重复性供述排除规则研究

吴 羽

一、引言

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，上述“两个证据规定”初步确立了我国非法证据排除规则；2012年修订的《刑事诉讼法》正式规定了非法证据排除规则。此后，理论界和实务界对重复性供述问题进行了热烈的探讨。司法实践中，为了固定证据、实现指控，侦查人员一般会多次讯问犯罪嫌疑人，制作多份讯问笔录，从而产生重复性供述问题。重复性供述，又称“重复供述”“重复自白”“反复自白”“二次自白”等，它是指犯罪嫌疑人、被告人先前作出有罪供述后，后续又作出与先前有罪供述内容相同或相似的供述。重复性供述中的争议性问题在于：如果先前有罪供述是采用刑讯逼供等非法方法取得，后续的重复性供述是否具有可采性，还是应视为非法证据予以排除？可以说，重复性供述既是重要的理论课题，也是亟待解决的现实问题，如在辩护方提出排除非法口供申请的案件中，是否一并排除重复性供述常常是随之产生的一个问题。

2017年“两高三部”发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）第5 条首次对重复性供述的排除问题作出明确规定，从而弥补了我国非法证据排除规则体系中的重大缺陷，可谓意义深远。但是，在司法实践中，重复性供述面临着“排除难”的困境，因此，重复性供述排除规则仍存在完善的空间。对此，本文将围绕《严格排除非法证据规定》第5 条的规定对重复性供述排除规则予以进一步探讨。

二、重复性供述排除之争

在《严格排除非法证据规定》发布之前，理论界和实务界对是否排除重复性供述存在较大分歧，形成了诸如“不排除说”“全部排除说”“绝对排除说”“强制排除”“一排到底说”“单个排除说”“裁量排除说”“相对排除说”“适时排除说”“区别对待说”“同一主体排除说”等不同观点，可谓见仁见智。总结而言，上述观点大体可以分为如下三种基本主张：

第一，主张不排除重复性供述。持对重复性供述不予排除者认为，虽然先前有罪供述是采用非法手段取得，但只要后续的重复性供述不是通过非法手段取得，该重复性供述就可以作为证据使用。“不排除说”的理由主要包括两点：一是从理论依据上而言，重复性供述不能视为先前非法取供行为的衍生证据，对非法取供行为应作“一次行为一次评价”，不能重复评价，如果后续的重复性供述是依照合法程序取得，将其排除并无道理，况且当时立法并未对重复性供述作出明确规定，排除重复性供述也于法无据；二是从实践层面上而言，如果排除重复性供述，将无法有效实现惩罚犯罪的目的。

随着非法证据排除规则的不断发展，“不排除说”逐渐受到质疑，“这种观点实际上主张仅排除采用非法方法取得的供述本身，不排除重复性供述，这在司法实践中不利于有效遏制刑讯逼供或者威胁等非法方法”。〔1〕戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2017年版，第105页。质言之，排除重复性供述实质上是为了避免非法证据排除规则被架空。因为如果不确立重复性供述排除规则，“侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法审讯取得嫌疑人有罪供述的策略”。〔2〕万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，第139页。可见，仅仅排除先前采用非法手段取得的供述，而不排除后续受先前非法取供手段影响的重复性供述，非法证据排除规则的价值也就难以实现。司法实践中，“即使排除被告人所提出的通过刑讯逼供等非法讯问手段所获得的口供，但其他合法的重复供述仍然具有证据能力和证明力，基本不会对被告人的定罪量刑产生实质性的影响”。〔3〕左卫民：《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期，第157页。因此，主张不排除重复性供述，非法口供排除规则的实施效果可能会大打折扣。

