电信网络诈骗犯罪中转移犯罪所得行为的认定及法律适用

黄志刚 杜 力

一、问题的提出

电信网络诈骗犯罪，是指行为人通过拨打电话、传送网络信息和发送手机短信等方式，虚构事实，设置骗局，对受害人进行非接触式诈骗，诱使受害人通过银行和网络进行转账的犯罪行为。我国自20世纪90年代末移动电话手机普及时，就出现电信诈骗；自2000年互联网兴起，网络诈骗发展蔓延，近年来愈演愈烈，仅2017年造成的群众经济损失就超过120 亿元。根据公安部公布的数据显示：2019年，全国破获电信网络诈骗案件20 万起、抓获犯罪嫌疑人16.3 万人，同比分别上升52.7%、123.3%。〔1〕熊丰：《2019年全国共破获电信网络诈骗案件 20 万起抓获犯罪嫌疑人 16.3 万人》，载新华社，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656353235125321819& wfr=spider& for=pc，2020年9月28日访问。如此惊人的数据，固然与我国打击网络犯罪力度增加有关，但电信网络诈骗案件的高发，也是主因之一。此类犯罪较之传统诈骗犯罪有明显区别，非接触性、不特定性、跨区域性是其显著特征。电信网络诈骗犯罪环节众多，上下游之间已实现精细化分工，衍生出专门转移诈骗所得的群体，业内有术语称“车手”，俗称“取款人”。各地办理的电信网络诈骗案件中，被查获的犯罪分子有80%以上为下游取款人员。在整个电信网络诈骗的犯罪流程中，对于专门转移诈骗所得行为的认定、是否成立诈骗罪的共犯，犯罪地位如何等，均为实务中常见的争议点和难点。立足于司法实践的需要，有必要运用现有刑法理论进行分析研判，以精准打击电信网络诈骗犯罪。

二、电信网络诈骗犯罪的特点

（一）犯罪组织呈团队化、产业链式分工

现有的电信网络诈骗模式脱胎于我国台湾地区，电信诈骗犯罪越来越多地表现为团伙组织犯罪，其特点是：组织严密，分工精细，团伙内部成员协作配合，各司其职，共同完成诈骗行为。从目前各地办理的电信网络诈骗案件来看，“单打独斗”的犯罪分子非常罕见，所抓获的人员均为诈骗组织某一环节的参与者，或“话术辅导组”，或“诈骗组”，或“取钱组”。以笔者承办的陈某诈骗案为例，陈某受雇于上家“老马”，专职负责在南昌市用银行卡取钱后交予“老马”派来的人，从中按固定比例获得高额报酬。陈某和“老马”均隶属于多个平行“取钱组”中的一个，他们上面还有“诈骗组”，上下家之间通常并不熟悉，以单线联系为主。

由此可知，在诈骗犯罪过程中，犯罪团伙内部的组织分工非常明确，整个犯罪行为呈现产业链式分工。除高层合伙人外，其他的辅助工作分别由数个分工明确的子团伙实施，具体负责通话、转账、取款、洗钱、提供作案工具、技术保障等工作。〔2〕牛彦威：《电信网络诈骗犯罪的司法认定问题研究》，安徽财经大学2018年硕士学位论文。

（二）犯罪手段技术含量高、内容多样化

电信网络诈骗犯罪是典型的“非接触性犯罪”，在犯罪过程中，犯罪嫌疑人与受害人不会有直接的身体接触，而是通过各种电信和网络途径来实现犯罪目的。当今网络技术的快速发展无疑为电信网络诈骗犯罪提供了更多便利，各种新型媒介手段如QQ、微信、伪造的诈骗网站、利用“伪基站”群发的短信等，都可以被用来实施诈骗行为，种类之繁多、样式之新颖，可谓前所未有，且极具隐蔽性和迷惑性。而借助于这些新型手段的诈骗内容更是五花八门，像传统的“中奖、生病需要汇款”这样的骗术已不多见，取而代之的是贴近中下层民众心理需求且不断升级的骗术。从我国各地检察机关公诉部门受理的此类案件来看，诈骗内容包括且不限于：冒充公、检、法要求被害人汇款；谎称帮被害人代办网络贷款、领取补贴等；还有扶贫捐款、网络刷单、六合彩投注、重金求子等骗术，其中2019年兴起的以婚恋交友为名引诱被害人赌博和投资的骗局，俗称“杀猪盘”。甚至存在“罪中带骗”的模式，即以犯罪方式来满足部分网民不良欲望，而这种犯罪方式本身就是一种诈骗行为。例如舟山市某县检察院受理的“林某等4 人诈骗案”，某组织以提供收费视频裸聊的方式吸引网民，网民按照其要求一步步付费后，始终没有出现真人裸聊。

