电子数据作品著作权的双重推定论证框架——从“视觉中国”事件谈起

邵 琳,谢 郁

(1. 知识产权出版社有限责任公司，北京 100088； 2. 浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、背景及问题的提出

“视觉中国”图像网站(域名VCG.COM)收录宇宙黑洞照片、中华人民共和国国旗国徽图片等并声明“如未经版权人授权，用于商业用途，将可能存在(著作权侵权)风险”(50)来源于“视觉中国影像”微博公告。“视觉中国影像”微博是“视觉中国”网站的官方微博。，引发社会热议，被天津互联网信息办公室以“传播违法有害信息”的理由勒令整改并停止服务(以下称“视觉中国事件”)。

天津互联网办公室的行政处罚依据是《网络安全法》的第四十七条规定，即“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告”。其中，采取的法律应为《著作权法》。换言之，其认为视觉中国发布了著作权法禁止发布或传输的信息。然而，此事件并未就此完结，网信办随之开展“属地图片类违法违规信息清理整治”专项行动，和视觉中国类似网站要担负的严格审查责任，都面临着同样一个问题：到底网络图片的著作权及其归属该如何判定，以确认其是否属于违法违规。

社会舆论与学界，围绕此类事件所涉及的法律问题，探讨主要集中在黑洞图片著作权法律问题和图片类著作权争议相关的权属问题，以及著作权法适格性等等。第一，有关黑洞图片的著作权问题，大多数学者以黑洞照片不具有艺术表达和独创性，或以本身缺乏独创性且太具稀缺性，或以非照片的图像是否拥有著作权存在争议，而认为跟著作权保护的初衷不太相符，不应当成为著作权法保护的对象。第二，图片类著作权争议相关的权属问题，学者一方面主张互联网时代(电子)署名很多时候不能证明权利的权属，因此视觉中国用水印主张权利这种方式不太谨慎；另一方面也主张权利者维权天经地义，但也应该先判断视觉中国确实是权利者[1]。这些观点都对特定图片有无著作权，或著作权权属进行了思考，但并未意识到应置于整个互联网时代进行探讨，其实际关系到个人权益与公共利益的权衡，是一个需要重新审视知识产权定位的重要问题。

互联网时代，信息如此繁杂，数据如此庞大，应如何进行知识产权保护的争论一直存在，事实上发生的法律纠纷数量非常多且不可避免。且知识产权是无形财产，对其进行保护的法律本身极其复杂且抽象，但仍应尽量让公众了解到该财产权利的边界，从而对个别行为的法律后果有明确预期[2]，如专利法通过权利要求项明确其权利界限[3]。然而，著作权的历史演变，表明了其权能和客体随着新技术发展在不断地扩张[4]，为此，著作权法，甚至知识产权法常常被认为不能跟上社会发展的节奏，无法对这些新问题做出及时回应[5]，导致知识产权领域的“法官造法”盛行，并造成诸多现实危害，其一就是打破法定的利益平衡，并威胁公共领域的行动自由和法律的统一性[6]。换言之，从形成原因来看，著作权的边界扩张有其正当性[4]，但从著作权法本质来看——即调和对私人权益的保护和公众对其接近可能性的矛盾[7]，在立法及司法实践中，均未得到充分发挥。

保护和流通是知识产权法永远要处理的一组关系。“视觉中国”事件折射出的问题——在法律法规缺失和司法实践不谨慎的双重困境下，如何在不损害其流动性的前提下恰当地对电子数据作品或数据库实现著作权保护。针对这一问题，本文引入“著作权推定”概念，包含两部分内容：其一是著作物推定，即对某一作品是否具有著作权作推定(51)本文的著作权推定概念分析的对象是“作品”，指的是互联网上的、且尚未推定有著作权的电子数据；而已明确有著作权的作品称之为“著作物”，该词来自日本著作权法，见第二条1，但中国著作权法相关条文用的是“作品”一词。笔者为了区分著作权待定与有著作权的电子数据状态，前者用“作品”，后者用“著作物”指代，特此说明。；其二是权属推定，即对一著作物的著作权人作推定。因此，所谓著作权推定，是一种双重推定的逻辑结构。当下，由于第一重推定的地位越来越被立法及司法实践所忽视，进而导致第二重推定既无法完全承载著作权推定的全部内容，也无从平衡著作权保护与著作物流通这两个具有内在张力的目标取向。换言之，在构建著作权双重推定论证框架之前，需要进一步探讨权利保护和信息流通两者间的关系问题，以致前者最终能够起到其应有的利益平衡作用，实现一种允许宽容利用的均衡机制，促进著作权市场的健康有序发展。

