新形势下的贸易合规风险管控

文/丁继华 编辑/王亚亚

作者系北京新世纪跨国公司研究所副所长、中国贸促会全国企业合规委员会专家委员会专家

在我国企业被纳入美国出口管制实体名单不断扩大的背景下，任何与美国有“连接点”的中企都要加强贸易合规风险的管控，以免授人口实。

截至2020年8月22日，美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）已将232家中国企业（不含中国香港96家，下同）列入其出口管制实体名单（ Entity List，下称“实体名单”）。目前，BIS实体名单共有1401家企业，中国内地及香港企业占据了23%。中国成为涉及实体名单企业最多的国家。

在2018年之前，BIS实体名单有108家中国企业，涉及航空航天、超级计算机、人工智能等领域的国内领先企业。2018年之后，截至2020年8月22日，共有124家中国企业进入实体名单（Unverified List），还有37家企业进入未经证实的实体名单。受制裁的企业从军工行业延伸到军民融合及民用行业，从传统科技产业扩大到人工智能、5G等战略性新兴产业，从成立数十年的企业扩展到成立不到10年的新创企业。在这样的环境下，任何与美国有“连接点”的中企，都要加强贸易合规风险管控，主动建立有效的合规体系。这不仅是预防合规风险的措施，也是企业一旦因疏忽导致违规行为时，进行自我辩护、争取责任豁免或减轻处罚的抗辩理由。

美对中企制裁不断扩大

最近两年被BIS列入实体名单或未经证实的实体名单的中企，主要是国防军工、新兴技术企业及相关科研机构。美国以国家安全和外交政策利益为由，着力限制相关企业获得美国及相关盟国的技术资源、产品供应及市场扩展机会，从而达到在相关产业与技术领域拉大与中国的差距，实现对中国战略遏制的目标。

一是以国家安全为由限制中国军工企业的技术开发、制造和产品供应能力。如2018年7月31日，BIS颁布《新增特定企业及修改出口管制企业名单》法令，将我国44家与军工相关，以及航空航天等领域领先企业纳入实体名单。美国商务部认为，这些企业对美国国家安全构成了威胁。2020年6月29日，BIS新修订的《出口管制条例》（Export Administration Regulations，EAR）生效。该条令提高了对中国用于最终用途或军工最终用户的物品的出口、再出口和转让的许可要求，将对中国的许可要求扩展到除了“军事最终用途”之外，还包括“军事最终用户”。这对中国的军民融合政策有很大的限制，使中国难以获得相关的电子、电信、信息安全、半导体和其他技术。

二是以国家安全为由对涉嫌知识产权争端企业的高管进行起诉并限制相关企业发展。2018年10月29日，BIS决定将福建晋华集成电路有限公司纳入实体名单，认为该公司涉及违反美国国家安全利益的行为，给美国带来了严重风险。同时，美国司法部以“经济间谍罪”对福建晋华、中国台湾联华电子两家公司及其三名高管提起诉讼，指控两家公司涉嫌窃取美国存储芯片公司镁光科技的知识产权和商业机密，对其造成巨额经济损失。该案体现了美国司法部与商务部协调执法，同时对相关涉事高管以“经济间谍罪”进行起诉，并将相关企业列入实体名单进行限制。

三是以外交政策利益为由，以新疆人权问题为噱头，将相关政府与企业实体纳入实体名单。2020年6月5日，美国《联邦纪事》认定中国公安部物证鉴定中心和阿克苏华孚色纺有限公司在新疆维吾尔自治区涉嫌侵犯人权，并认定云从科技、烽火科技集团等7家商业实体为中国在新疆维吾尔自治区的高技术监控提供了支持。人工智能计算机视觉的“四小龙”，旷视科技、商汤科技、依图科技、云从科技都被列入名单。

四是在5G领域以国家安全或外交政策利益为由，对重点高技术企业进行限制。2020年8月17日，BIS再次收紧对华为的出口管制，阻止华为及其被列入实体清单的关联机构取得利用美国技术生产或开发的产品。BIS将华为在中国、英国、法国、德国等21个国家或地区的38个关联企业列入实体清单。其理由是，华为及其关联机构试图获取由美国技术开发或生产的先进半导体以服务于国家政治目的，华为正通过第三方实体，以破坏美国国家安全和外交政策利益的方式利用美国技术。

五是因无法审查最终用户核实程序来验证相关最终用户的“真实性”，从而纳入未经证实实体名单。2019年4月10日，BIS将37个中国内地实体与6个中国香港实体列入“未经验证实体名单”。其理由是，美国政府无法通过最终用户核实程序来验证相关最终用户的“真实性”，包括相关实体应用美国产品或技术的“最终用途及最终用户”的“合法性和可靠性”。

