集资类犯罪中第三方服务提供者的刑法规制

张 磊 吴 波

在传统非法集资类案件中，吸收公众资金的方式大多停留在由非法集资的主体直接实施的阶段。随着互联网金融快速发展，在小额投资渠道缺乏的金融压抑土壤上，以移动互联、大数据、云计算与搜索引擎等技术为基础，以提供中介、平台服务为主要业务的第三方服务者因其脱媒化、便捷化及长尾经济优势而迅速发展，特别是P2P 平台，更是在短短几年中从无到有，继而野蛮生长再趋向平稳。本文所探索的第三方服务提供者正是基于互联网金融创新背景下的以各类平台为代表的中间服务提供方。

一、第三方服务提供者的发展历程及刑事风险

（一）P2P 平台的运行方式和发展沿革

P2P 平台实际上是一种基于互联网存在的民间借贷方式，它突破了传统民间借贷一般发生在熟人间的局限性，使陌生人之间的借贷成为可能。由于陌生人间信息获取的局限性，因而陌生人之间的借贷需要依托提供信息发布、信用评估等多项服务的第三方平台，P2P网络借贷平台应运而生。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，网络借贷信息中介机构即P2P 网络借贷平台，是指“依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”。P2P 网络借贷平台的基本运行方式是由借款人在平台上发布其借款需求、信用情况，出借人可以根据其信用等级、借款数额、还款时间、贷款利率等情况选择竞标出借。P2P 网络借贷平台主要起到信息展示、资信评估、借贷撮合的作用，并不参与双方交易，换言之，提供的是独立于借贷双方的第三方服务。但是，平台为了吸引更多的投资人，引进担保人角色为出借人提供连带担保，担保方式主要包括两种：一种是引进专业的担保机构，包括融资性担保公司以及专门从事担保业务的公司，当发生借款人不能如期偿还借款的情况时，由担保人代偿，然后再向借款人追偿；另一种是成立一家担保公司或用平台实际控制的关联公司的资金提供担保，亦或者是与小贷公司合作，由不具备担保资格的小贷公司进行担保。这违背了法律的禁止性规定，产生了较大的金融风险与法律风险。

2007年，“拍拍贷”上线运营，成为了我国第一家P2P 网络平台，标志着我国P2P 网络借贷平台的开端。同年“宜信”平台上线，P2P 网络平台开始了在我国的探索。在这一阶段，国内P2P 平台大多直接借鉴国外网络借贷平台的运营模式，提供信用借贷服务。平台通过审核借款人在平台上填写的个人资料，进行评级，给予一定的授信额度，然后借款人在授信额度内在平台上发布借款信息。凭借比银行更高额的收益和放贷条件，平台吸引了大量借贷人和出借人。从平台数量来看，2010年，我国P2P 网络借贷平台数量仅有10家，但是2014年平台数量增长至1575 家，仅四年时间平台数量增长156.5 倍，2015年持续保持增长状态，平台数量达到2595 家。〔1〕参见武微：《中国P2P 网络借贷平台未来发展前景研究》，载《时代金融》2016年第24期，第398页。伴随着P2P 网贷平台的快速发展、银行资本、风投公司也不断涌入行业，反向加速形成了网络借贷平台。但过度的野蛮生长也出现了一些乱象。为了促进互联网金融规范有序发展，建立长效监管机制，监管部门于2016年4月启动了专项整治工作。2016年开始，从业机构数量开始下降。截至2016年12月底，网贷行业正常运营平台数量达到了2448 家，相比2015年底减少了985 家。截至2017年末，正常运营的平台数进一步下降，仅剩1931 家，一年减少500 余家。其中，退出行业的平台数量相比2016年大幅度减少，全年停业及问题平台数量为645 家。〔2〕参见立夏：《2019 大变局：九成P2P 平台消亡，转型前途未卜》，载https://news.p2peye.com/article-555519-1.html，2020年9月21日访问。部分悲观者开始认为网贷行业在中国即将消亡，P2P 网络借贷平台未来发展如何再次成为了业界的关注焦点。