第二，主张排除重复性供述。排除重复性供述的理论依据有“毒树之果理论”“继续效力理论”等，其主要目的在于落实非法证据排除规则。“如果推定第二个自白与第一个自白无关，会激励执法人员的侥幸心态，得不顾一切法律先取得第一个自白，再利用人性‘飞语难收’的弱点合法取得第二个自白”，〔4〕王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社2014年版，第273页。所谓“飞语难收”，是指因先前已作有罪供述，受此心理影响，犯罪嫌疑人、被告人一般会认为再保持沉默也无意义，因而会继续进行有罪供述。就此而言，重复性供述可视为先前非法取供行为的结果。“排除说”中较为典型的主张有“全部排除说”“绝对排除说”“一排到底说”等，尤其是主张审前阶段重复性供述应全部予以排除，“原则上，只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实的，则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除”。〔5〕万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，第140页。据此，在侦查阶段，只要先前有罪供述是采用刑讯逼供等非法方法取得，后续所有的重复性供述均予以排除，即“一排到底”，持这一立场者大多立足于司法实践，寄期望通过“全部排除”模式，遏制刑讯逼供的发生。

但是，“全部排除说”也“基本否定了公、检、法之间的反向制约作用，认为检察机关在审查批捕、审查起诉时通常以巩固侦查机关取得的有罪供述为讯问出发点的观点也有失偏颇”。〔6〕朱孝清：《重复供述是否排除之我见》，载《检察日报》2016年5月20日，第3 版。客观上而言，对重复性供述予以全部排除，不可避免地会导致惩罚犯罪的不力。因此，考虑到惩罚犯罪的现实需求和目前口供在证据体系中的重要作用，以及犯罪嫌疑人、被告人主动、自愿供述的可能性，对重复性供述予以全部排除不具有现实可能性，“对于重复供述，若绝对排除，可能会超越供述排除法则救济的目的，加大其负面影响，提高追诉成本”。〔7〕闫召华：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013年第2期，第125页。例如，侦查人员可能会基于“破罐破摔”的思维逻辑，为避免刑讯后所有供述被“一排到底”的命运，会尽其所能地掩盖刑讯，由此导致今后刑讯逼供更难被发现和纠正。〔8〕董坤：《重复性供述排除规则之规范解读》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第142页。因此，仅因侦查人员的一次违法取供行为就排除后续所有的重复性供述，至少在当下是过于严苛的。

第三，主张区别对待重复性供述。从兼顾惩罚犯罪和保障人权的立场出发，“一概不排”或“一排到底”都未免过于极端，作为上述两种主张的折中方案，“区别对待说”立足于以排除重复性供述为原则，但又肯定例外情形，可谓“相对排除主义”；肯定例外情形“在使执法人员不会因为曾有不法行为，即因此陷于万劫不复的地位”。〔9〕王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社2014年版，第273页。其实，对排除重复性供述设定例外情形也是当今世界通行的做法。

那么，如何对重复性供述予以“区别对待”？对此，龙宗智教授主张可以参照国外相关法制与法理，设定诸如取证违法的严重性、取证主体的改变情况以及特定的讯问要求等相关条件，决定是否排除重复性供述；〔10〕龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期，第23页。陈光中教授等人赞成“同一主体排除说”，“即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响”；〔11〕陈光中、郭志媛：《非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角》，载《法学杂志》2014年第9期，第6页。陈瑞华教授认为，对于重复性供述可以确立强制性排除规则和裁量性排除规则，后者主要针对存在争议的案件。〔12〕陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，载《当代法学》2015年第1期，第48页。可见，对重复性供述是否排除应视具体情况而定，“关键看重复供述与先前的刑讯逼供等非法讯问行为是否有因果关系，有因果关系的，应予排除；没有因果关系的，不予排除”。〔13〕朱孝清：《重复供述是否排除之我见》，载《检察日报》2016年5月20日，第3 版。“区别对待说”也形成了“裁量排除说”“原则加例外说”等不同主张，如“原则加例外说就是将阻断因果关系的因素明确化的客观规定”。〔14〕沈威、徐晋雄：《重复性供述证据能力之影响因素研究——基于两岸非法言词证据排除规则之比较》，载《海峡法学》2018年第4期，第22页。总之，对重复性供述予以“区别对待”在很大程度上是多方利益平衡的结果。