二、目前著作权推定的规范性分析

视觉中国事件涉及的图像网站，可认为是“数据库”的一种形式。各国对数据库的保护对象、保护期限等法律规范并未达成一致。日本在著作权法中直接规定将数据库作为信息的集合物进行保护(52)日本著作权法修正案1986年法条64。，并且对数据库的概念进行了定义(53)日本著作权法第2条十之三。。中国著作权法和实施条例里没有对数据库的著作权保护做出相关规定或解释，但在相关纠纷的司法实践中，法院一般是将数据库作为一种汇编成果[8]，适用著作权法进行保护[9]。视觉中国的诉讼主体，即视觉中国网站及股东公司等发起的诉讼案件里，产生的民事判决书里属于著作权权属和侵权纠纷相关(54)来源于视觉中国(000681.SZ)2018年财务报表。的大多数案件，是针对单一图片或照片的著作权判决。可以说，适用著作权法对单一作品的进行裁定，具有一定的正当性。在此框架内，明确其是否有著作权，以及权属推定尤为重要。

1. 著作物推定的规范缺失

著作物推定，即对某一作品作具有著作权的推定。推定有著作权的作品，则为著作物，受到著作权法保护；反之则不受保护。日本著作权法将著作权的保护客体统称为著作物(55)日本著作权法第2条1。。中国著作权法对著作权保护客体称为“作品”(56)中国著作权法第1条、第3条。，著作权法实施条例进一步规范对著作权中所称的“作品”落脚于“智力成果”(57)2013年修订中国著作权法实施条例第2条。。无论是“作品”还是“智力成果”，从词义上都未体现出“有著作权”的特性。因此，本文使用“著作物”这一词汇代指推定有著作权的作品，直接体现为著作权法的保护对象。然而，“著作物推定”概念的引入，即使判断某一作品为非著作物，也并不会阻止适用其他法律来保护此作品。比如，就数据库而言，是否拥有著作权具有巨大的争议，故世界各国对其有各种不同保护模式，如通过著作权法，反不正当竞争法、合同法，以及专门法等进行保护[10]。因此，可以说使用“著作物”这个词汇，只是意味着可以用著作权进行保护。

目前，根据2013年修订的中国著作权法实施条例第2条，对“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”进行著作物推定是不足的，主要表现在以下四个方面：科学领域，独创性，可复制性与智力成果。(1)科技领域作品在实践中往往同时落入著作权法与专利权法的保护领域内，同样对其认定带来了困难；更重要的是，两者保护模式和目的不同，可能会导致不当认定或都不予保护的结果。(2)著作物的界定，关键的是独创性的认定。自《著作权法》诞生以来，独创性的讨论就从未间断。然而，看似有诸多分歧，总体而言只是对“创”字的理解不同，更准确的说，是对创作性高度的要求不同(58)独创性主要有两类观点：其一是指作品是由作者独立完成而不是抄袭他人的，不要求作品存在什么创作高度，强调的是作者对作品形式的独立的表达。其二则包括“独立”和“创作”两层含义，除要求作品是作者独立完成之外，还要求作品具有“创作”成分，尽管创作高度要求很低，但完全没有则不能构成作品。参见张平.中美数据库著作权保护的司法比较[J]. 知识产权,1998(5):3-9.。著作物推定的模糊，则是因为对创作性高度有不同的认识而带来的，这一块在规范上的缺失，给了法官过大的解释空间，导致著作物推定巨大的不确定性。(3)可复制性，有两种不同理解，一是仅指有外在表达即可；二是认为著作物能够被某种形式复制，但这种复制需要何种程度地再现？如咖啡沫图案、沙画、水画等的创作与再现都具有不固定性，是否应当作为著作物？(4)智力成果的规定，使得实践中一部分通过动物或低人工智能等创作的作品，在著作物推定上带来了困难。互联网时代的作品如此繁多，在法院于司法实践中寻求给予著作权保护或不予著作权保护上确定一般性原则[4]的前提下，法律规范中关于作品的著作物推定方面的规定，是不可欠缺的，其决定了著作权保护的目的与价值。