（三）犯罪成本低、隐蔽性强

首先是犯罪人员成本低，从参与者的学历可以看出，舟山市破获的电信网络诈骗案件的嫌疑人中，初中及以下学历占80%以上，半数以上为无固定职业人员。因为转移诈骗所得的人员原本就不需要高学历，只需会使用微信、支付宝和银行卡进行转账、取款即可。其次是犯罪成本低廉，只要具具备手机、电脑、短信群发器等基本配备，就能在短时间内将大量诈骗信息传送给无数人实施犯罪。

此外，互联网络在诞生之初就自带虚拟性的特征。网民在互联网上交流时更多是使用网络化名而非真名，所以一般无从掌握网络另一端人员的真实信息，诈骗分子在实施网络诈骗时只通过网络进行单线联系，尽量避免产生现实接触，导致诈骗者身份隐蔽，难以确定。最下线被抓获后，其上线很快能觉察并立刻收手撤离。且部分犯罪团伙事先向专门机构购买大量特定人群的详细信息，并以此实施具有针对性的精准诈骗。甚至作案时直指受害人的姓名、小名、近况、最新态势等与受害人密切相关的相对个人隐私情况来增强受害人的信任，使受害人放松警惕以此提高犯罪的成功率。〔3〕同上注，牛彦威文。

（四）不特定性和跨区域性

电信网络诈骗犯罪利用的是电信网络即时性和扩散性的特征，以犯罪团伙为据点，向全国乃至全世界实施诈骗。与传统诈骗犯罪针对特定被害人、“一对一”的模式相反，电信网络诈骗犯罪指向的是“一大片”不特定的被害人，任何一个位于犯罪团伙电信网络通信区域内的人员都有可能成为此类犯罪的被害人，尤其是网络无国界的特性，更使得每个收到信息的人都可能成为受害者。随着国内打击电信网络诈骗力度的不断加大，犯罪分子也逐渐将窝点转移至境外

三、司法实务中的法律适用困境

实践中司法机关办理的电信网络诈骗案件，处理的大部分都是下游犯罪行为，即对诈骗所得进行转移、取现的行为。实施该类犯罪的人员呈低龄化、低学历化趋势，对社会认知能力有限，且参与犯罪程度较轻，处于诈骗犯罪最末端环节，不参与具体实施诈骗。办理这类案件在司法实务中存在诸多争议问题。

（一）取款人罪名适用问题

电信网络诈骗犯罪中转移犯罪所得者的行为定性问题，是实务中一大争议所在。转移犯罪所得者与主犯之间也不是泾渭分明的。事实上，有些取款人本身就是电信网络诈骗团伙的成员，这类取款人在取款之前就接受团伙主犯的指使，具有实施电信网络诈骗的通谋和共同犯意，将他们认定为诈骗罪的共犯，没有争议。存有争议的是，取款人临时受雇于“上家”，只是单纯接受电信网络诈骗团伙的指使为团伙取款，这类取款人在我国台湾地区被称为“车手”。“车手”具有专门性，他们不参与实施电信网络诈骗行为，仅仅负责取款，并按约定比例取得酬劳，司法机关在确定这一类取款人的罪名适用方面存在一定困难。实践中对于取款人大致相同的行为，不同法院往往出现不同罪名的判定，通常集中在“诈骗罪”和“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”这两个罪名。针对这一司法困境，司法机关相继出台了一些司法解释，但是对“取款人”的行为性质仍未作出明确的界定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见》），《电诈意见》尽管解决了办理该类案件中的一些实务难题，但仍然没有对取款人的定性设立明确标准。《电诈意见》的第3 条和第4 条对于取款人的性质作出了两种截然不同的认定，《电诈意见》第3 条第（五）项规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以各种方式帮助他人转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为有事前通谋的，以共犯论处。而第4 条第（三）项又规定，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，以共同犯罪论处。《电诈意见》第3 条和第4 条评价的都是对犯罪所得进行转移、取现的行为，但是对该同类行为的定性却适用两个不同的罪名，即掩饰隐瞒犯罪和诈骗罪。两个罪名又分别对应两个主观前提，即“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”和“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，这两个主观故意非常相似，不易区分。不能不说该两个条文存在“打架”现象，导致实务中对两个罪名出现了适用困难。前文陈某诈骗案中，检察机关以诈骗罪名起诉，一审法院跳过这两个主观故意的区分认定，认为没有足够证据证明陈向江与诈骗团伙有事先通谋，其只是对诈骗所得的资金进行取现，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，遂改变了检察机关起诉的罪名。