综上所述，经过多年来理论界和实务界对重复性供述排除问题的探讨和司法实践，2017年“两高三部”发布的《严格排除非法证据规定》第5 条首次明确规定了重复性供述的排除问题。〔15〕另外，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1 条第2 款、《人民检察院刑事诉讼规则》第68条也都明确规定了重复性供述排除规则。自此，我国重复性供述排除规则从无到有，这不仅弥补了非法证据排除规则的不足，同时也“丰富了非法证据排除制度和理论体系”。〔16〕顾永忠：《严格排除非法证据规定的突破、创新与务实》，载《中国律师》2017年第8期，第50页。究其原因，我国确立非法证据排除规则具有深刻的现实动因，“中国特色非法证据排除规则之确立是具有明确的问题指向性的，即主要针对刑讯逼供等严重程序违法行为”。〔17〕杨波：《审查起诉阶段非法证据排除规则研究——以非法证据排除规则立法的中国特色为视角》，载《学习与探索》2017年第7期，第97页。因此，如果不对重复性供述加以规制，非法证据排除规则将陷入被架空的危险，其意欲遏制刑讯逼供、保障人权的目的就会难以落实，可以说重复性供述排除规则是非法证据排除规则的新突破和巨大进步。

概言之，《严格排除非法证据规定》采用了“原则加例外”的排除模式，“这既不是一排到底，也并非完全采纳，而是采取‘主体更替说’”。〔18〕陈光中：《对<严格排除非法证据规定>的几点个人理解》，载《中国刑事法杂志》2017年第4期，第4页。就此而言，我国对重复性供述没有采纳“绝对排除说”或“不排除说”的主张，而是吸取“区别对待说”的主张，即原则上排除，但又允许例外情形，“原则与例外的承认，目的在不准执法人员利用非法行为而取得更优越的地位（原则的适用），但也不使其处于较非法行为前更劣势的地位（例外的适用）”。〔19〕王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第31页。

三、重复性供述排除规则的主要内容及其局限

（一）非法取供行为的解读与局限

《严格排除非法证据规定》第5 条中规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”可见，重复性供述排除规则中先前的非法取供行为限定为刑讯逼供。毋庸讳言，刑讯逼供严重侵犯人权，极易导致虚假供述，从而造成冤假错案。我国《刑事诉讼法》第56 条1 款也明确规定，采用刑讯逼供方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。因此，如果先前有罪供述是采取刑讯逼供方法取得，尤其是采用暴力等肉刑手段，其负面影响极有可能波及后续讯问活动，犯罪嫌疑人、被告人重复性供述的自愿性难以得到保证，因而原则上排除后续的重复性供述固无疑义，这有助于威慑并遏制刑讯逼供行为，落实非法证据排除规则，最终维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但是，《严格排除非法证据规定》第5 条规定的非法取供行为仅限于刑讯逼供，这一规定存在过窄之嫌。

首先，“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。〔20〕王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第120页。可见，刑讯逼供手段包括肉刑和变相肉刑两种基本情形，而变相肉刑一般是指疲劳审讯、冻、饿、晒、烤等非法方法，如果先前采用变相肉刑取供，后续的重复性供述是否应予以排除？

其次，先前的非法取供行为是否应扩大至威胁、非法拘禁等违法方法？事实上，以威胁和非法拘禁手段收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，其侵害强度造成的负面影响并不亚于刑讯逼供。因此，如果刑讯逼供可以作为重复性供述排除规则中的非法取供手段，为何不将威胁、非法拘禁纳入其中？诚如有学者指出，对于采取威胁方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述之后，犯罪嫌疑人、被告人受该威胁行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，没有规定一并排除，削弱了新的排除规定的彻底性。〔21〕张建伟：《排除非法证据的价值预期与制度分析》，载《中国刑事法杂志》2017年第4期。

最后，采用引诱、欺骗的取供方法是否也应纳入重复性供述排除规则的“诱因”，因为采取引诱、欺骗取供的负面影响也有可能持续到后续的重复性供述。例如，侦查人员告知犯罪嫌疑人认罪就可以取保候审，若后续再次讯问时，犯罪嫌疑人翻供，将被重新羁押。在此种情形下，犯罪嫌疑人后续的重复性供述是否也会受到先前取供行为的影响？

