检察理念革新视阙下知识产权犯罪中被害人的权益保护

刘 洋

伴随刑法文明的发展，犯罪嫌疑人权利保障机制不断健全、完善，但如同聚光灯下被遗忘的角落，同为诉讼参与人的被害人的权益却未得到同等关注和保护。尤其在知识产权刑事案件中，保障知识产权人合法权益理念与机制的阙如，使案件裁判的法律效果与社会效果之间时常出现隔阂。具体表现为，国家机关付出巨大司法成本查处知识产权犯罪，不但未能修复为犯罪行为所破坏的知识产权关系，反而因为启动刑事程序，导致双方对立加剧，权利人更难以获得赔偿。对此问题，学界已有所觉察，建言献策者亦有之。然而，遗憾的是，形而上的热烈讨论未能触发司法实务层面的积极回应，时间的推进并未带来知识产权人合法权益保障机制和措施的明显改进。

当前，科技革命席卷全球，知识产权国家战略价值凸显，“做好司法护航，积极发挥刑事打击知识产权犯罪的震慑作用，依法全面保障科技创新主体的合法权益”，〔1〕靳子：《知识产权保护，我们是认真的》，载《检察风云》2018年第11期，第11页。是检察机关义不容辞的责任和担当。

一、尊重和保护知识产权犯罪被害人权利的必要性

较之普通刑事犯罪被害人，知识产权犯罪被害人有其自身的特点，尊重和保护知识产权犯罪被害人权益意义重大、势在必行。

首先，知识产权刑事案件侦查及审查工作均需要较强的专业知识支撑，而知识产权人在技术层面所掌握的信息，对丰富证据资源，查明案件事实具有重要作用。〔2〕刘帅彬：《轮侵犯知识产权罪被害人权益的救济》，载《河南司法警官职业学院学报》2017年第2期，第81页。知识产权案件被告人往往具有特定领域的专业背景或技能，其辩解也通常具有“专业性”，无论侦查员，还是检察官，均需要具备一定专业知识来更好的完成侦查及审查工作，而案件被害人恰能提供帮助，正反两方证据的全面审查更有助于检察机关判断知识产权性质，查明争议事实。

其次，知识产权的无形性和公开性使得知识产权人权益易受损害，需要强化权利保护措施。与有形权利不同，知识产权是不具有物质形态的智力成果，是法律拟制的无形权利，其不具有一般有形权利，如物权，所具有的自我保护的天然屏障和鲜明的权属外观。而且，物权具有独占性和排他性，而知识产权一旦公开，权利人对其占有和控制能力明显减弱，权利客体直接暴露在违法犯罪行为之下，简单复制再现即可排除权利人对知识产权的占有和控制，实现非法获益，因此，知识产权犯罪的犯罪成本低，其“权益保护必须依靠法律为屏障”。〔3〕丁娟：《知识产权犯罪中的被害人权利保护》，载《经济论坛》2009年第4期，第138页。而且，知识产权的无形性和公开性，也使得知识产权犯罪更具隐蔽性。知识产权犯罪发生后，权利人不仅难以发现权利被侵害的事实，而且更难以发现实施侵害行为的犯罪嫌疑人。

最后，知识产权的可复制性导致被害人与施害人具有不对称性，需要提升保护级别。知识产权可无限复制，重复实现权利，这就使得知识产权人在同一时间段，可能遭受多地域、多主体、多维度的重复侵害，从而造成一个被害人面临多个施害人的不对称局面。在这种情况下，一方面，被害人权益遭受侵害的严重程度不断呈几何倍数放大，被害人孤立无助，弱势地位明显；另一方面，施害主体多元、施害地域广泛、施害手段多样给案件的侦查和调查取证工作增加了难度，基于此，更应提升知识产权犯罪被害人的保护级别。