在当前环境下，建立有效的合规管理体系，可帮助企业最大限度地避免合规风险，使得国际供应链更为稳健，也可凭此争取监管方的信任，实现豁免或减轻处罚。

出口管制如何发挥作用

企业进入实体清单后将会受到怎样的影响？可从美国出口管制如何发挥作用进行分析。美国商务部根据《出口管理法》制定了《出口管理条例》。为明确具体的相关出口管制物品及实施细则，美国商务部进而制定了《商业管制清单》（Commerce Control List，CCL）、《商业国家列表》（Commerce Country Chart，CCC）。美国《出口管理条例》的核心内容，就是限制或禁止任何公司、任何人与“特定国家”或该“特定国家”的公司（下称“特定国家”）进行与 “管制物品”相关的“交易”。

一是基于物项的管制。受EAR管制的物项包括任何有商业用途的产品、软件、技术。其中，“技术”即在产品或材料的设计、生产、制造、利用或改造中，可以使用或适于使用的任何种类的资料或数据。数据可以采取有形模型、原型、蓝图或操作手册；或者无形的技术服务。所有软件都是技术数据。“技术出口”的管制，包括实际从美国运出或传送的技术数据，只要离开美国边境就被当做出口；在美国境内发布的任何技术数据，有意将该等数据从美国运送或传送至外国；在外国发布的任何源自美国的技术数据。物项出口的具体情形还包括：外国公民对源自美国的设备和设施进行参观；在美国或国外进行口头交流的资料；在美国获得的个人知识或技术经验在国外应用等等。EAR管制的关键抓手就是CCL。这是一个根据技术参数把产品、软件和技术进行分类的清单。产品、软件、技术通过CCL来分类，为美国对相关出口与转出口管制提供了指南。通过查询CCL出口管制分类编号（ECCN），是企业决定出口物项是否受EAR管辖并申请许可的第一步，也是非常重要的一步。

二是对最终用户的管制。最终用户是指接受并最终使用出口或转出口物项的进口商明确指定的买方或收货人。最终用户的行为可能危害美国国家安全或者对外政策利益，从而被美纳入实体清单。向此类实体出口管制物项，将很难获得许可。根据EAR的规定，未经许可，不得向某些国家出口、再出口受管制物项；不得与实体清单上的实体或个人进行有关受EAR管制物项的进出口贸易。《出口管制条例》提供了相关指南，列出了了解企业客户的指引，并列举了一些危险信号，以帮助企业进行合规筛查。BIS制定的《商业国家列表》按照出口控制的目的地和原因，解释了出口到相应国家或地区的许可要求。出口商结合CCL所列物项和ECCN载明的受控原因，判断向最终用户出口是否需要申请出口许可。

三是对出口产品最终用途的管制。根据EAR，如果企业知道自己出口的产品属于受管制物项，并将直接或间接应用于核武器、导弹、生化武器等领域的最终用途，企业都需申请出口许可。

对于任何美国人，只要把美国的产品、软件、技术转移到美国之外，都要遵守美国的出口管制和相关经济制裁规定。美国人指具有美国公民身份的自然人、在美国永久居留的外国自然人，以及根据美国法律或在美国境内成立的任何实体（包括外国实体在美国设立的永久机构）及其外国分支机构；还包括在美国境内的任何人。遵守美国《出口管制条例》也是美国企业要履行的合规义务。如果美国企业违反《出口管制条例》，须对不合规行为的后果承担责任。相应责任包括：延迟发放出口许可证，导致企业发货延迟或错过最后交货期限，给企业正常经营造成影响；对涉事企业进行罚款，让其遭受财产损失；对涉及重大违法行为的个人进行监禁，对涉事个人形成威慑；取消相关公司的出口特权，从而使其失去出口资格。一旦企业违反出口管制的规定，可能要承担上述一种或多种责任。一般而言，有任何出口或转出口的美国企业，都会主动建立出口管制合规方案，以防因为违反EAR而遭到处罚。

实体名单企业受到的影响

相关企业一旦被列入实体名单，将面临更严格的许可制度，其在全球价值链中的发展将受到较大限制。

首先，从供应链角度看，进入实体名单以后，相关企业就很难获得美国企业的产品、软件和技术供应，即使美国出口商申请出口许可，也是按照推定拒绝处理。这就会给企业供应链的稳定带来严重冲击。如果企业不能找到不含美国元素的产品或者在最小比例限制下的国外替代产品，则可能导致企业的供应链中断。