总之，在司法实践中，申请排除重复性供述的理由并不限于先前取供行为是刑讯逼供，还包括威胁、疲劳审讯、引诱等非法取供行为。这至少表明，在辩护方看来，除了刑讯逼供手段之外，其他非法取供行为也会影响犯罪嫌疑人、被告人后续有罪供述的自愿性。因此，重复性供述排除范围仅限于“刑讯逼供行为”，容易催化其他非法方法取而代之，尤其是严重“威胁”或许将成为“重灾区”。〔22〕郭华、谭趁尤：《犯罪嫌疑人重复性供述排除的局限与再续——以严重“威胁”方法为中线的展开》，载《广西社会科学》2019年第10期，第97页。可见，重复性供述排除规则的“诱因”限于刑讯逼供不足以有效遏制非法取供行为的产生。

（二）例外规定的解读与局限

根据《严格排除非法证据规定》第5 条的规定，〔23〕《严格排除非法证据规定》第5 条中规定的两种重复性供述排除例外的情形是：一是侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；二是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。重复性供述可以作为证据使用需要具备三个前提条件：一是侦查主体变更或者诉讼程序阶段变更；二是（再次）讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果；三是犯罪嫌疑人或被告人自愿供述。一般认为，如果后续讯问活动符合上述条件，即可以阻断先前刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人造成的严重心理影响，因而重复性供述具有可采性。

1.侦查主体变更或者诉讼程序阶段变更

一方面，就侦查主体变更而言，我国《刑事诉讼法》第56 条第2 款中规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除”。立法之所以规定刑事诉讼的各个阶段都可以排除非法证据，目的在于能够尽早发现并排除非法证据，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，如果对侦查阶段的重复性供述一概排除，显然不利于侦查机关在侦查阶段主动排除非法证据，“侦查机关排除非法证据后，如果继续讯问取得的重复性供述仍不能作为证据使用，将影响侦查阶段排除非法证据的积极性”。〔24〕戴长林主编：《非法证据排除规定和规程理解与适用》，法律出版社2019年版，第46页。据此，在通常情形下，侦查阶段变更侦查人员取得的重复性供述可以作为证据使用，这也符合刑事诉讼法关于非法证据排除规定的基本精神。但是，侦查阶段侦查主体变更取得的重复性供述是否当然可以作为证据使用？例如，先前采用刑讯逼供的侦查人员威胁犯罪嫌疑人在后续变更侦查人员讯问时要“老实点”，否则要“教训”他。在此种情形下，即使变更侦查人员是否能阻断先前非法取供行为的负面影响，不无疑义。

另一方面，就诉讼程序阶段变更而言，一般认为，由于诉讼程序阶段的变更，前一阶段非法取供行为的“继续效力”不会波及后续的重复性供述，因而后续的重复性供述可以作为证据使用。究其原因，我国公、检、法三机关进行刑事诉讼时，秉持“分工负责、相互配合、相互制约”的原则，因此，如果检察人员或者审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人，一般情况下能够消除侦查人员采用非法方法取供对犯罪嫌疑人、被告人造成的心理影响，如有学者认为，“检察机关与侦查机关之间有监督制约的关系，审判机关是中立的裁判者，随着诉讼阶段的变更，检察人员、审判人员的讯问通常能够阻断侦查阶段刑讯逼供的影响”。〔25〕万春、高翼飞：《刑事案件非法证据排除规则的发展——<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>新亮点》，载《中国刑事法杂志》2017年第4期，第17页。但是，变更诉讼程序阶段后的重复性供述是否也当然可以作为证据使用？在日本，有判例否定了此种情形下反复自白的证据能力，即在警察局用暴力进行带有肉体痛苦的讯问获得的自白，没有任意性，此后对预审法官和检察人员供述的自白，无法断定这种自白是受前一阶段警察长期不法关押的影响，还是由逼供获得的自白，应当否定这种自白的证据能力。〔26〕[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第488页。对此，我国也有研究者认为公、检、法三机关的同质性较高，担忧即使变更诉讼程序阶段，也难以阻断先前非法取供行为对后续重复性供述的负面影响。因此，即使诉讼程序阶段变更可以阻断先前非法取供行为的负面影响，也应当以变更至审判阶段为宜，“有相关司法人员明确告诉当事人有问题到法庭上再说，所以该种例外应当以审判阶段为限，而不应当扩大到审判前阶段”。〔27〕田文昌：《严格排除非法证据规定的亮点和困惑》，载《中国律师》2017年第8期，第53页。

