国外PPP法律规制比较及对中国的启示

摘 要：PPP是公私合作的大框架，从PPP兴起以来，各国纷纷通过各种形式建立了PPP法律规制体系，包括PPP法、政府采购法、特许经营法等各种形式。作为PPP的起源国，英国的PPP发展规范繁荣，其对于PPP法律规制主要采用了将PPP纳入公共采购法中;德国采用了保持原有法律体系，对原有的条款进行废、修、增;日本则是在引进英国PPP具体模式PFI的基础上结合国情出台PPP法。文章通过借鉴英、德、日三个国家在法律体系、监管机构、争议解决三个方面的PPP法律规制并结合我国实际情况，得出对于中国目前PPP发展在法律规制方面的启示与完善建议。

关键词：PPP;法律规制;监管机构;争议解决

一、引言

根据全国PPP综合信息平台项目管理库发布的数据表明，截止至2019年8月31日，全国入库项目有9170个，入库项目金额达到138522.16亿元，其中涉及到包括能源、交通运输、水利建设、医疗卫生、教育、养老等十八个领域。[1]针对以上数据结合2017年到2018年国家针对PPP进行了一场大规模的清库运动，可以得知目前我国的PPP项目虽然数量多、范围广，但质量差、效率低。国家进行PPP清库，清退了大部分不符合规定项目的同时，更是正本清源，为今后入库PPP质量高、规范PPP市场踏出了有力的一步。

在法律体系方面，2014年起从中央到地方先后制定了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等几百个法律文件。特别是最新出台的于2019年7月1日开始施行的《政府投资条例》与《发改投资规〔2019〕1098号》，在一定程度上规范了PPP项目。但是由于目前国内的PPP项目主要由财政部与发改委共同推进，双龙治水局面出现，相当多的政策文件相互矛盾、甚至出现某方面空白，导致PPP项目在实践中寻找法律依据来操作较为困难。[2]

二、英国PPP法律规制

20世纪80年代，当时的英国政府由于履行政府职能，提供公共产品与服务而面临着巨大的财政压力。于是当时英国首相撒切尔在许多基础设施领域大力推行私有化以期望减轻政府财政压力。[3]英国成为首个提出并运用PPP模式的国家。作为PPP模式的先行者与发起者，英国的PPP发展有着极其独特的魅力，为公共部门与私人部门在提供公共服务与产品方面的合作架起了一座桥梁，引得世界各国纷纷效仿PPP模式。英国PPP模式发展如此繁荣，离不开其优秀的PPP法律规制。英国并没有针对PPP进行专门统一的立法，而是采取法律文件和合同范本相结合的方式对PPP模式进行规制。其法律文件主要是英国将欧盟的政府采购指令转化成自己国内的政府采购法，并以政府采购法为核心，结合国内的《公共合同法》等一系列规制政府采购的法律文件用以规制PPP项目。[4]合同范本主要是由财政部发布的《PF2标准合同文本》，该合同范本中包含合同期限、所有权变更、服务与服务开始、维修保养服务、到期和终止调查、保险、融资等各个方面具体的条款。对于PPP模式在实践中的具体运用起着极好的规制作用，且该标准合同文本中存在着强制适用的条款和选择适用条款，强制适用条款未经财政部的批准不得随意修改。这样的合同文本有着统一规制和稳定适用PPP模式的特征，有利于其国内PPP模式的荣盛发展。

在监管机构方面，英国选择以财政部为中心。为了使得PPP模式更好的推行，早期英国在财务部内部设立工作小组，负责PPP项目实施中的具体事宜，包括融资、合同文本、法规政策相关的内容。之后又设立PUK公司与OGC，PUG是一个拥有PPP专业知识的机构，主要负责给公共部门提供专业的建议。[5]OGC的职能主要是接替工作小组的工作，包括负责PPP相关的法规政策的制定、实施、监督等，有力的解决了英国PPP发展过程中出现的政出多门、相互矛盾、职能交叉等问题。[6]

在争端解决方面，英国在《PF2标准合同文本》中明确了采用首先双方友好协商解决争议，并在一定期限内双方达成一致解决争议;其次若协商不成或是不愿意协商，即进入下一个程序由双方指定专家，由专家进行裁决;最后双方对专家的裁决不满意或是不服，可以提起诉讼或是交由仲裁解决争议。英国在合同文本中明确的争端解决方式是一种多层次的争端解决机制，启动下一个程序之前必须要经过前一个争端解决程序。