（二）转移诈骗所得行为的既遂问题

《电诈意见》第2 条第（四）项规定，以犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物作为诈骗罪的既遂标准，但是关于“实际骗得财物”如何认定，学界存在着多种分歧，概言之，有损失说、失控说、控制说、占有说等学说。〔4〕孙大勇：《论诈骗罪的既遂标准》，载《湖北警官学院学报》2013年第9期，第38页。

损失说以被害人损失财物为既遂标准，失控说以被害人失去对财物的控制为既遂标准，本质上都等同于失控说。控制说以行为人实际取得被害人财物的控制为既遂标准，占有说以行为人占有被害人财物为标准，本质上等同于控制说。因此，关于诈骗罪的既遂标准实际可归纳为失控说和控制说这两类，电信网络诈骗同样适用。持控制说的学者认为，无论是普通诈骗还是电信网络诈骗，都是以非法占有为目的，占有即控制，因此控制说才是电信网络诈骗既遂的标准。持损失说的学者则认为，由于现代支付手段的多样性和多环节性，在某一阶段对财物的控制往往不体现排他性和唯一性，甚至会出现行为人和被害人同时都对财物有控制权的状态。因此，只有被害人实际失去了财物，才是行为人既遂的标准。两种观点均有其合理性，但无论失控说还是控制说，都只是对犯罪行为人获得财物时间节点的不同界定，均存在法益保护方面的缺陷。

（三）主从犯和犯罪金额的认定

1.主从犯的认定

由于电信网络诈骗普遍存在参与人数众多、结构严密、单线联系、分工明确等特征，使得在认定共同犯罪中的主观故意和主从犯区分方面存在争议。由于电信网络诈骗犯罪通常利用团伙作案，甚至于还有组织严密的公司化运作和集团作案。在整个电信网络诈骗的组织架构中，作为最上层的诈骗发起者、架构组织者无疑应认定为主犯。那么各条分支的参与者，如办卡组、话术组、取款组等，该如何确定主从犯？电信网络诈骗案件涉案金额往往巨大，动辄上百万元，无论认定诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，法定刑都容易到达最高刑。尤其诈骗罪最高刑期可处10年以上有期徒刑或无期徒刑，部分嫌疑人实际参与程度并不深，处于犯罪链条的最末端环节，且加入时间较短。在国家严打电信网络诈骗的态势下，如果不厘清嫌疑人的实际作用，就会出现过度打击、罪责刑不相适应的问题。电信网络诈骗集团的骨干成员和首要分子都难以到案，在审判时，如何认定已到案人员的主从犯地位，成了司法审判的一大难题。〔5〕李睿懿、王珂：《惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题》，载《法律适用》2017年第9期，第48页。而实践中存在一种“一刀切”的认定模式，纯粹以行为人是否参与具体诈骗来区分主从犯，即通常将上游实施诈骗行为的人认定为主犯，将下游转移诈骗所得的人认定为从犯，这种认定模式同样难以精确地区分刑事责任。

《电诈意见》第4 条第（二）中项规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”但何种程度为主要作用，何种为次要作用，还需要从案件的具体情况出发，综合全案证据以进行综合判定。