（二）众筹平台等其他第三方平台的发展

综合近年来涉及第三方服务提供者的集资类案件，P2P 网络借贷平台无疑是数量最多、社会最关注的，但是其他网络融资方式也在悄悄发展。众筹来源于英文crowdfunding，指的是大众筹资，简单说来就是一群人做一件事，一般由项目发起人、支持者和众筹平台三部分构成。刘宪权教授将它定义为“小企业、艺术家或个人为进行某项活动或为创办企业而依托互联网在众筹平台上向公众募集资金的一种融资方式。根据回报形式的不同，众筹可细分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹、股权众筹等多种形式”。〔3〕参见刘宪权：《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》，载《法商研究》2015年第6期，第61页。从18世纪初，为筹措翻译出版《荷马史诗》的重要篇章《伊利亚特》，英国诗人亚历山大· 蒲柏以提前订阅的方式吸引了575 名投资者，这种方式被称为世界上最早的众筹，而后受限于传播途径等诸多因素，众筹长久以来并未得到发展。〔4〕参见陈金胜、刘思宇：《草根众筹取代精英投资或许未来只是时间问题》，载《中国经济导报》2014年5月29日，第B8 版。到2008年，Indiegogo 上线，互联网以其技术便利打开了众筹发展的大门。2009年Kickstarter 的上线，标志着大众筹时代的到来。自此，众筹平台开始快速增长。据不完全统计，2011年底，在线众筹平台已超过450 个，到2013年第二季度，众筹网站数量达到1500 个。〔5〕参见黄健青、辛乔利：《“众筹”——新型网络融资模式的概念、特点及启示》，载《国际金融》2013年第9期。

（三）P2P 网络借贷平台的异化

应当看到，P2P 网络借贷平台在其发展过程中，也面临着异化情形的发生，最典型的情况就是开始直接介入借款人和贷款人之间的交易，成为交易的主体。比如，一些P2P 网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品，出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户，产生资金池。〔6〕参见周芬棉：《P2P 三种情形可构成非法集资》，载《法制日报》2014年4月22日，第6 版。这就使得P2P 网络借贷平台与传统金融机构的功能无异，因而极有可能带来诸多刑事法律风险，特别是可能涉嫌非法集资类犯罪。对此，需要加以梳理分析。

二、第三方服务提供者罪与非罪的边界

2013年起P2P 网络平台涉罪案件开始进入司法机关视野，因为P2P 平台涉及投资者众多，诸多投资者被高利润引诱，倾其所有甚至举债投入，所投入的平台一旦出现问题，其投资常常血本无归，导致群体闹访等社会热点事件。在P2P 网贷平台集资类犯罪不断爆发的势头下，如何在司法上认定其刑事责任显得尤为重要。从中国裁判文书网、最高人民检察院第十批指导案例，并结合部分已经生效的涉第三方服务提供者犯罪的案件判决来看，其罪名一般为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，还有极个别案件以非法经营罪定罪处罚，但在罪名选择、量刑等问题上，司法界尚未达成共识。

厘清非法集资行为罪与非罪的边界是第三方服务者在刑事司法中最核心的课题。根据相关规定，P2P 网贷平台只能作为信息平台，为借贷双方提供信息交互，平台方如果严格按照监管行政法律规范，仅提供中介服务这一中性帮助行为，并不涉嫌集资类犯罪，但若从事承诺保本、拆分期限、虚假宣传、线下营销等行政法规所禁止的非中立帮助行为往往会面临很大的刑事风险，实务上在认定中需要重点考虑以下几个问题：

（一）有无形成资金池

以P2P 为代表的第三方服务提供者按照规定以是否备案作为能否经营的主要依据，但是在相对简单的备案制背景下，非法性的判断不能直接以是否备案为依据，而需要引入资金池的概念。资金池是指平台所有的像“蓄水池”一样不断允许资金进出并保有一定资金量的资金容纳体系。资金池实质上意味着第三方平台由信息中介转变为资金支付清算的角色，而这种角色在未经批准的情况下，应当为银行独有，因而是否形成资金池是判断以P2P网络借贷平台为代表的第三方服务提供者是否达到刑事追诉标准的重要因素之一。