三、德国PPP法律规制

德国在20世纪80年代末才引入PPP这个外来概念，其后通过一系列的改革使其适应国内的发展。在法律体系方面，德国颁布了《公私合作促进法》，并以此为依据，进行一系列法律修订与调整。主要是以原来的法律法规为核心，对于不适应PPP发展的条文进行修改或废除，对于PPP某些方面现有法律并未规定的，加以明确。例如，德国将《政府采购条例》、《投资法》、《税法》等法律中已有的阻碍PPP模式发展的原则、条文、制度等进行了大量修改。[7]其中最为影响深远的是在《政府采购条例》中引入了竞争性谈判制度，该制度的引入，对于复杂性的政府采购有着不可小觑的积极作用。

在监管机构方面，德国主要由财政部与PPP中心共同监管。财政部主要负责政府内部的PPP 监管，以及各州之间的协调。德国在中央、中央部委内、地方都分别设置PPP中心，在各自的职权范围内进行PPP的监管。形成了不仅有中央的统一领导，而且地方不失自主与活力的一套系统的先进的PPP监管体系。

在争端解决方面，由于德国对于PPP协议的法律性质采用的是二阶段理论，即以PPP协议签订时间为分界线，将PPP协议的法律性质定性为“行政处理—民事合同”或“行政处理—行政合同”。在对PPP协议此种定性的基础上，根据不同阶段与不同性质的协议所产生的争端去选择诉到行政法院或是普通法院。

四、日本PPP法律規制

20世纪90年代日本引入PPP模式，此后PPP模式在日本发展得极其旺盛，不仅极大的提高了日本公共产品或服务的质量和效率，而且对于减轻政府财政压力起着不可忽视的作用。对于外来PPP的模式在日本不仅使之水土相符，且其发展成为各亚洲国家学习的榜样，究其原因离不开日本对于PPP高度完善、精确与发达的法律规制。

在立法方面，日本针对PPP进行了一系列的专门立法。从准备、采购、执行、移交，PPP项目所涉及到的各个方面都有非常明确细致的规定，并辅以立法监督、风险分担、信息公开和公众参与，使之运行顺畅。[8]更是对PPP项目的目的、社会资本的选择、融资方式、PPP项目的具体流程、招投标程序、风险分担、物有所值评估等方面进行了完善系统的规定。

在监管机构方面，日本从有专业知识和经验的人中选举委员，组成PFI推进委员会负责PPP项目的咨询和提出建议的工作，且对于PPP项目的私人部门和PPP项目的实施进程有调查的义务。PFI推进委员会还负有向行政長官提出专业的意见和建议、与私人部门沟通，听取其意见、研究域外PPP法律规制等义务。之后日本又设立了一个直接对内阁负责的PFI推进会议制度，其主要职责是对PFI推进委员会提出的关于基本原则方针的调整、法律法规的修改、PPP改革等报告进行审议和决策。[9]对于中央和地方的权责分工问题，日本还专门制定了《监管指南》来解决监管不统一，分工不具体等监管过程中出现的问题。

在争端解决方面，日本采用的是注重事前风险的预防，将有可能发生的争议尽可能的在事前进行责任分工，将争端风险控制在事前阶段。

五、英国、德国、日本法律规制特点比较分析

英国、德国、日本以上三个国家，都根据其历史、文化、社会与经济发展等背景情况发展出了一套适合其本国的PPP法律规制体系。两大法系呈现出来的PPP法律规制更是有所不同。

英国为典型的英美法系国家，PPP在英国并没有专门的立法，其强调的是以政策为引导，将其纳入公共采购法律体系中进行规制。[10]其在监管部门方面不仅重视政府的监督而且也纳入了社会的监督。在争端解决方面更是体现了先进性。[11]德国、日本是典型的大陆法系国家，主要是以固定的成文法形式进行规制，德国对于PPP的规制采取的是以原来的法律法规为核心，对于不适应PPP发展的法律法规进行废除或调整。日本则是在学习英国的基础上，结合国内的实际情况，采取了专门立法的形式进行规制。

英美法系下的PPP法律规制以政策为引导具有较强的灵活性，能够更快的适应市场的发展。大陆法系下的PPP法律规制体系，以政府用固定的法律条文进行指导，其更为规范与严格。两种法律体系下的PPP法律规制各有利弊，主要以本国适应何种模式发展为前提。

对于上诉列举的英国、德国、日本三个不同国家，对于PPP法律规制方面其共同的特点之一，是主管部门都有财政部。主管机关都是财政部为核心，主要是因为国家的财政部拥有财政方面的优秀人才，不仅具备财政方面的专业知识和有着丰富的经验，而且财政部对于政府的财政预算与使用方面有着天然的优势。最后财政部还有着应对PPP复杂的资金安排的处理能力。所以财政部对于推进PPP的发展有着不可替代的作用。

