如何避免对银行保函属性认定的差异

文/陈璐 编辑/韩英彤

作者单位：中国银行上海市分行交易银行部

银行应尽量避免开立“混合表述”的保函。按照独立保函判断标准拟定保函条款，应是最有效也是最直接的解决方案。

2016年12月起生效的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《规定》”），作为审理国内独立保函及其纠纷案件的重要法律依据，逐步提升了国内企业对独立保函的认知及对独立保函的接受程度。但在对独立保函达成高度的共识前，有关独立保函的法律纠纷也在相应增加。

综观诸多有关保函纠纷的法院判决结果可以发现，涉案担保行对其开立保函性质的主张与法院的判决常常是相反的，并因此最终导致担保行的败诉。保函性质判定不一致的原因何在？上述认定不一致的情形是否可以避免呢？本文将从两个判例入手，分析银行与法院对保函属性认定差异的原因，并探索消除这一认定差异的途径。

案例回顾

案例一：银行主张保函独立性，但法院判定为从属性保函

D公司与E公司签订了设备订货及安装合同，F银行就E公司的申请开立了一份以D公司为受益人的履约保函。该《履约保函》约定了赔付的最高金额、保函到期日（2017年2月28日），同时载明，“我行保证申请人按照上述合同的规定履行如下义务：设备安装、技术服务在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定时间内按上述合同规定履行该义务，我行保证在收到你方要求支付的书面通知和所附的下述违约证明文件后，依本保函规定向你方支付不超过担保金额的款项：（1）表明你方同申请人对赔偿金额达成一致意见的来往函件或其他文件。（2）合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文件”。D公司在保函有效期内后向F银行提出保函全额索赔，但F银行未予支付，并由此引发纠纷。

在案件审理过程中，F银行主张，根据履约保函条款和《规定》，保函的性质为独立保函，D公司未能提供符合要求的单据，F银行无需承担付款责任。

一审法院于2017年3月裁决：被告F银行向原告D公司出具的履约保函系其真实意思的表示，是从属于主合同的从合同，并非被告F银行所称的独立保函。因E公司未能履行合同约定的义务，导致其与原告D公司解除合同，且双方已就合同解除达成一致意见，故被告F银行作为保函的保证人应当按约承担保证责任，即按照履约保函的约定向原告D公司支付担保金额的款项。案件宣判后F银行未提起上诉。

在本案例中，由于保函约定“如果申请人未能在合同规定时间内按上述合同规定履行该义务”，担保行凭相符交单承担赔付责任，故受理案件的法院据此认为涉案保函为从属性担保。

案例二：银行主张保函为从属性，但法院判定为独立保函

C银行应A公司的申请，就B公司（发包方）与A公司（承包方）签订的沙特项目施工合同，开立了以B公司为受益人的履约保函。该保函除约定了最高赔付金额、保函到期日、合同的任何变更不能解除或免除银行的责任外，还约定了如下索赔条款：“只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定（以下简称违约），无论承包商有任何反对，银行将凭贵方关于承包商违约说明的书面通知……索赔应附保函正本，在72小时内按贵方提出的累计金额不超过上述金额的款项……支付给贵方”；“如果到上述期满日28天前，所有工程施工还未验收合格，贵方可要求承包商延长本保函。我方承诺，根据我方在该28天期限内收到的贵方的书面要求，以及所有的工程施工还未合格、本保函还没有延期的书面说明，向贵方支付保证金额”。

B公司以A公司未履约完毕且未提供保函展期为由，在保函到期日内向C银行提出了相符索赔，C银行未履行付款义务后引发保函纠纷。一审法院于2016年年初裁定，涉案保函为具有涉外因素的独立担保，C银行应承担付款责任；C银行不服判决并上述二审法院，主张：（1）按照保函约定，B公司索赔的依据是承包方存在违约行为，但A公司称工期延误的原因在于B公司，A公司没有违约；（2）保函作为从合同不具独立性，且主合同已在诉讼期间中止履行，保函作为从合同也不应当继续适用。

担保行C银行认为，其开立的是一份从属性担保且保函，赔付的前提条件是承包方存在违约行为，并据此认为，因主合同无效。从合同亦无效。上诉后，二审法院于2017年4月25日做出终审判决：根据《规定》，第一，案涉保函符合独立保函的形式要件（最高赔付金额、凭单付款、合同变更保函责任不变）；第二，涉案保函约定的付款条件已成就，C银行理应按照履约保函的约定承担相应付款责任。

保函认定差异的原因分析

上述两个判例中保函都约定了诸如“如果/只要xxx违约，银行将凭xxx书面通知承担赔付责任”的类似条款，但是担保行和法院对于涉案保函的性质判定却截然相反。实务中，不仅担保行、不同法院对于同一份保函的属性认定会存在不一致，对于相似的条款各方也会存在判定不一致的情形。其原因何在？

首先，从判定依据的角度看，认定国内保函属性的依据主要有《中华人民共和国担保法》《规定》：

（1）有关独立保函的相关规定。《规定》第三条第一款：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款还规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