判断是否形成资金池的一般标准为“资金是否先于信息流动”，即在发布标的之前或者借款人发布借款信息之前，平台是否已经通过向投资人募集，形成了一定资金量。〔7〕参见万志尧：《P2P 借贷的行政监管需求与刑法审视》，载《东方法学》2015年第2期，第105页。实务中常见的资金池有以下几种：

一是债权转让型平台天然形成的资金池。在早期P2P 发展过程中，形成了由平台向借款人出借形成债权，而后再将债权转让给投资人的超级放贷人模式，此种模式天然需要平台有资金池予以保障。

二是资金沉淀形成资金池。即投资人充值投资在先，而将钱款用于具体标的投资在后，形成资金池，此类行为在P2P 网贷发展早期较为常见，后在银行存管不断应用发展过程中，相对有所遏制。

三是经营过程中导致资金池。如以活期理财方式经营的平台因需保障投资人随时赎回形成的资金池，又如平台在经营过程中为满足借款人、投资人双方需求，往往将项目期限进行拆解或者组合，在这一过程中由于期限错配，就构建了资金池，由于此类资金池系经营所需，故而在借款实际借款期限和出借人借款出借期限匹配等情形时可以除外。

四是虚假标的吸引资金形成的资金池，此类行为涉嫌刑事违法，如果募得资金用于生产经营，一般以非法吸收公众存款罪定罪处罚；如果用于挥霍或者形成庞氏骗局，则认定为集资诈骗罪。

（二）是否存在串通融资行为

第三方服务提供者在提供信息交互时因信息资源不对等，容易偏离中间角色，与借款人串通，帮助其融资，此时第三方服务者形成了非法集资类犯罪的共犯，如第三方服务机构明知借款人违规违法，仍协助其吸收存款、转让债权、提供担保或者拆分项目等，此时其性质转变为自融或者变相自融，可能构成非法集资类犯罪的共犯。

三、第三方服务提供者的罪名界定

（一）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

非法吸收公众存款与集资诈骗罪的核心区别在于有无非法占有目的。虽然司法解释已对非法占有目的的常见情形作出明确规定，但一方面，挥霍集资款等行为与集资款最终无法返还之间的因果关系在某些案件上难以直接确定，挥霍可能仅是无法返还的众多原因之一，是否能够予以认定因果关系存在争议；另一方面，主观上的“以非法占有为目的”如何用证据予以证明仍然是实务中的难点。

集资诈骗罪中行为人应具有诈骗故意，即明知无长期经营可能，仍吸引公众资金，最为典型的为“庞氏骗局”类集资模式。此类模式下，行为人并未实际开展经营活动，其投资项目根本不存在或者为虚假杜撰产品，其运营模式为依靠新加入的投资人的投资去填补前期投资人的投入，此类型的项目创始人可以直接认定其存在诈骗、非法占有目的，这种击鼓传花性质的风险转移最终必定会出现“接盘侠”，经营模式必定导致亏空，可以认定为诈骗故意。例如，2016年上海金融检察白皮书公布的周某某等人集资诈骗案中，刘某某等人以沪乾公司名义开设的P2P 网络吸存平台中吸收公众存款最终被认定为集资诈骗罪的核心在于，沪乾公司实际无运营资金和能力，公司无任何投资项目，制作假标的，虚构担保公司，并使用虚假账户虚假购买未投满标的。〔8〕参见《上海检察机关公布2016年度金融犯罪十大典型案例》，载https://www.lawbang.com/index.php/platformhome-show-id-3381736.shtml，2020年9月21日访问。在实务中，首先，司法机关需要通过客观行为推断主观故意；其次，关注项目真实性的审核，并对项目所得是否符合一般商业规律进行评判，着重把握资金动向，看其是否流向融资者的生产经营活动及其流向比例；再次，综合评判整案行为，查证行为运营集资项目的成本及实际经营活动内容，关注集资人向投资人返还利息的来源；最后，准确定义第三方参与程度，应当对第三方的认知情况、参与行为等准确分析后根据实际情况予以定罪处罚。

