中容易出现法律风险。此外，很多施工企业在使用合同“范本”的过程中，对合同中存在的基本条款理解不到位，只是机械的照搬照抄，在修改部分条款的过程中，表述不明确，也产生了很大漏洞。

（三）解决总承包合同争议条款方法不当产生的法律风险

结合目前施工企业现状来看，施工企业总包合作双方矛盾重重、互不信任，从理论上讲，业主与工程施工企业都属于市场经济下的平等法律主体，两者面临相同或相似的法律风险，但是工程施工市场的卖方市场特性由市场的供求关系决定，这就导致施工企业很难主动选择业主，因而使业主出现利用其在市场中的有力地位，使工程施工企业面临很大的经营风险。所以从这一角度分析，法律面前合同缔结双方虽然拥有平等地位，但是，由于具体的合同执行过程会收到来自社会方方面面的影响，就会导致在实践中双方的实际合同履行出现不平等现象。因而在解决总承包合同争议条款的过程中，就需要采用正当严谨的方法。

三、施工企业针对总包合同法律风险的防范对策分析

（一）增强合同缔结双方的法律风险意识

结合现阶段总包合同签订的实际情况来看，在合同缔结过程中要注重提高施工企业总包项目主管的法律意识，对主管进行法律常识培训，施工企业在与业主合作时可以聘请专业的法律顾问进行法律咨询以规避法律风险，克服施工企业在市场中的不利地位，避免不必要的损失。在进一步增强合同双方法律意识的过程中，同时也要增强对合同法律风险的意识，进而在实际的合同签订过程中逐步提升企业风险防范能力[2]。

此外，对合同法律风险的管理要始终坚持以“事前预防、事中控制”为主，以“事后补救”为辅的管理原则，并在实际展开相关工作的过程中始终注重对合同法律风险的防范以及对合同控制过程的强化。对于强化管理合同履行的过程，合同签订方则要注重对证据的收集，并在履行施工合同的过程中，进一步强化对合同交底以及合同履约状况的监督审查，从而在实际履行的过程中对违约事项或瑕疵事项进行及时收集。另外，在签收行为和公章的规范化方面也要进一步加强管理，针对明确规定不得在未经授权的材料上随意签字的材料，以及承包双方随时往来的重要文件、会议纪要等材料要进行重点整理并保存，将其作为合同双方出现纠纷问题时的有力证据。

（二）合同拟定的过程尽可能让法务人员参与其中

结合企业总承包合同的拟定过程来看，不仅存在合同双方相关法律意识淡薄的情况，同时也存在双方的合同拟定人员对法律条款理解不到位的现象，因而在实际的合同签订过程中，就需要进一步强化合同审核[3]。具体而言，就是在实际的合同拟定中尽可能让法务人员参与其中。即：在合同签订的过程中，施工企业要积极聘用熟知、精通合同法以及商务法的专业人员共同参与到总承包合同的起草与谈判工作中。另外，在合同签订之前要注重对合同主体资格的相关审查；在对合同进行签订的过程中，要将工程可能会涉及的一些项目进行着重关注，即：充分重视施工工期、工程质量以及工程进度款拨付与结算、索赔及违约责任条款的审查，在这一过程中，还要尽可能减少相对苛刻的或是单方面的约束性条款，以保障合同的公正平等性。

（三）加强对合同索赔条款的制定

从当前总包合同相关条款的制定来看，施工企业总包合同条款应被给予一定的重视，并在合同拟定之初注意完善合同内容，明确双方权利与义务，尽量不留法律漏洞[4]。与此同时，在履行合同的过程中也需要科学合理的转移和规避风险，施工企业在拟订好总包合同后要认真研究合同条款，探析合同条款是否合理，注意违约后果，对于索赔事由要做到全面掌握，从而重点注意工程签证形式，以保障工程签证具有合法的有效性。换言之，就是要掌握科学的索赔手段，灵活的运用索赔策略，进而在合同条款允许的范围内提出合理的索赔条件，以期在最大限度内降低和转移风险。如出现合同条款争端，应以正确、合理合法的方法加以解决。此外，针对施工企业总包合同审查，很多人对合同争议解决条款的理解会有偏差，容易滋生法律风险。在合同起草、谈判的过程中，要明确合同条款，约定合同争议解决条款，有效规避法律风险，减少合同纠纷解决成本，最大限度地保障和维护企业权益。必要时可依据合同法第一百二十八条四种解决合同条款纠纷的方式，以和解、调解、仲裁、诉讼进行争议条款解决。

四、总结

综上，在具体的工程总承包项目执行中，存在的风险较大，具体的管理难度也很大，因而就更加需要总承包企业在综合管理过程中进行全局性把控，而不仅仅是将总承包的各个阶段加以分割，分别进行相对应的项目管理。此外，我国现阶段针对总承包项目风险管理的条件以及环境还需要进一步的完善和改进，应进一步结合我国当前的实际总承包合同规范进行相应的项目管理，以防范总包管理过程中容易出现的法律风险。