二、当前知识产权犯罪被害人权利保护面临的问题

随之知识产权日益受到关注，知识产权立法不断完善。然而同样不容忽视的是，无论在制度供给还是司法实施层面，知识产权犯罪被害人权益保障不足问题一直未得到实质改进。

（一）知识产权人被害人地位尚存争议

谈及某类诉讼主体的权益保障问题，首先要明确该诉讼主体的身份和地位。一般情况下，诉讼参与人依法参与诉讼活动，其身份和地位相对明确，不会存在争议。然而对于知识产权犯罪中的知识产权人，情况稍显特殊，其究竟是被害人还是证人，抑或仅仅为刑事案件报案人，学理和司法实务方面均莫衷一是。

1.知识产权私权属性尚未深入人心

在论及知识产权人在刑事诉讼中身份和地位问题之前，有一个基础性问题需要率先予以回答，那就是知识产权的权利属性问题。众所周知，我国在很长一段时间内并不承认知识产权的私权属性，甚至批判知识产权私有，理由是“技术发明创造成果或创作成果的获得离不开在全社会成员的知识宝库中吸收营养，因而这种智力成果是一种具有社会性的产品，应由每一个社会成员共同享有、无偿使用”。〔4〕冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期，第62页。然而，随着社会的发展，这种“知识公有”的观念愈发影响经济生产和科技创新，尤其与商品经济以私有化为提前的交易理念格格不入。因此，社会实践促使立法者重新审视知识产权的权利属性。此后，直至知识产权规范写入《民法通则》，其私权属性才正式得到立法确认。

但是，与传统的物权、债权不同，知识产权本质上是法律拟制的财产权，权利的产生和运行需要公权的确认和背书，知识产权自诞生伊始便与公权力有着千丝万缕的联系，如国家对专利申请、商标注册申请的授权行为，以及审查行为、注册行为，实际上是对知识产权合法性、真实性的审查和确认，没有公权的背书，知识产权便无法得到法律的有效保护。当前，学理上一般认为知识产权是一种带有公权特质的“不纯粹的财产权”，加之普通民众拥有知识产权的比例较小，与传统的盗窃、抢劫行为相比，社会公众对知识产权犯罪的危害还缺乏直观的认识和感受，甚至个别人认为这种行为在某种程度上给他们带来的是一种便利和好处，而非危害。〔5〕马谨斌：《从检察视角看知识产权的刑事司法保护》，载《人民司法》2017年第4期，第67页。

2.犯罪客体理论的消极影响

无论在学理讨论还是司法实践中，犯罪客体均对确定案件被害人有着重要的影响。笔者认为，这一思维惯性的产生一方面受到犯罪客体概念所影响，因为犯罪客体即刑法所保护的社会关系，刑法的保护对象即为犯罪行为所侵害的人，也就是被害人；另一方面，刑法中有很多无被害人犯罪，如危害税收犯罪、职务犯罪等，通常认为，这些犯罪之所以“无被害人”，是因为这些犯罪的犯罪客体为抽象的制度、秩序等一般价值，所以，在这些犯罪类型中，犯罪客体决定了被害人的“有无”，但问题出在逻辑的后续推演阶段，我们不能因犯罪客体决定某些犯罪被害人的有无，进而认为犯罪客体同样决定被害人身份的归属。

对于知识产权犯罪，虽然知识产权本质上是法律拟制的财产权，但根据现行《刑法》的篇章设置，侵犯知识产权犯罪却位于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之下，因此，有学者认为，知识产权犯罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对知识产权管理的经济秩序，次要客体是知识产权权利人的合法权益。〔6〕姜伟：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第18页。进而认为，知识产权犯罪重点保护的是市场竞争秩序，“如此一来，秩序优先使本应通过更高强度公权控制力实现私权保护的法律逻辑，异化为片面维持知识产权秩序的相对稳定，被害人的权益救济亦被边缘化。”〔7〕王多、王启亮、王昕炜：《侵犯知识产权罪被害人权益的救济和回归》，载《尊重司法规律与刑事法律适用研究下全国法院第27 届学术讨论会获奖论文集》，第1027页。更有甚者直接否定知识产权人在知识产权犯罪中的被害人地位，而泛泛地认为打击犯罪等同于保护知识产权人。这种知识产权人被害人地位否定说传导至司法实践即表现为对知识产权人诉讼权利的漠视或剥夺，如被告人销售盗版书籍的违法所得本应发还给被害单位——知识产权人，但法院却判决予以没收，上缴国库。〔8〕同上注。