（二）其他可能涉及的罪名

1.非法经营罪

我国金融监管属于“分业监管”，第三方平台由于自身性质的模糊，容易在日常业务中形成混业经营模式。资产管理业务作为金融业务，属于特许经营范畴，若第三方平台未经许可发行资产管理产品则应受我国《刑法》第225 条第3 项规制，即未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序、情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚，而在这一过程中，如果具备向不特定多数公众募集资金情况，则涉嫌非法集资类犯罪。笔者认为，在第三方平台提供服务的行为中天然存在非法经营罪与非法集资类犯罪的竞合，在此情况下根据特别法优于一般法应当优先适用非法集资类犯罪，同时注意把握非法经营罪的适用范围，避免其行为沦为处罚互联网金融创新违法的“口袋罪”。另外，第三方平台需要审核借款人在平台中借款标的情况，对于借款人可能涉嫌的高额非法放贷行为应予以筛选、不予发布，如明知借款人涉嫌非法放贷，平台仍为其发布信息，则有成为非法经营罪共犯的可能。

2.洗钱罪

从纯中介性质的第三方平台来看，P2P 网络借贷信息多以标的形式发布，第三方平台对于借贷双方的基本身份、信用情况以及借贷标的使用目的等都有审核，但是网络借贷平台由于自身局限，很难在短期内查明、核实信息真伪，且由于信用评价体制不成熟，资金流转、用途监管不够严格，第三方平台容易沦为洗钱犯罪的工具。通过提供担保、债券转让形成自融或者变相自融，其提供的帮助行为已经为非中立性，而成为了借贷法律关系的实际主体，直接面临洗钱犯罪风险，成为洗钱犯罪的行为人。在实务中，应对涉罪的网络借贷平台特别是提供非中立性帮助行为的第三方平台的钱款流向、标的性质予以查证。在2016年上海金融检察白皮书中公布的孙某某等人洗钱案，正是在查处申彤投资管理有限公司及马某某运营的P2P 平台涉嫌非法吸收公众存款罪中发现孙某某等人为申彤公司及马某某转移犯罪所得而案发，最终孙某某二人均被判处洗钱罪。

3.侵犯公民个人信息罪

第三方平台最主要的业务为信息交互，几乎每一个平台都收集了投资人和借款人的姓名、账户、联系方式乃至信用情况等一系列核心个人信息。一方面，因为第三方平台对用户个人信息的保管因技术限制、内控制度不完善以及从业人员的职业道德限制等原因，可能导致大量公民个人信息泄露。而这种泄露可能进一步造成如诈骗、盗刷信用卡、伪造证件等下游犯罪。另一方面，诸多平台为拓展业务，发展潜在客户，自身也是购买公民个人信息的庞大力量，以是否需要提供贷款为目的的骚扰电话也已经成为骚扰主力，12321 网络不良与垃圾信息举报受理中心的数据显示，2018年6月全国共收到涉嫌骚扰电话举报4.5万件，其中内容为贷款理财类、违规催收类和房产中介类的举报信息居前三位，占比超过50%。而这种“市场需求”反过来进一步推动了公民个人信息买卖黑色产业链的发展。〔9〕参见《国家终于出手！闹心的骚扰电话能否成过去式？》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1607745160092 138159，2020年9月21日访问。