2. 著作权权属推定的论证瑕疵

著作权权属推定，即对作品在创作完成之时依法产生的著作权应当属于谁作推定。互联网时代的作品大多是电子数据，具备可复制性且易修改性的特点，通过电子设备创作的作品不存在原件与复件之分，即便是内置的时间信息都可以修改，即无法通过作品形成的时间先后判断，需要更多的其他证据进行认定。电子作品的这一特点导致难以进行著作权权属推定，这是客观存在的事实。而类似视觉中国网站这样的图像作品集合的数据库，美国多年来一直采用“额头出汗理论”或称辛勤收集原则来保护数据库或编辑作品，对于那些单纯事实材料，只要辛勤地加以收集整理，用额头上的汗水可以换得著作权法的保护。但这一原则早在1991年就被美国联邦最高法院拒绝，并被各国的司法实践所接受，建立了单纯收集而没有独创性的选择和编排的数据库不受著作权法保护这样一种共识[10]。

另一方面，对于单一作品的著作权权属，中国采取的模式类似于美国、日本，“以著作权属于作者为原则，兼顾投资者利益，并尊重创作者利益”(59)中国《著作权法》第9条，著作权人包括：(一)作者；(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。。但又不同的是，著作权法直接规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”(60)中国《著作权法》第11条，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。。视觉中国事件以往的诉讼案例中，法院在判决图片著作权权属的争议点时，承认网站登载图片是“公之于众”的一种方式，网站上的“署名”包括权利声明和水印可构成著作权权属的初步证据，再审法院也未否认这种“水印即权属”的判决意见(61)华盖创意(北京)图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷判决书:(2014)民提字第57号。。在最高人民法院知识产权审判案例指导选编中，更是通过裁判要旨确认了这一图片作品著作权权属的证明规则[11]。从后来出现的大量给无署名照片添加网站水印的做法，可以知道，这类案件的著作权权属推定是不够谨慎的，或者说，是有瑕疵的。有学者指出，导致这种状况的原因在于，著作权法使用的是“作者”而非“创作者”的概念，因此法人或者其他组织能够替代作品创作者直接成为著作权人，但将法人或者其他组织视为作者的条件又过于宽泛[12]。然而，更重要的问题还在于，我们忽视了该案件中二审与再审中的细节，即网站应当承担必要的著作权权属证明责任，即便以成本为由不要求摄影师对每张图片进行授权，但摄影师的概括性授权或上传协议中的授权条款仍是必要且可接受的，而质疑者只要提出一般可证据著作权权属存在问题即可。总而言之，当前的著作权权属推定是存在论证瑕疵的。

三、 著作权推定中的价值平衡

在法律规范和司法实践中间，著作权保护面临着权利保护与信息流通两个价值间如何兼顾的问题。而价值兼顾的背后，实际是如何处理“个人利益”与“社会公益”间的关系问题。两种利益背后，代表着著作权者与非著作权者两类不同群体。然而，这两者在利益上又并非如其划分那般，完全是对立且排他性的，在很大程度上是一种互利共生的状态。然而，自十七届六中全会颁布“知识产权发展战略纲要”以来，知识产权司法保护力度就逐年提高，但与之相对，知识的传播与流通则愈发受限。个人(著作权者)权益的严格保护，被认为能够创造知识财产，但知识产权法的目的是促进对知识财产的充分利用，一味强调对知识产权的保护，无法促使更便利地利用知识产权并平衡地保护各方利益，也就无法实现促进产业、文化发展之目的。