笔者认为，犯罪客体对确定案件被害人仅起到提示、参考作用，被害人概念的核心仍在于合法权益遭受犯罪行为的侵害，而承受损失。当一般民事侵权上升至犯罪时，被侵害对象——知识产权人——处于更加弱势和被动的地位，不仅不应将其排除在刑事程序之外，反而应以公权力介入的方式提升其保护力度。

（二）刑事诉讼程序中知识产权人参与程度不足

程序正义要求，凡与诉讼结果有利害关系或者可能遭受不利影响的人，均应获得机会参与诉讼，并有权提出有利于自己的诉讼主张和证据，因此，在刑事诉讼中，被害人能在多大程度上参与诉讼，以及是否能够充分向法庭提供证据，陈述自己的受害情况，以及对罪犯的处理要求，在一定程度上直接影响到对自己权利和利益的维护。〔9〕刘东根：《我国侵犯知识产权犯罪刑事程序之完善——以被害人权利保障为视角》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第3期，第61页。然而，遗憾的是，囿于刑事诉讼程序的封闭性，当前刑事诉讼被害人整体参与程度不高，参与质量也较低，尤其在知识产权犯罪中表现更为明显，究其缘由，主客观因素兼而有之。

1.主观因素

知识产权犯罪被害人自身参与意识不强，积极性不高。首先，知识产权犯罪被害人多为公司、企业等单位组织，受到单位组织内部分工以及权责配置等多方面因素影响，与自然人相比，单位对自身权益维护的迫切性和重视程度不足，而且因缺少自然人参与诉讼活动的机动性和灵活性，单位即便参与刑事诉讼，也往往表现为被动的程式化参与。其次，知识产权人主体身份既可以原始取得，也可继受取得，因此知识产权犯罪被害人主体多元，在相对隐秘的知识产权犯罪中，时常出现个别主体对权利被侵害不知情，或是对诉讼不知情的情况。而且，在单方主体参与诉讼的情况下，也存在对其他主体权利被侵害事实表述不准确、不全面，遗漏诉讼主张的情况。最后，知识产权犯罪被害人诉诸刑事程序通常有所顾忌。与传统侵财犯罪的被害人一样，知识产权人将争议诉诸刑事诉讼亦是希望获得最大限度的经济赔偿。然而，对于知识产权人，刑事诉讼又是一把双刃剑。作为利益受损害方，一方面知识产权人希冀于刑罚的强大威慑力能够促使侵权人主动退赃、退赔；另一方面知识产权人又忌惮于刑事手段介入，被告人受到刑事制裁，而降低被告人赔偿积极性。由此一来，权衡利弊，知识产权犯罪被害人启动、推进刑事程序的脚步时常变得踌躇而迟缓。

2.客观因素

知识产权犯罪被害人参与刑事诉讼路径不足，渠道不畅。不可否认，刑事诉讼有其自身的规律和特点，犯罪的追诉主体是代表国家的检察机关，而非被害人或其他当事方，因此，面对相对封闭的刑事诉讼程序，被害人参与刑事诉讼、表达权利诉求需要遵循特定的制度安排或规范设计。然而，反观现行法律法规，虽然刑事诉讼法明确规定，在审查起诉阶段应当听取被害人的意见，但对于如何听取、如何回应、是否采纳等问题则再无具体的实施细则，从而导致司法实务“听取被害人意见”工作往往流于形式。具体到知识产权犯罪案件，在程序性权利义务告知以及常规性询问之后，除案件侦办人员主动向知识产权人核实案件证据外，知识产权人很难再有机会和渠道进一步说明案件情况、表达诉讼请求。