四、第三方服务提供者刑事责任认定的其他疑难问题

（一）单位自身是否涉罪

我国《刑法》明确规定，单位可以构成非法吸收公众存款罪，涉及第三方服务平台的案件一般都以单位名义实施相关行为，但诸多提供第三方服务的公司性质复杂，有些不具有法人资格，有些分设大量不同性质的分支机构，是否构成单位犯罪需要在个案中具体分析。具有法人资格且经由单位决策的一般应认定为单位犯罪；分支机构则依照其独立程度追究其个体或上级单位责任，并对同公司集团不同区域间的分支机构保持一致。根据最高人民检察院《关于办理涉罪互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，应当从全面揭示犯罪行为基本特征、全面覆盖犯罪活动、准确界定区分各层级人员的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追缴违法所得等方面来确定是否以单位犯罪追究。但是单位成立的目的即为从事非法集资活动的，不认定为单位犯罪。例如，2015年金融检察白皮书中发布的李某某以上海资沃金融信息服务有限公司，注册成立钱窝窝P2P 网贷业务中，自始谎称资沃公司为承接国家大型基础设施项目，公司无实际经营业务，故不认定为单位犯罪，仅以李某某犯集资诈骗罪，判处相应刑罚。

（二）平台中不同类型人员的罪责划分

涉第三方服务提供者的集资类案件存在跨区域、跨层级的各种涉案人员，且各平台间体量差异较大，而体量较大的平台中底层涉案人员的涉案金额可能较体量小平台的顶层人员更高，在实际处理中如何予以衡量划分，实现个案平衡与类案平衡值得思考。笔者认为，在处理此类案件时应把握罪责刑相适应原则以及宽严相济的刑事政策。对于涉案人员的判断不能单纯唯数额论，应当全方位思考涉案人员在组织中具体从事的分工内容，在大体量平台案件处理中，动辄上百人涉案，全部处理不利于司法落实，也不利于案件的调查取证以及社会秩序的维护。对于大体量第三方服务者，建议将涉案人员分层级对待，对于实际控制人、高管等高层级人员着力打击，对于行政管理、财务、风控、技术、客服部门的中层级人员合理分析研判，〔10〕区分主从犯，适当运用认罪认罚从宽制度，对于低层级、低作用人员合理运用不起诉、免于处罚等方法予以处理，做到同案同判、分层处置。

（三）经营混同案件中正常经营和犯罪所得数额的区分

在实务中，由于涉及账目繁复且部分第三方服务提供者自身财务状况混乱，加之司法人员对复杂的财务审计专业的不熟悉，导致此类案件的另一大难点是犯罪数额的确定。笔者认为，在传统的关注电子交易记录、pos 机支付、银行转账记录、资金收付凭证、合同、会计账簿等证据基础上，此类案件中应当合理借助外力，聘请有专业知识的人进行司法会计鉴定，这有助于将司法人员从资金流向错综复杂的会计账簿中解脱出来，更有利于数额认定的准确。另外需要强调的是，由于第三方服务平台类集资案件涉及众多投资者，对涉案钱款及时扣押、冻结、查封、追缴，并适时探索对扣押钱款托管以实现保值增值，对后续退赃退赔、减少社会风险有着极为重要的意义。

五、结语

金融是国家重要的核心竞争力，习近平总书记在全国金融工作会议上强调要服务实体经济，防控金融风险，深化金融改革。维护金融安全，是关系国家经济社会发展全局的大事。以P2P 网络借贷平台为代表的第三方平台不到十年的繁荣、监管、整治的发展路程为我们上了生动的一课。在创新同时如何严守底线、保障金融行业高质量快速发展，刑事法律作为有限。在维持刑事法律规范的稳定性的前提下，不妨通过刑法解释对全国范围内的金融刑事司法提供通行标准，通过刑事司法机关对宽严相济刑事政策的准确把握、落实，维护金融安全。当然，防控金融风险，更多的有赖于协作共管的多层次全方位立体化的金融监管体系构建，如及时更新行政法规，加强监管力度，强化金融公司、第三方服务平台以及金融机构的内控机制，构建诚信体系等。

〔10〕参见黄芳：《非法集资定罪困局之解析》，载《法律适用》2018年第24期，第79页。