1. 自然权观念的困境

有学者指出，“中国知识产权立法者选择功利主义，而司法者执着于自然权观念。”[6]此番对比，主要是为了批判中国法院在著作权(知识产权)保护上，过于扩大著作权权能和保护客体，破坏了法定的利益平衡关系。然而，如果说中国法院之所以在知识产权法审判中倾向于选择自然权学说的默认规则[6]，那么，在中国的著作权推定中，著作权法则是通过对“作品”与“数据库”著作权的相关规定的缺失，为自然权思想谋得了足够的解释空间。“作”品自动享有著作权，创作的“智力”活动界定，“额头出汗原则”或“辛勤采集原则”等，背后均是洛克式的劳动自然权学说的影子。每个人对自己人身享有所有权，当其通过将自身劳动添加在自然物(共有物)上，则使任何东西脱离自然所提供的和其所处的共同状态，成为其所有物。同理，人们通过智力劳动或体力劳动创作出作品而获得著作权。然而，洛克针对的都是如麦子、土地等传统有形的物理财产，故其强调这种获得所有权的方式是存在限度的，即以供劳动者享用为度，与不致损害他人为度[13]。

著作权客体不同于传统有形的物理财产，在经济学中为一种共用品(public goods)，指多人可以共享(但不一定是公有或共有)而互不干扰、不减损其使用价值，因而具有作为公共物品的完美属性。与传统的财产权侵占不同，信息等无形财产的侵占，并不剥夺原始使用者同时使用的机会，若在其之上设置独占权利，只会堵塞公众充分利用有价值的思想和创意的渠道，剥夺每个人的信息接收的机会平等，加剧人们获取信息的差异与深化人们之间的偏见。而且，信息的价值与否，真理抑或谬论，都要在广泛的传播及讨论中被发现，并且越是多人接受越展现其价值，越有利于社会公益。当然，我们不能就此否定个人——创造者的利益，以社会本位替代个人本位。应该清楚，没有充满创作激情的个人，没有他们的思想与表达，作品不可能有其独特的灵韵，个人是整个逻辑的起点，是社会的根基。因此，著作权保护实际上要保护的是个人创作的动力，并平衡双方的利益，因而才有合理使用等规定。必须注意的是，即便没有如著作权那样对著作物的利用行为的禁止权，著作权者也并非完全不能从著作物的利用行为中获得经济上的对价[14]。换言之，法律以外的社会、市场同样存在着不同的创作激励机制。

2. 独创性的意旨

个人与社会整体利益平衡的基石，是对著作物的合理认定。过往，我们突出的是作品的独创性。一般而言，独创性越高，著作权所给予保护的力度就越大。前面已述，独创性的争议关键是对作品的创作性高度的要求不同。然而，无论是怎样的观点，都不会认为著作物必须要有很高的学术性、艺术性，小孩的作文、绘画，可能没什么创作高度，但不影响其具有创作性。文化本来就是多样性的，我们应当激励人们创作与他人不同的作品，而不是考虑某一作品是否具有某种创作性高度。而那一类无论由谁来创作，创作空间都比较小的作品，在认定其是否为著作物时，就要以更严格的标准来加以判断，即是否比一般情况具有更高的创作性。如“今天天气晴朗，万里无云”等一般表达，国徽、LOGO等公共物的照片等。

反观数据库，其主要通过采集大量的数据、材料搭建而成，被视为与汇编作品近似。但是，从创作性、固定性与完成性来看，难以称为著作物。(1)大多数据库只是按照时间顺序和内容主题划分进行机械性编排，从信息选择和结构体系来看都欠缺创作性，即谁做都一样；(2)数据库的功能是搜索特定的数据，数据抽出就会改变整个数据库的排序，因而其非固定性的特质也就不适合对编排创作性进行认可；(3)数据库的一个重要价值在于数据的不断更新，若将其视为著作物，完成之日及保护期间就无法确定[15]。然而，正如前文强调的，不对数据库作著作权的保护，并不意味着数据库的利益就不需要或不能够保护。数据库的搭建需要投入大量的人力物力，而且，大量的数据及基于此而开发的相关算法，具有极大的经济价值。数据库的加入，在著作权者与公众之间实际充当了中介的作用，符合社会分工的趋势：一方面服务于著作权者的权利维护，降低创作者的维权成本；一方面便利于用户的知识检索与使用，减少用户的信息搜索成本。在此意义上而言，与其将数据库视为一个著作物，不如视为某种供应的服务。因此，才有不正当竞争法保护、合同法保护的相关实践[10]。例如日本，即便有对数据库的著作权作规定，但判例中实际肯定的是对他人花费劳力、费用制作销售的数据库进行复制并在竞争地点进行销售行为的非法性，而非著作权的创作性(62)开发费用5亿日元以上，每年维护管理费用400万日元的汽车维修系统数据库，从中被复制了6万到10万件的汽车数据。东京地判平成13.5.25判时1774号132页(スーパーフロントマン)。。