2.犯罪金额的计算

根据共同犯罪的理论，参与人要对同伙的犯罪行为负责。《刑法》和《电诈意见》均有规定，诈骗金额在50 万元以上，即为“数额特别巨大”，量刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在前文林某等4 人诈骗案中，4 人同住一屋，均各自通过支付宝为上游的诈骗组织转移犯罪所得，主观上也明知彼此的行为和大致转移金额。4人合计转移数额为62 万元，若僵化地遵照一般共犯理论，4 人的犯罪金额均为62 万，刑期均在十年以上，罪刑实在不相适应。类似多人共同实施诈骗犯罪，又各以本人参与诈骗所得数额获利的情况不在少数。

另外，在多级卡诈骗模式中，为混淆侦查视线，诈骗团伙设置了复杂的资金流转和取现手段。并要求取款人使用多张银行卡对诈骗所得进行转账、取现。取款人持有的一张银行卡内可能汇入超过100 万元的诈骗所得，持卡人本人也知道这个金额，但其按照上家要求实际取现只有10 万元，另外90 万元绑定了网银被其他人转移。这种情况下如何认定取款人的犯罪金额也存在一定争议。

四、解决司法困境的对策探析

（一）解决主观明知的路径

解决取款行为的法律适用问题，首先要分析两个“明知”的问题。第一个明知，即《电诈意见》第3 条第（五）项规定的“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。本文认为，该主观明知的时间点应在诈骗行为既遂之后，方符合掩饰、隐瞒犯罪的主观要件。否则，若是事先或事中明知，则为诈骗罪共犯。第二个明知，即《电诈意见》第4 条第（三）项规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”。司法解释中一般将明知界定为“知道或者应当知道”，是在控方证据体系中无充分直接证据证明行为人主观明知的情况下，允许用其他间接证据予以证明。根据《电诈意见》的规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。上述两个“明知”的字面意思都不难理解，但为何实践中对于取款人定性的争议会如此之大，关键在于第一个明知后的条款：实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

正是“事先通谋以共犯论”混淆了司法官的思路。传统观点认为，必须在诈骗实施以前就进行彼此明知的通谋，才算事先通谋。本文认为，新型犯罪有其特殊性，思维僵化会导致打击不力的后果。如前文所述，电信网络诈骗已然不是单一行为的实行犯，而是一个不断持续的过程，一对一、一对多、多对一、多对多，诈骗行为始终处在一个连续犯的状态。只要在团伙的所有诈骗行为终了之前开始取款，主观上又对上游诈骗犯罪有概括的认识故意，都可以认定为“事先”。《电诈意见》第4 条第（二）项规定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，可为佐证。

另外，电信网络诈骗的上下层级之间是单线联系，互相之间并无密切沟通的渠道，即组织、实施诈骗的人不可能知道下游具体是谁在取款，而除了“取款组”的负责人以外，其他取款人也无法跟上游的组织者、实施者取得沟通。若以传统观点来衡量，则绝大多数取款人永远无法构成诈骗罪共犯，这无疑是放纵犯罪。为严厉打击下游犯罪，根据《电诈意见》第4 条规定，行为人只要明知他人实施电信网络诈骗，亦帮助他人转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现，则构成共同犯罪，并未规定“事先通谋”。可见，《电诈意见》第4 条内容反映了我国司法实务界对理论界所提出片面共犯理论的认可，也是符合当前打击电信网络诈骗犯罪的现实需要。〔6〕黎宜春、唐志君：《电信网络诈骗犯罪中洗钱行为分析及法律适用》，载《河北法学》2019年第2期，第196页。因此，只要主观上知道或者应当知道到上家是在实施诈骗，又对诈骗所得进行取现、转移，就应该认定为诈骗罪的共犯。反之，主观上并不知道上家实施犯罪的种类而对赃款进行转移的，则定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上文所述陈某诈骗案中，舟山市检察机关被法院改变罪名后提出抗诉，舟山市中级人民法院审理后认为，“陈向江与‘老马’等人具有概括的共同故意，属于事前与诈骗分子有通谋，事中积极参与转账、提现环节，陈向江的转账和提现行为是整个诈骗犯罪得以顺利完成的关键环节。鉴于电信网络诈骗分工细化，陈向江对诈骗上线骗取被害人钱款方式的认知程度并不影响犯罪行为的成立。综上，陈向江的行为应构成诈骗罪。”〔7〕浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09 刑终2 号刑事判决书。