总之，无论是在侦查阶段变更侦查人员，还是在诉讼程序阶段变更，如果“仅仅进行‘主体变更’，有时并无法完全切断先前违法取供行为与重复性供述之间的因果关系”。〔28〕万毅：《何为非法如何排除？——评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第65页。

2.（再次）讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果

对于犯罪嫌疑人、被告人而言，权利告知是其享有的重要诉讼权利，根据《刑事诉讼法》第120 条第2 款的规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”。具言之，讯问时告知犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利主要有委托辩护律师、阅读侦查讯问笔录、使用本民族的语言文字、拒绝回答与本案无关的问题、申请法律援助、申请回避、申请变更强制措施等权利；告知认罪的法律后果包括《刑法》关于自首、坦白从宽、立功的规定，以及《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度和诉讼程序的规定。〔29〕王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第268页。那么，在重复性供述排除规则中，“告知诉讼权利”是否还应有其他特殊的内容？

3.犯罪嫌疑人或被告人自愿供述

犯罪嫌疑人、被告人自愿供述是重复性供述具有可采性的重要依据，“判断的关键还是在于先前之不正方法对于后来自白之‘任意性’有无影响”。〔30〕林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），中国人民大学出版社2005年版，第150页。其实，关于重复性供述排除的“毒树之果”理论和“继续效力”理论虽有所差异，但核心都是重复供述的自愿性。〔31〕牟绿叶：《论重复供述排除规则》，载《法学家》2019年第6期，第131页。无疑，“自愿性”标准属于主观性判断标准，目前无论是理论研究还是司法实践，对于“自愿性”标准在重复性供述排除中应发挥怎样的作用，以及如何确定“自愿性”标准都存有争论。

四、重复性供述排除规则的完善

重复性供述排除规则的构建促进了我国非法证据排除规则体系的发展，然而司法实践中，真正排除重复性供述的案例较少，即使排除重复性供述，往往对案件的定罪量刑也难以产生实质性的影响，因而有必要进一步完善重复性供述排除规则以发挥其应有的制度功能。

（一）扩展非法取供行为的种类

司法实践中，排除重复性供述往往以排除先前非法取供行为为前提，即“二次排非”。然而，即使排除先前有罪供述也不当然意味着重复性供述会被排除，如有研究指出，排除先前供述但未排除重复性供述的10 例样本，其中有9 例是因为先前非法取供行为不是刑讯逼供。〔32〕韩旭、韦香怡：《重复性供述排除规则实施状况研究——以65 个裁判文书为研究对象》，载《南大法学》2020年第2期，第28页。可见，在重复性供述排除规则中，非法取供行为种类过窄制约了其功能的发挥。随着侦查讯问法治化程度的不断提升，对犯罪嫌疑人、被告人直接采用肉刑手段取供得到了较好的遏制。因此，在重复性供述排除规则的应用中，我们可能更需要关注采用疲劳审讯、威胁、非法拘禁、引诱、欺骗等非法手段取供的行为。

第一，关于威胁和非法拘禁两种非法取供手段。《严格排除非法证据规定》第3 条和第4 条分别明确规定了采用威胁和非法拘禁手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除，〔33〕《严格排除非法证据规定》第3 条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第4 条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”这表明采用威胁和非法拘禁手段取供已严重侵犯人权，上述非法取供行为的负面影响很有可能波及后续的重复性供述，如果不对重复性供述予以排除，则不利于遏制侦查人员采用威胁和非法拘禁手段取供的现象。事实上，在德国、日本、美国等国家，通过严重威胁手段获得的重复性供述会被排除。〔34〕韩旭、韦香怡：《重复性供述排除规则实施状况研究——以65 个裁判文书为研究对象》，载《南大法学》2020年第2期，第21页。因此，今后修法时应首先考虑将威胁和非法拘禁等非法限制人身自由的方法规定为重复性供述排除规则的“诱因”。