3. 复制权的再审视

基于独创性的判断以确认的著作财产权保护，主要遵循的是复制禁止权中心主义[16]。规模化的复制变得更为简单，使得“搭便车”的行为增加，这些复制品的贩卖损害了著作权者的权益，降低人们创作的动力，因而禁止未经著作权者的许可而复制十分有必要。当然，复制意味着原封不动的再现著作物的表达，若无依据的事实，独自创作出相似的作品，自然不应构成复制，不产生侵害著作权的问题。现实中有很多相似的照片，如在景点标注的最佳拍照点拍出的照片，一般人都会采取的拍照角度，或有意识参照某一构图而拍的照片等，其中后两种在实践中是很难认定的，司法中应当予以谨慎考虑，禁止不当推定。

20世纪的复制技术私人化，著作权法的复制禁止权中心主义实质上已对私人自由进行了过多的制约，20世纪末开始的网络时代，每个人随时都可以在网络上表达自己的思想，随后开启的智能手机时代，更是使图片以爆炸式的方式增长。互联网上每天都会诞生出不可估量的著作物，若都予以复制禁止权进行保护的话，那私人自由使用的公共空间将不再存在。网络技术的普及，已然使著作权法的另一个支柱，即公共使用行为规范也触及到私人的自由。知识产权体制给公众所描绘的生活场景本应是：知识产权法是在自由竞争的公共领域创设了一些权利的孤岛(63)J. H. Reichman, Jonathan A. Franklin, Privately Legislated Intellectual Property Rights:Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information, 147 U.Pa.L.Rev.875 , 892-893(1999);Gary Myers, The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort :A Victory for the Public Domain , 47 S.C.L.Rev.673 , 692(1996), 作者认为知识产权法上的一个基本原则就是:没有侵害专利、商业秘密、版权和商业秘密的情况下, 一个公司可以自由地模仿、复制竞争对手的产品。美国最高法院在 Sears, Roebuck & Co.v. Stiffel Co.376 US 225(1964);Compco Corp.v.Day-Brite Lighting, Inc 376 US 234(1964);Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats, Inc.489 U.S.141 , (1989)等案中均肯定这一原则。转引自崔国斌:知识产权法官造法批判[J].中国法学，2006(1)：144-164.。在这些孤岛外，公共领域几乎是一片自由竞争的海洋，其中的任何可接触信息都是可以自由利用的[17]。然而现实是，在著作权保护过度化的威胁下，自由竞争的公共领域成为了一个个小水塘，剩下的全是权利的陆地。对权利的过度保护实质损害了社会公众对信息的接近权利，因此有学者认为“维持公共领域的自由开放,保证社会成员对信息的充分接触和利用, 甚至比传统社会中保障个人对有形财产的掌控更为重要。”[17]然而这种公共领域的自由开放，要如何保证且又不至于损害个人创作的激励机制？个人创作的激励机制大概分为两类：自我表现机制与物质回报机制。前者关联的是社会公共领域，后者关联的是市场经济领域。这一根本性指导原则是：著作物越具有公共性，著作权保护就应当越确保其在公共领域的自由开放。首先，著作物的公共性判断，可以从著作权者的创作目的，本身(组织机构)的性质，支持创作的资金来源，创作对象的非特定性，作品内容的纪实性等综合判断。然后，该创作本身就具有足够强的激励机制，因而不需要通过严格的著作财产权保护来创造激励机制，只需要确保激励机制的顺利运作。其次，为了保障公共领域的自由开放，应当对著作权者禁止他人使用的权利，即复制禁止权进行限定，并保障其获得相应经济报酬的权利。最后，应该意识到创作的不测性，比如著作物可能存在偶然的巧合而相似，拍摄公共场景时未曾注意的著作物等，若以此课以侵权责任，就会给独自创作人带来不测的影响，违背了旨在激励创作的立法精神。密尔式的功利主义在处理个人权益与社会公益平衡的问题时，要求“行为者在自己的幸福与他人的幸福之间，应该像一个公正无私的仁慈的旁观者那样，做到严格的不偏不倚”，法律和社会的制度安排“应该使每个人的幸福或利益尽可能地与社会整体的利益和谐一致”[18]。