然而，实践中的犯罪故意往往不是泾渭分明的，从大量初次取款者的供述中可以看到，他们在第一二次取款时并不清楚上游是在实施何种犯罪，其上家也对此讳莫如深，常以一句“你知道的越少对你越安全”来打发。随着取款次数增多以及通讯工具里被害人留言的出现，取款者主观上才意识到上游实施的是诈骗犯罪。就法理上而言，存在多次取款的情形下，其初期的取款行为应认定为掩饰、隐瞒型犯罪，当行为人意识到上游实施诈骗后仍然取款的行为则成立诈骗罪共犯，在此种情形下，定一罪还是数罪。本文的观点是定诈骗罪，因为数罪并罚的刑期必然比诈骗一罪的刑期要重，由轻罪的掩饰、隐瞒犯罪所得行为转化为重罪的诈骗行为后，如果数罪并罚，则属于“轻罪重罚”，量刑会出现不当。

（二）以失控加占有说认定既遂标准

诈骗罪属于侵财类犯罪，其既遂的标准应以行为人获得财物为界限。仅仅将讨论的核心纠结于是“失控”还是“控制”并无实际意义。《电诈意见》已经给出电信网络诈骗的既遂标准，即“犯罪嫌疑人、被告人实际获得财物”。在侵财类犯罪里，“获得财物”既可以直接“获得”，也可以间接“获得”。举一个很常见的例子，在盗窃犯罪中，行为人既可以直接将财物随身携带来完成盗窃既遂，也可以通过将财物藏匿于附近他人难以发现的地方，以排除财物主人的占有来实现盗窃既遂。前者是直接获得，后者是间接获得。电信网络诈骗也是一样，既可以通过诱骗被害人将钱款汇入行为人直接掌握的账户，以取现方式直接获得；也可以在被害人将钱款汇入其他账户，导致无法取回实现间接获得，该账户虽不为行为人所有，但必然被诈骗团伙所掌握。实践中，电信网络诈骗集团为顺利取款并逃避侦查，已普遍采用多级卡的资金转移模式，即被害人将钱款汇入某一账户后，立刻被诈骗集团中的“取钱组”将款项层层分散转移至多个账户，甚至混入合法理财平台洗白后取现。层次多的可达到五级以上。有一种说法认为，在多级卡转移模式中，被害人仅仅将款项汇入指定账户还不能认定诈骗既遂，只有等行为人将款项转移至下一层级账户才能认定既遂。本文认为，不管是一级卡的资金转移模式，还是多级卡的转移模式，只要是被害人将款项汇入诈骗分子指定的账户，导致资金已不受被害人控制，即可认定为诈骗罪既遂。被害人的钱款被骗失控后，至于诈骗集团是选择一级卡就取现，还是多级卡才取现，并不影响诈骗罪的既遂，因为所有的卡都在诈骗分子的掌控之下。为防范电信网络诈骗，“两高一部”和相关银行监管部门规定，“自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24 小时后到账。”〔8〕最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》。因此，在电信网络诈骗中，出现以下情形应认定为诈骗未遂：被害人将资金汇入诈骗分子指定账户，但是由于时间限制、跨行、异地等原因还未到账，被害人仍可以通过冻结、止付等方式挽回损失的。〔9〕魏静华、陆旭：《电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析》，载《西华大学学报》2018年第3期，第25页。

概言之，既遂的标准应该是失控加占有说。以舟山市办理的刘某、黄某等6 人诈骗案为例，各被告人约定按比例对诈骗所得进行分成。经查，诈骗所得244 万余元，各被告人被公安机关冻结的银行卡中金额为289 万余元。被告人黄某的辩护人提出，黄某犯罪既遂金额应以其实际获利金额为限，而非被害人被骗后的汇款金额。法院认为，被害人处分被骗资金后已失去对资金的控制且汇入被告人掌握的银行卡，各被告人沟通密切，主观上对犯罪金额有概括的明知，应以被害人全部汇款金额认定被告人的犯罪金额。〔10〕浙江省嵊泗县人民法院(2019)浙0922 刑初14 号刑事判决书。