（三）知识产权犯罪查办理念存在偏误

打击犯罪与保护权益的价值内核本无对立冲突，刑事立法的初衷也是二者相互促进、相互统一。然而，打击犯罪优先于保护权益，或者打击犯罪就等同于保护权益的执法理念在司法办案中仍有所显现。在侦查阶段，侦查人员仅查处部分案件事实，足够定罪处罚即移送审查起诉，不再对犯罪嫌疑人的其他犯罪事实或可能弥补被害人损失的财产线索继续侦查。而一般而言，知识产权犯罪被害人损失往往难以评估，需要全面、客观收集证据来确定被害人的具体损失。同时，知识产权犯罪被告人往往还存在藏匿、转移财产的情况，只有对其财产线索进行全面排查，才可能最大限度地弥补被害人损失，而非“构罪即可”。在审查起诉阶段，由于知识产权案件的复杂性，其审查起诉时间往往比一般普通犯罪要长，甚至“三延两退”的情形也不在少数，而对于遭受严重损失急需获得赔偿恢复生产的被害人来说，这样的“等待”似乎过于漫长，因为有些时候“迟来的正义”终究于事无补。因此，在打击知识产权犯罪的同时如何兼顾被害人权利保护，是摆在我们面前的一个现实问题，其事关国家利益与个人利益的平衡，事关案件处理的法律效果与社会效果的统一。

三、保护知识产权犯罪被害人的应然举措

自2018年以来，司法体制改革持续深入推进，作为改革大潮中的一员，检察机关及检察工作者亦在不断思考如何革新检察工作理念，顺应改革大局。国家是社会公平正义的守护人，为维护社会利益而惩治犯罪，以恢复被犯罪破坏的社会关系。检察机关作为国家公诉机关，代表国家指控犯罪，使罪恶得到法庭审判。在这一过程中，检察官即被定型为“犯罪追诉人”，受传统刑事司法观以及固有定罪处罚机制的影响，以追诉犯罪为己任的检察官在处理刑事案件时较少关注被害人的利益，即便被害人被动地参与到刑事诉讼之中，也是为追诉犯罪而服务的。尤其在知识产权案件中，正如前文所述，很多情况下刑事手段的介入，非但没有弥补被害人的损失，反而使得被告人与被害人的关系更加紧张。所以，当我们思考如何加强知识产权犯罪被害人权利保护时，我们首先应当将自身从“犯罪追诉人”的固有角色中抽离，更新检察理念，树立客观、公正的司法观，提高知识产权被害人对案件的参与度和认可度。笔者认为，具体可以从以下几个方面加以考虑：

（一）以恢复性司法理念为指引，建立知识产权犯罪审查逮捕公开听证制度

客观、公正的司法观必然要求提高知识产权犯罪被害人对案件的参与程度，让知识产权人的意见和诉求成为案件处理的考量因素之一，这同样也是恢复性司法理念的一贯主张。恢复性司法在最大程度上吸纳在一个特定的案件中的利害关系人参与司法过程，以求共同确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此引发的责任，进而最终实现最大程度上的对于损害补救的目标。〔10〕李慧敏：《将恢复性司法引入侵犯知识产权犯罪的处罚机制》，载《犯罪研究》2007年第2期，第29页。考虑知识产权犯罪被害人参与刑事程序主动不强、积极性不高的特点，当前上海检察机关在案件审查逮捕阶段即制发《知识产权刑事案件被害人（单位）诉讼权利义务告知书》，但这种权利告知方式激发被害人参与刑事诉讼，维护自身权益的效果却不尽人意。而根据制度设计，直到审查起诉阶段，检察机关才“听取被害人意见”，而且通常情况下也仅以制发《听取意见表》的方式进行。笔者认为，对于相对复杂的知识产权案件，听取各方意见以及考虑多方利益诉求宜早不宜迟，审查起诉阶段案件走向已经基本定型，再“听取被害人意见”多少显得有些“形式大于实质”。而反观审查逮捕阶段，案件尚处于侦查阶段，各种证据材料、利益诉求仍在收集、反馈过程中，无论对于犯罪嫌疑人还是被害人，都有争取和维护自身利益的诉求和机会。但遗憾的是，目前我国的“审查逮捕是以书面审查为主，行政特性明显而司法性缺失，缺乏控辩参与、同时听取控辩双方意见的程序性构造”。〔11〕步洋洋：《除魅与重构：“捕诉合一”的辩证思考》，载《东方法学》2018年第6期，第138页。因此，现有审查逮捕程序的封闭性和行政性限制了其对被害人利益及诉求的关注和考量。