综上，在探讨是否应当给著作物予以著作财产权保护之前，应当考虑著作物的公共性与创作激励的问题，并注意到法律以外，社会、市场存在的创作激励机制与法律保护机制的区别，以及法律保护机制中，著作权保护与其他保护方式的区别。

四、构建双重推定论证框架

在考虑法律对权利应保护到什么程度、什么范围的问题时，中国学者认为，立法者的基本思路是就算法律没有承认著作权的某些财产权利，也已经实现了权利人和社会之间的利益平衡[6]。而日本学者更准确地提出，知识产权法的最终目的并不是创造知识财产，而是促进对知识财产的充分利用，以达到促进产业、文化发展的目的。为此，留意到市场上存在的对成果的激励机制和法律保护的不同作用，若无特别必要，应该委任于市场的激励机制，而法律则根据情况承担支援作用或创设作用。通过激励和法律共同分担，反而能相对地降低减少社会整体利益的危险性[19]。简言之，著作权或著作权法实际上要保护的是创造者后续创作的动力，保护动力主要通过激励实现，若不影响创作的再生性，那就没有法律出场的理由。因此，本文提出的双重推定论证框架，首先应确立著作权法律保护的对象和范围，其次对司法实践实现的保护行为中加入激励理论，最终使私人权益和公众利益这两个价值关系达到更稳定的平衡。

1. 双重推定论证框架的运作

论证著作权的双重推定论证框架之前，应该声明的是，在中国著作权法没有对电子数据作品作相关规定的现实中，考虑其著作物性和权属问题，本身就是走在立法之前的冲动之举。而对于著作物的财产权，中国著作权法在承认一部分权利之外，没有普遍承认另一部分权利[6]，所以进一步去探讨电子数据作品具体的著作财产权，与本文目的不符。因此本文在探讨双重推定论证框架时，仅限于著作物推定、权属推定，并将涉及到的著作财产权视为一个整体权利进行论述，侧重的是复制禁止权这一点(64)在日本著作财产权体系中，复制禁止权是原生且基本的，其余的财产权都是基于此权的补足或派生出来的。参见田村善之.知的財産法:第5版[M].日本，有斐閣，2010:450-451.，且不具体区分其他著作财产权等。

我国著作权的保护对象，与规范中所称的智力成果不同，学界一般共识是创作者的思想表现形式[20]，因而如动物创作的作品在一些情况下，若动物只是作为如画笔或相机等那般的手段作用，也可以视为创作者的思想表现形式。日本著作权法采用的就是“思想或感情的创作表现”这样一种说法。如本文之前论证，在互联网时代电子数据数量和规模如此庞大，判断著作物性适用的最低要求，即“独自”和“创作”。“独自”体现与其他作品不同；“创作”体现思想和感情的表达。满足这两点即可以认定有独创性，为著作物。此处要注意的是，对于那些无论由谁来创作，创作空间都比较小的作品，需要以更严格的标准来加以判断，即创作者需要证明其作品比一般情况具有更高的创作性。因此，如国旗国徽照片，企业外墙LOGO照片等，就属于此类情况。