（2）有关连带责任保证的相关规定。担保法第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

其次，从保函条款的拟定角度看，假如一份国内保函完全按照《规定》中独立保函的标准拟定，一般情况下都会被认定为独立保函；但如果保函中存在相互矛盾的条款，如既约定了“无条件见索即付”的独立保函条款，又约定了索赔的前提条件是被担保人违反合同约定的从属性保函条款，则会给法院根据上述法规认定保函的属性是独立还是从属带来很大困扰，并可能使法院对保函属性的认定与银行开立保函的初衷相反。因为，在这种情况下，法院无法从保函约定中识别银行开立保函的真实意思表示，只能结合其他证据进行判断。案例一就是典型的例子：保函中既有凭单付款、约定最高金额等独立性表述，又为赔付设置了前提条件和法律文书等单据条件。对此，虽然银行认为其开立的是独立保函，但法院最终判决其为从属性担保。银行保函未能清晰表达独立保函的属性，且出现了从属性保函条款，是造成认定差异的主要原因。

再次，从银行保函实务的角度看，其实银行也“有苦说不出”。银行当然愿意开立非常明确且容易判断的独立保函，以避免被牵扯进基础合同纠纷，在遇到保函纠纷时也能满足法院独立保函认定的标准。但在买方市场的大背景下，保函格式一般都由买方或受益人决定，而受益人还沿用《规定》出台前惯用的、带有从属性保证特征的保函格式，而且这一习惯短时间内也不会有所改变。这就造成开立保函的申请人强硬地要求担保行开立含有从属性表述的独立保函，进而导致在遭遇诉讼时，会出现对保函性质认定存在差异的尴尬局面。就银行而言，为避免不相符索赔保函纠纷的诉讼，尤其是涉及基础合同的诉讼中，其更愿意表达独立性保函的主张；但在保函中如果出现既独立又从属的“混合表述”，将成为银行胜诉的绊脚石。因为，法院可能认定涉案保函为从属性担保，因而需要审查基础合同执行情况后再判断银行是否应该履行付款责任。

最后，案例二是与上文相反的另一个极端：保函条款既存在独立性约定，又为赔付设置了前提条件。这种“混合表述”，增加了法院判断保函属性的困难。也许担保行开立保函时的初衷是要开立连带责任保证，但其中却夹杂了独立保函条款（最高赔付金额、凭单付款、合同的任何变更不能解除或免除银行的责任），从而为法院独立保函的认定提供了证据，最终导致银行主张和法院认定不一致，也导致了银行的败诉。据此，如果担保行本意是要开立一份从属性保函，应注意避免在保函中出现《规定》第三条中列明的独立保函的判断标准，并在条款中明确载入该保证为连带责任保证，“主合同无效，从合同亦无效”等条款，以表明其真实意思是开立从属性担保，而非独立保函。

结合判断保函属性的法律依据和法院、银行各自的立场分析，由于受益人的强势导致申请人保函格式的特殊化，使得银行难以完整地表达其真实意思，最终形成既有独立性约定又存在从属性表述的“混合表述”保函。这可能是银行和法院对于保函属性出现认定差异的最重要的原因之一。

对银行保函实务的建议

首先，担保行在开立的保函中要清晰地表达其开立独立保函的真实意思。鉴于法院以《担保法》和《规定》作为判定保函属性的依据，银行应尽量避免开立存在“混合表述”的保函。鉴此，依照《规定》中独立保函的判断标准拟定保函条款，将是最有效也是最直接的解决方案：保函中应约定最大赔付金额、凭单付款、载明“见索即付”“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”或其他能阐明保函独立性的约定，并避免出现“连带责任保证”的描述，避免为赔付设定前提条款，避免约定合同变更时需要获得银行同意或保函随之变化等条款。

其次，如果保函申请人应买方或业主的诉求而强烈要求银行开立“混合表述”保函的，银行可以和申请人一起向受益人阐明独立保函和从属性担保的区别：前者独立于基础合同，凭相符索赔付款；后者从属于基础合同，即使银行收到相符索赔，如果被担保人以基础合同项下没有违约为由要求银行拒付，银行也可以不履行付款义务，直至法院就基础合同履行和保函赔付进行判决。一般情况下，受益人应该会更倾向于独立保函“见索即付”的属性，因而说服受益人接受删除从属性保函条款并不会太困难。而对于希望开立从属性保函的申请人及受益人，担保行应及时调整担保条款以达到表明真实意思的目的。

再次，银行还可以向申请人宣传独立保函“先付款，后争议”的重要理念。独立保函作为当今大型商务合同执行中不可缺少的环节，根据合同提供保函已经成为推动合同进程的重要步骤，申请人无需担忧“恶意索赔”的极端情形。“先付款，后争议”就是倡导为了合同执行提供独立保函。银行在收到相符索赔后先付款，申请人如果对于合同履行有异议，可以在保函赔付后就基础合同的执行进行仲裁或诉讼，并追回赔付的款项。

最后，只有在申请人和受益人达成共识，共同认可独立保函的地位后，银行才可能尽量少地开立“混合表述”的保函，由此与法院就保函属性的认定差异和混乱也会逐渐减少。涉外工程或外贸企业已经基本接受了独立保函的概念，这是因为国际上长期以来都是以独立保函为准；但是国内市场，接受独立保函和“先付款，后争议”还需要一段时间的适应过程。随着《规定》的出台，国内市场上独立保函时代已经到来。银行和企业都必须走出“混表”的习惯性误区，更新理念、适应变化的时代。