古人云“世异则事异，事异则备变”。〔12〕韩非：《韩非子·五蠹》。2016年9月最高人民检察院颁布《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》提出，“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式审查机制”。审查逮捕诉讼化贯彻直接言词原则，强调司法的亲历性，更符合审查逮捕权属于判断权的司法属性。〔13〕韩旭：《审查逮捕程序诉讼化改革中的五个问题》，载《人民检察》2018年第5期，第10页。在探索审查逮捕诉讼化的实践中，审查逮捕公开听证即为检察机关增强检察工作兼听性、弥补检察权运行透明度和民主性不足的大胆尝试。对于知识产权犯罪，这样的“尝试”显然更是必要的：一方面，相较于书面听取意见，审查逮捕听证中各方参与者诉求表达更加充分，检察人员能够更好的领会参与方的意见、建议，并且在相互观点的初次交锋中，各方也加深了解，消除了不必要的误解；另一方面，知识产权案件的专业性和复杂性也需要检察人员“兼听”“广听”，以获得更为全面的案件信息及材料，从而有利于对案件的准确把握。

具体到实施层面，当前审查逮捕公开听证步骤和内容紧密围绕犯罪嫌疑人是否实施犯罪，有误逮捕必要等问题展开。〔14〕步洋洋：《除魅与重构：“捕诉合一”的辩证思考》，载《东方法学》2018年第6期，第139页。笔者认为，考虑知识产权犯罪案件特点，逮捕听证适用范围、参与人员应充分考虑案件审查需要，如对涉及专业领域知识、疑难复杂知识产权纠纷以及承办检察官认为案件定性存在争议的案件，在必要时可开展审查逮捕公开听证。对于参与人员，除传统的侦查人员、辩护律师、人大代表等参与者外，还可以邀请被害单位代表和有专业知识的人参与。考虑到案件尚处于侦查阶段，检察人员、侦查人员不宜过多介入，故逮捕听证宜优先由辩护律师、被害单位代表陈述对案件处理的意见和诉求，其次由有专业知识的人对案件涉及专业问题、疑难问题进行解答，最后由人大代表等第三方人士发表独立意见。通过多方听取意见，尤其是被害单位、有专业知识的人以及第三方人士的意见，检察官不仅可以对案件涉及知识产权专业问题有更为深入的认识，还可以更加清晰地了解案件争议点以及各方利益诉求，利于后续案件审查。

（二）发挥“捕诉一体”办案优势，强化侦查引导和检察监督

“捕诉一体”办案模式旨在强化侦查引导和侦查监督，消除审查逮捕与审查起诉之间的“监督盲区”。在“捕诉一体”的办案模式下，检察官更应具备案件审查的大局观，在审查逮捕阶段尝试建立全案证据证明体系，依据捕、诉不同证据标准适时介入侦查，引导取证，把握案件走向。对于知识产权犯罪案件，这样的要求具体体现为以下两个方面：