第二，关于疲劳审讯。2013年最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8 条第1 款规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”当前，疲劳审讯等变相肉刑是主要的非法取供手段，然而《严格排除非法证据规定》并未将疲劳审讯等变相肉刑明确规定为应当排除的非法取供行为，其主要原因在于对疲劳审讯的认定及其排除标准尚存争议。但是，当前已有不少国家对采用疲劳审讯手段取得的供述予以排除，进而也排除此种违法手段影响下的重复性供述。例如，在德国，如果采用《德国刑事诉讼法典》第136 条a 规定的禁止讯问方法（其中也包括疲劳审讯），即使被指控人同意，也不得作为证据使用，而且“后来的讯问方法并无违法情事，然其陈述仍受昔往不法之讯问的压力影响时，则此时虽属合法之陈述仍不具证据能力”。〔35〕[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第232页。因此，今后修法时也有必要考虑将疲劳审讯规定为重复性供述排除规则的“诱因”。〔36〕当然，疲劳审讯取得的供述首先要明确规定为属于被排除的非法证据。

第三，关于引诱、欺骗非法取供手段。虽然我国《刑事诉讼法》第52 条明确规定严禁采用引诱、欺骗的方法收集证据，但目前无论在立法层面还是理论和实践层面，对采用引诱、欺骗方法取供是否排除都未有明确的规定或者达成基本共识，所以这可能是今后需要进一步探讨的问题，但亦有学者认为，“重复性供述排除规则的适用对象应当涵括所有违法取供行为”。〔37〕万毅：《何为非法如何排除？——评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第65页。

（二）明确例外情形

我国《严格排除非法证据规定》确立了重复性供述“原则加例外”的排除模式，重复性供述的可采性关键要满足相关例外条件的要求。显然，重复性供述可以作为证据使用的例外因素有进一步完善的必要。

第一，就主体变更而言，虽然侦查主体变更或者诉讼程序阶段变更较易判断，但主体变更并非一定能阻断重复性供述与先前非法取供之间的关联，对此，仍有必要在个案中予以综合认定。例如，“被告于警询时因被刑求而自白，警员并威胁若其胆敢在检察官面前翻供，则将借提其出来‘修理’一番，虽然检察官讯问时并未使用不正方法，但因先前的不正方法继续影响被告的任意性，因此，纵使被告再度自白，同样在禁止使用之列”。〔38〕林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），中国人民大学出版社2005年版，第150页。可见，在上述情形下，即便诉讼程序阶段变更，后续的重复性供述也不能作为证据使用。

第二，在重复性供述排除的例外因素中，“告知诉讼权利”应当属于“加重告知义务”，即除了告知犯罪嫌疑人、被告人所应享有的一般诉讼权利之外，还应当告知犯罪嫌疑人、被告人先前非法取供被排除的情况，“只要向犯罪嫌疑人、被告人告知对刑讯逼供行为将依法处理作出处理，才能向其传递接下来的讯问不会存在刑讯逼供等非法取供的信息，才能真正消除刑讯逼供的后续影响”。〔39〕裴显鼎主编：《非法证据排除程序适用指南》，法律出版社2018年版，第17页。事实上，在德国，与初次告示义务相比，加重告知义务的一个重要方面就是告知被告人第一次供述已被排除，以便降低非法讯问和第一次供述对后续供述的不利影响。〔40〕牟绿叶：《论重复供述排除规则》，载《法学家》2019年第6期，第130页。可见，“加重告知义务”有助于阻断先前非法取供行为对后续重复性供述的负面影响。