其次，从国际市场扩展的角度看，进入实体名单以后，相关企业在国际市场发展的机会，特别是进入美国市场的机会将受到限制。许多国际公司为不违反美国出口管制要求，会在评估合规风险后主动与实体名单上的企业切断业务往来，以保护自身的利益。值得注意的是，中国的企业要与国内实体名单上的企业开展业务，如果其产品或技术有受EAR管制的物项，也需要遵守美国《出口管制条例》。

此外，从企业的创新角度看，列入实体清单的高科技企业由于不能整合美国的创新资源，包括高技术人才、产品等，会制约企业从美国获得创新资源的能力，继而会限制企业的技术突破。

谨防出口管制合规风险

一是及时跟进掌握实体名单最新变化与发展趋势。美国出口管制实体名单不断扩大。中国的军工、军民融合产业及人工智能、5G等新兴产业在不断发展之际，也受到BIS越来越多的关注。中国企业，尤其是业务发展高度依赖美国产品和美国技术的企业，应高度关注美国出口管制相关规则的最新变化，及时对可能出现的制裁风险加以防范。

二是研判可能存在的合规风险，建立健全企业合规管理体系。企业应对交易中可能存在的合规风险进行全面梳理和研判，及早排查，并健全应对举措。相关企业在合规体系和风控体系建设中应关注以下几个方面：（1）审慎签署与美国公司的交易文件，要确定交易标的是否为美国出口管制条例项下的受管制物品，可要求供应商提供相应管制物品清单；要确定对于管制物品出口受到限制或禁止国家或该国的公司，确定相关法律法规明确禁止或限制的任何行为及相应责任，确定相关管制物品交易的许可制度、获取相关许可的程序以及对相关交易的影响。（2）制定交易环节风险评估及防范措施。根据美国出口管制法律的规定以及与美国公司交易文件的约定，细分各具体交易环节，甄别其中的潜在风险，拟定防范措施，避免违违法行为的发生。（3）妥善保存所有交易记录，建立与管制物品交易相关的文件收集、整理及保存制度，确保相关交易记录完整、真实且可以随时查询。（4）完善、规范出口管制合规体系，由合规部门或法务部门建立必要的出口管制合规制度，建立、完善与出口管制相关的预防、预警、咨询、报告、调查、处理等程序。对公司相关人员进行适当培训，提高其对出口管制合规的认识，自觉转化为相关行为。

在当前环境下，建立有效的合规管理体系，一方面可帮助企业最大限度地避免合规风险，使得国际供应链更为稳健；另一方面，企业即使因出口管制出现不合规问题被纳入制裁名单，也可以通过外部律所与监管部门进行沟通与和解。而与监管部门和解的前提，就是企业要建立有效的合规管理体系，并能证明该体系对企业业务活动能进行有效的合规管控，以此争取监管方的信任，实现豁免或减轻处罚。

四是对被纳入实体名单的企业，要加强与行业协会、政府部门的沟通，力争外部专业机构的支持，有序加以应对。首先，要弄清楚企业被纳入实体名单的原因。如果是自身存在合规问题，应该主动寻求和解；如果是存在被对方误解的情况，应主动与对方沟通，澄清相关问题。其次，如果企业供应链离不开美国产品、软件或技术，在制裁时要保持谦逊态度，尽可能低调，针对被制裁的原因做有针对性的公关。特别要注意，企业因为国家安全与外交利益被纳入实体清单后，即使有很好的理由可以起诉美国政府，也要重视策略。从过往的案例看，即使美方在程序上存在问题，司法部门也会做出偏袒美方的决定。最后，寻求专业律所、公关公司、智库等专业服务机构的帮助。通过中介与美国政府部门沟通与游说，争取一些可能的宽限。以企业被BIS列入未经证实的实体名单为例。虽说未经证实的实体名单是灰色名单，但对企业的影响依然很大：被列入该名单的企业，其多数相关客户出于合规考虑，在该企业被从实体名单上移除前，依然不愿继续与之业务往来。而要将企业从名单上移除，即使BIS接受了未经证实实体名单企业的澄清说明，一般也要等到一批企业都完成后，才会在《联邦纪事》统一公布。在这方面，曾有律所代表一家中企在《联邦纪事》公告前，向美国商务部申请并获得了一份《清单移除前通知》。该文件由美国商务部签署，在很大程度上缓解了企业的运营压力，使得其下游企业得以继续同其往来。

五是研究供应链替代方案。在美国将中企纳入出口管制日益扩大化的背景下，即使原本合规的企业也有可能被纳入实体名单。因此，与美国业务关联程度高的企业应未雨绸缪，一方面从商业模式考虑，加强对各类技术、创新资源的可获得性的研究；另一方面，从产品开发角度出发，在产品概念提出之初，就要考虑相关技术、元器件的多元化来源问题，以规避日益复杂与严苛的出口管制。