1.监督关口前移，强化对行政机关的执法监督

在日常行政执法活动中中，受本位主义和部门利益的影响，部分行政执法人员在行政执法过程中，存在对侵犯知识产权的犯罪行为降格处理，将本应受刑事处罚的降格为行政处罚的情况。〔15〕马谨斌：《从检察视角看知识产权的刑事司法保护》，载《人民检察》2017年第4期，第67页。而且，行政执法收集、固定证据的标准显然无法达到刑事诉讼的证据要求，行政处罚后很多证据被破坏或灭失，无法继续取证。因此，在“捕诉一体”办案模式下，检察机关有必要完善“两法衔接”信息共享平台，将监督的关口前移。一方面，监督行政机关执法活动，发现知识产权犯罪线索，应当立即通知行政机关移送公安机关立案侦查，防止以罚代刑；另一方面，应树立刑事优先的原则，对于可能涉及知识产权犯罪的案件，应当监督公安及时介入侦查，并按照刑事侦查取证规范，引导公安机关收集、固定证据，尤其对于涉案侵权物品的种类、数量等必须准确登记。

2.引导公安机关全面、客观收集证据，加强追赃挽损力度

“捕诉一体”办案模式要求检察人员对侦查活动的监督和引导是全方位的。作为案件承办人，我们应当努力改变公安侦查人员“构罪即可”的取证思路，引导侦查人员全面、客观收集证据，查证犯罪嫌疑人的全部犯罪事实，确定被害人的损失情况。同时，注重收集可能弥补被害人损失的财产线索，妥善使用财产保全措施，在打击犯罪的同时做好追赃挽损工作，最大限度弥补被害人的损失。

（三）推动知识产权犯罪认罪认罚制度的适用，促使被告人退赃、退赔

经过前期试点实践，2018年修订的《刑事诉讼法》规定了认罪认罚制度。认罪认罚从宽制度一方面意在促使被告人积极认罪悔罪，简化诉讼程序，节约诉讼成本；另一方面，认罪认罚制度的意义也在于，在检察机关的主导下，促使被告人在审前积极退赃、退赔，化解或减轻双方的对立冲突。因此，认罪认罚制度的适用对被害人权益保护意义重大。

首先，知识产权犯罪存在适用认罪认罚制度的基础条件。知识产权犯罪是典型的法定犯，法定犯罪与自然犯罪一个最大的不同就在于，它对自然伦理的侵害大大降低，因而被害人与犯罪人之间矛盾冲突主要在于经济利益层面，而不像普通的自然犯罪那样伤害人的伦理感情，这样的话双方可以坐下来谈的可能性就大于普通的自然犯罪。〔16〕李慧敏：《将恢复性司法引入侵犯知识产权犯罪的处罚机制》，载《犯罪研究》2007年第2期，第32页。而且，从法定刑方面来看，知识产权犯罪也属于轻罪，司法实践中适用缓刑的比例较大，在此种情况下，适用认罪认罚制度，被告人极有可能获得相对轻缓的刑罚，甚至适用缓刑，因此被告人在提前获知案件处理预期后，主观认罪、悔罪态度也将有所改变。与此同时，知识产权人追求的也非被告人得到刑罚制裁的结果，其想要还是损失得到最大程度的弥补，因此，其对适用认罪认罚制度也将持积极态度。

其次，认罪认罚制度可促使被告人积极退赃、退赔，弥补被害人损失。在检察机关的主导下，一方为获得轻缓的刑罚，另一方为尽快获得赔偿，双方“和谈”的积极性大大增加。如此，被告人在审查起诉阶段退赃、退赔，被害人获得经济赔偿的可能性也随之增加，而且，通过适用认罪认罚制度双方达成刑事和解，社会矛盾在检察环节提前化解。

最后，认罪认罚制度也符合诉讼便宜原则。知识产权犯罪审查起诉专业性强，在被告人不认罪的情况下，需要大量证据排除被告人无罪或罪轻的辩解，起诉和审判的难度均较大。通过适用认罪认罚制度，促使被告人认罪，大量案件即可通过简易程序审理。这样一来，在保证客观、公正的前提下，节约了诉讼成本，也提高了诉讼效率。