六、国外PPP法律规制对中国的启示

在法律规范体系方面，从研究发展PPP较为优秀的英国、德国可以得知，其并没有针对PPP模式进行专门立法，但是其国内PPP的发展，丝毫未受到没有专门PPP立法所影响。因此我国目前阻碍PPP发展的首要原因并非是对于PPP有无专门立法。国内想要发挥PPP应有的优势，规范PPP市场，建立健全完善的法律规范体系，必须要找准问题的关键点，有正确的出发点与落脚点。

首先立足于现有的法律规范体系，我国的法律规制形式与英国有许多相似之处。[12]因此从上文中提到的英国与德国法律规范体系并结合中国实际可以得出一些启示。国内对于法律规范体系要做的第一步是暂且将出台专门PPP法的讨论缓一缓，学习德国PPP法律规范体系，立足于现有的体系，将现有的能够规制PPP的法律法规政策文件整理清晰，修改不适合PPP发展的条文，删除互相矛盾的条文，补足PPP法律规制的空白。学习英国的标准合同文本，在合同指南方面减少原则性的条文，将合同指南指导性条文规定更加具体与详细，并将财政部与发改委出台的合同指南进行统一规范，防止由于政出多门而出现的在实践难以选择适用的问题。

其次国家可以加大培养PPP专业人才的力度，成立由专业人才组成的PPP小组。一方面配合财政部与发改委将现存的能够规制PPP的相关法律法规政策文件，进行系统的梳理。另一方面事前审查PPP项目的规范性、参与者的资格、招投标、融资等PPP项目涉及的各方面的专业问题。严格控制PPP市场的门槛，规范PPP市场。

最后在争议解决方面，在明确PPP争议解决途径之前，必须要有一个清醒的认识即PPP更像是一场婚姻，而不仅仅是一场婚礼。婚礼就在短时间内能够完成，而婚姻是长时间的经营与磨合。一个PPP项目少则几年多则数十年。其间难免产生纠纷，若产生纠纷后直接采用诉讼或是仲裁这种严肃的对抗模式，无论是对政府方与社会资本方，还是工程本身都是一种毁灭性的打击。因此对于PPP的争议解决途径，不应该将重点首先放在讨论合同属性是归于民事还是行政上。而是考虑采取一种与离婚相类似的争议解决程序。对于争议，先组织调整，将调解作为争议解决的前置程序，并争取在调整中达成合意。其次，由于PPP模式极其专业与复杂，若是前置程序的调整未能达成合意，即交由专家来裁决。最后，若是对于专家的裁决不服，那么诉讼或是仲裁将成为最后的救济手段。这样的争议解决途径能更好的保障PPP市场的稳定，能有效又温和的防止这场PPP婚姻的破裂，维护了社会的稳定。

参考文献

[1] 2018年全国PPP项目年度报告，中策大数据工程项目信息及招标采购信息网https：//www.china0001.com.cn/news/139.html，访问时间2019.11.16.

[2] 胡慧中.论PPP的法律规制[D].东北财经大学，2016.第13页.

[3] 莫莉.英国PPP/PFI项目融资法律的演进及其对中国的借鉴意义[J]. 国际商务研究，2016，37（05）：53-64.

[4] 高赟.政府和社会资本合作（PPP）法律规制研究[D].东北财经大学，2017.第17-18页.

[5] 姚驰.英国 PFI/PPP 法律制度研究与借鉴[D].北京：中国政法大学，2011：33

[6] 朱振宇.我国公私合作伙伴关系（PPP）专项立法问题研究[D].华侨大学，2015.第19页.

[7] 曹书. 德国公私合作（PPP）立法模式研究[J]. 黄河科技大学学报，2017，19（06）：117-123.

[8] 薛亮. 加强公私合作关系法治化建设——基于日本的启示[J]. 开放导报，2019（04）：87-90.

[9] 刘佳. 政府与社会资本合作（PPP）模式政府法律风险防控研究[D].辽宁师范大学，2019.第13-14页.

[10] 李艳天，李林林. 英、法两国PPP法律规制的比较分析[J]. 法制与社会，2018（28）：74-75.

[11] 裴俊巍. 国外PPP立法特点与经验借鉴[J]. 中国财政，2016（12）：33-35.

[12] 高峰. 政府与社会资本合作（PPP）激励监管模式研究[D].西南政法大学，2017.第11页.

作者简介：唐钦钦 1994 女 澳门科技大学 硕士研究生 民商法方向