（三）以罪责刑相适应原则认定主从犯和犯罪金额

1.对于下游犯罪以认定从犯为原则

从刑法理论上讲，主从犯的认定不应囿于层级高低或者加入团伙时间的早晚，关键还是要看行为人在整个诈骗活动中的作用。起到主要和关键作用的，即便层级低、加入时间晚也是主犯，反之亦然。在电信网络诈骗团伙中，对于受指使拨打诈骗电话、协助取款等的底层人员，司法实践中认定为从犯并无争议；而其中还具有一定管理权限的行为人，如分支小组的负责人、掌管经济收支的行为人等，是否也将其认定为从犯则存有一定争议。笔者认为，作为环节众多、主犯较多的电信网络诈骗犯罪，下游取钱人员包括负责人原则上以认定从犯为主，因主犯往往难以到案，如果将下游人员认定为主犯会造成全案量刑失衡。

在陈某等7 人诈骗案中，被告人陈某明知上家实施诈骗仍接受上家的取钱任务，先后指使被告人池某、池某（未成年人）等人为其取款，二池又分别自主发展其他取款下线。尽管本案中自被告人陈某以下形成了一个较为固定且规模不小的取款组织，所有款项汇集到陈某处达453 万余元，但毕竟陈某处于整个诈骗行为的最末端环节，只起到转移犯罪所得的作用，且不过是下游取款组织中的一个分支，出于全案量刑均衡的考虑，并未将其认定为主犯。〔11〕浙江省嵊泗县人民法院(2019)浙0922 刑初8 号刑事判决书。处于诈骗链条下游的被告人即便没有被认定为从犯，也应该与其他主犯在量刑方面有所区别。并且在准确区分主从犯的前提下，应确定各成员对诈骗团伙的整体诈骗行为承担刑事责任，这样既可以解决客观上证据的局限性，也与基本的法学理论不相冲突。”〔12〕牛彦威：《电信网络诈骗犯罪的司法认定问题研究》，安徽财经大学2018年硕士学位论文。当然，管理团伙全部取钱组织、且在整个诈骗活动中作用较大的取款组负责人必然要认定主犯。

2.认定取款人犯罪金额以单一计算和实际操作为原则

电信网络诈骗以其复杂的犯罪手法、动辄巨额的犯罪金额，对固有的刑责认定思维进行了冲击。在上述的陈某等7 人诈骗案中，负责取现的被告人池某、池某某、陈某等人从上家陈某处领得银行卡，各自按照陈某指使从银行卡中分别取现7582元至177万余元不等。虽然其中多名被告人共同居住，参与转移诈骗资金，但对他人的取款金额不甚了解，因此，其各自的犯罪金额仍应按照各人实际操作的资金为依据来认定，而不是僵化地按共犯理论一概而论。在多级卡诈骗模式中，应避免重复嫌疑人计算转移和取现的金额，精确认定嫌疑人实际操作的起始时间，采用单一计算金额的方法来认定涉案金额。总之，刑法的理论不胜枚举，但任何刑法理论都应该遵循三大刑法基本原则之一的“罪责刑相适应原则”，避免出现司法不公。

五、结语

社会不断发展，新生事物层出不穷，犯罪手法也是花样翻新，刑法的确定性必然产生一定的滞后性。作为电信网络诈骗案件中最常见的“转移犯罪所得”行为，仅仅是整个诈骗犯罪链条中最末端环节，却包含种种定性和法律理解适用上的难题。现有法律和司法解释的并不足以解决所有的争议。而司法办案又不能裹足不前，这就需要我们不断更新刑法理念，促进刑法对社会发展现实的适应性，更要求我们要善于运用刑法理论、提炼实践经验、运用司法智慧来处理电信网络诈骗犯罪等新兴犯罪。〔13〕魏静华、陆旭：《电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析》，载《西华大学学报》2018年第3期，第29页。