第三，犯罪嫌疑人或被告人自愿供述是重复性供述排除的例外因素之一，但目前将供述“自愿性”作为认定非法供述的主观要件，尚不具有独立意义，其仍依附于列举的非法取证行为。〔41〕魏晓娜：《非法言词证据认定路径的完善》，载《人民检察》2017 第18期，第13页。如有学者认为，“（再次）讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果”是“自愿供述”的必要条件，但非后者的充分条件，因为影响供述自愿性的因素较多。〔42〕孔令勇：《非法证据排除的“例外模式”——重复供述排除规则的教义学展开》，载《法学家》2019年第6期，第149页。事实上，“自愿性”标准是最难判定的，与供述有关的几乎所有因素都有可能影响到供述的自愿性，如被讯问人的年龄大小、身心发育、〔43〕吴羽：《论讯问未成年人制度》，载《青少年犯罪问题》2019年第4期，第48—50页。受教育水平、律师在场、讯问地点、讯问时间、讯问方式等。

五、合理适用重复性供述排除规则

从域外实践来看，重复性供述排除标准并未形成统一模式。总体而言，先前违法取供行为与后续重复性供述之间是否存在因果关系，是认定是否排除重复性供述的关键。因此，法官会综合考量是否存在相关因素阻断二者之间的因果关系。例如，美国对于重复性供述的可采性建立在稀释原则上，即如果后续重复性供述经由有关因素使得先前非法取供行为不再产生波及效力时，非法取供行为则被稀释，从而重复性供述具有可采性。如在Wong Sun v.United States 案中，被告人被非法逮捕后，曾作出不利陈述（第一个自白），后来在法院交保释放数日后，他又自行返回警察局，并向警察自白（第二个自白）。本案中，被告人在二次自白之前的事实足以稀释非法逮捕的瑕疵，非法逮捕与第二次自白之间的关联性已非常遥远，所以第二个自白得为证据。〔44〕王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第27页。可见，当第一次自白依据正当程序“任意性”标准应予排除时，法庭应审查使得第一次自白不具有“任意性”的强迫因素是否也使后续自白同样不具有任意性。〔45〕郭志媛：《非法证据排除范围界定的困境与出路——兼谈侦查讯问方法的改革》，载《证据科学》2015年第6期，第652页。具言之，两次讯问的间隔时间、违法讯问情节等都是判断先前违法取供行为的影响是否被“稀释”的重要因素。

从我国司法实践来看，对于重复性供述存在“排除难”的问题，如有研究指出，在明确提出重复性供述排除申请的案件中，有近78%的申请不会得到法院的支持。〔46〕韩旭、韦香怡：《重复性供述排除规则实施状况研究——以65 个裁判文书为研究对象》，载《南大法学》2020年第2期，第28页。因此，在《严格排除非法证据规定》第5 条确立了“原则加例外”的排除模式基础上，如何合理适用重复性供述排除规则是值得进一步探究的问题。对此，何家弘教授等人认为，“对于侦查机关采用刑讯逼供获得的自白及其重复自白采取强制排除模式更切合我国的实际。对于侦查机关采用刑讯逼供以外的违法手段获得的被告人供述与重复自白则可以采用裁量排除的模式”。〔47〕何家弘、林倩：《论重复自白排除规则的完善》，载《证据科学》2020年第2期，第144页。显然，先前供述是通过刑讯逼供等严重非法行为取得，即强制排除后续的重复性供述，这有助于遏制刑讯逼供等严重非法取证行为；先前供述是通过其他违法手段取得，即对后续的重复性供述采用裁量排除的方法，则意味着需要根据个案具体情况予以综合认定。事实上，有研究指出，在《严格排除非法证据规定》颁布之后的47 个案例中，大多数不是遵循“原则加例外”模式，而是依据第5 条的考量因素作出的个案处理。〔48〕牟绿叶：《论重复供述排除规则》，载《法学家》2019年第6期，第137页。具言之，法院在认定重复性供述的可采性时，虽然主要依据的是《严格排除非法证据规定》第5 条规定的例外因素，但也不限于此，诸如讯问同步录音录像、讯问地点、讯问人员出庭作证等也是判断重复性供述可采性的重要依据，甚至也有以口供补强来印证重复性供述的真实性。〔49〕参见何家弘、林倩：《论重复自白排除规则的完善》，载《证据科学》2020年第2期；孔令勇：《非法证据排除的“例外模式”——重复供述排除规则的教义学展开》，载《法学家》2019年第6期。

当然，需要指出的是，判断重复性供述是否受先前非法取供行为的影响，并非易事。《严格排除非法证据规定》第5 条确立了“原则加例外”的排除模式，“相对于标准模糊的影响因素裁量标准，直接确定明确且具体的判断情形可能是一个更易于掌握、更易于形成统一裁判标准的处理重复性供述证据能力的解决路径”，〔50〕沈威、徐晋雄：《重复性供述证据能力之影响因素研究——基于两岸非法言词证据排除规则之比较》，载《海峡法学》2018年第4期，第28页。但也不能对此机械地进行适用，因为“单纯采用‘主体变更’说为标准来判断重复性供述是否可采，可能过于简单化了”。〔51〕万毅：《何为非法如何排除？——评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第66页。可见，在一般情况下，是否排除重复性供述，不能仅仅基于某一单一例外因素作出判断，而需要根据个案具体情况进行综合认定。但是，当前我国关于重复性供述排除规则的法律规范仍旧较为原则，相关司法判例也并不丰富，而正确的个案认定又往往需要充分的司法实践为前提，在面对复杂的重复性供述问题，根据个案具体情况进行综合认定时，要避免“最终反倒可能出现重复性供述基本不排除的尴尬境地”。〔52〕参见董坤：《重复性供述排除规则之规范解读》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第142页。因此，今后应进一步完善相关立法，尤其是明确规定合理的例外情形（如可以将两次讯问的间隔时间、律师在场等纳入考虑的因素），同时也要严格适用例外情形，进而避免自由裁量权的不当行使。

六、结语

作为一项证据规则，重复性供述排除规则的完善有赖于理论研究与实践探索的不断推进。司法实践中，重复性供述存在“排除难”的问题，即使排除重复性供述，最终对定罪量刑大多也未能产生实质性影响，因而重复性供述排除规则的制度功能未能得到真正体现。重复性供述排除规则是非法证据排除规则体系中的重要组成部分，随着非法证据排除规则的发展，自白排除的判断标准逐渐从关注真实性、任意性，向遏制违法取证的方向转变，“依据吓阻性法则排除之自白，与该自白是否为任意性无关，排除之理论基础在吓阻取得该合法自白前之非法行为”。〔53〕王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社2014年版，第270页。对此，有学者认为，“以威慑理论作为我国重复自白排除的基础理论更加切合我国目前加强被追诉人权利保障的趋势”。〔54〕何家弘、林倩：《论重复自白排除规则的完善》，载《证据科学》2020年第2期，第142页。就此而言，通过口供补强使得重复性供述具有可采性，就是值得思考的问题。〔55〕另外，在监察调查阶段受刑讯逼供等非法取供行为影响下作出的重复性供述是否需要排除，也是值得探讨的问题，如有学者认为，“重复自白排除不仅应当包括侦查机关的取供行为，也应当包括监察委的取供行为”。参见何家弘、林倩：《论重复自白排除规则的完善》，载《证据科学》2020年第2期，第144页。

概言之，无论是法律规范还是司法实践，扩大或者缩限先前违法取供行为的范围和重复性供述排除的例外情形，实质上最终反映了保障人权与惩罚犯罪之间的权衡，而在整个刑事诉讼活动中，讯问活动往往是刑事诉讼价值冲突最为激烈的场域，“如何规制警察讯问才能在根除警察酷刑、强迫和虚假口供的同时又给予警察充分的余地调查犯罪这一难题一直困扰着每一个国家的刑事司法制度”。〔56〕伯恩敬、刘超、高原编译：《追问警察讯问方法——比较法的视角》，法律出版社2018年版，前言第1页。因此，重复性供述排除规则立足于何种价值与功能定位，将在根本上影响其排除模式及其例外情形的构建。