以此推定原则推定的著作物，有关其权属推定，前文已指出，目前实行的权属推定过于简单且模糊，导致实际司法实践中对著作物的权属推定存在问题。德法两国的著作权法强调作品只能由自然人创作，只有创作者能够原始地获得著作权。有学者认为，正因为有这样的法律原则，这两国几乎没有因著作者发生纠纷[12]。跟中国的权属推定模式类似的美国日本的著作权法中，有关职务作品权属推定的法条对雇佣、雇主、合同等作出详细规定(65)转引自曹新明.我国著作权权属模式的立法完善[J].法学，2011(6):81-89.《美国版权法》第201条第1款规定，受本编保护作品的版权原始地权属于作者；第2款规定，就雇佣作品而言，雇主或者筹备创作作品的其他人视为作者，享有全部著作权，但当事人签订的书面合同有明确约定的除外。《日本著作权法》第14条(作者身份的推定)规定：在作品原件上以习惯方式作为作者署上真实姓名或者名称、公众知晓的笔名、缩写符号或者代替真名的其他符号的人，被推定为作者。同法第15条(雇员履行职务而创作作品的作者)规定：(1)由法人或者其他雇主(简称法人)发起，由雇员旅行本职业务而创作并且以该法人名义公之于众的作品，该法人视为作者；但合同另有规定，或者创作作品时有效规则或者类似文件另有规定的除外。。中国著作权法对职务作品权属推定的规定过于简单，且又引入证明(66)中国著作权法第11条：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。的证据性，实际上加大了对权属推定的困难度。而且，互联网时代的电子数据作品特性决定了作品的收集非常简单，直接对信息的收集者给予著作权权属推定，实际在一定程度上无视了创作者的权益[21]。何况，互联网上存在大量“孤儿作品”(67)本文的“孤儿作品”指无法确定著作权者或者著作权者声明放弃著作权的作品。。笔者认为，一般而言，著作权权属的推定应为创作者，除非法人或其他组织有证据证明存在相关约定从创作者那获得了著作权权属。

以此次的视觉中国事件的导火索——宇宙黑洞照片为例，宇宙黑洞照片是“事件视界望远镜”国际合作计划，利用的是甚长基线干涉测量技术，即“就是利用多个位于不同地方的望远镜在同一时间进行联合观测，最后将数据进行相关性分析之后合并”。观测期间，每一个射电望远镜都收集并记录来自于目标黑洞附近的射电波信号，然后这些数据被集成用于获得事件视界的图像。观测结束之后，各个站点收集的数据将被汇集到两个数据中心，通过超级计算机回放硬盘记录的数据，在补偿无线电波抵达不同望远镜的时间差后将所有数据集成并进行校准分析，从而产生一个关于黑洞高分辨率影像[22]。简言之，宇宙黑洞照片是利用已有科学手段制作出的作品。根据著作物认定的要件来判断，此照片无疑是不存在抄袭、独立完成且具有创作性的著作物，拥有著作权。然而，其本身的公共性又决定其著作财产权的保护应有所限制，此处暂且不表。总而言之，有关其权属推定，利用已有科学手段制作出宇宙黑洞照片的是欧洲南方天文台“事件视界望远镜”国际合作计划，承认宇宙黑洞照片的著作物性的前提下，推定欧洲南方天文台为著作权者是合理的。

2. 双重推定论证框架程序的补充

著作物推定和权属推定之后，直接导向著作权保护是理所当然的想法，而著作权保护可分为著作人身权与著作财产权，实践中有重要意义，而影响著作物流通传播的是著作财产权。因此，本节讨论的著作权保护，指的是著作财产权的保护。著作物推定与著作物权属推定，并不足以解决著作权者的权益保护与公共领域的自由流通的平衡问题，将一部分不能被认定为著作物的作品剔除出去，以及明确著作权权属以保护著作权者的著作人身权外，仍需要讨论其著作财产权的保护力度。如视觉中国事件体现出的争论焦点：从宇宙黑洞照片、历史人物照片到公共人物照片，延伸至新闻事件照片或剧照等等，这些不同类型的照片，是否具有著作权，以及其著作财产权的保护力度，均是不同的。

为推定著作物的作品范围建立十字坐标系，横轴从左至右代表激励作用的两种来源——社会激励与市场激励。“激励”是指若无法律介入的状况下，社会或市场的原有激励。社会激励主要指自我的表现欲实现，他人良好评价的反馈，与他人分享而建立的关系等；市场原有激励则不仅指实际的市场收入，也包括公共财务来源、潜在的市场扩大等。纵轴从下到上代表著作物的公共性程度，其判断标准由强至弱，分别为著作权者的创作目的是否为非商业使用，本身(组织机构)是否为非盈利主体，支持创作的资金来源是否来自公共财政，创作对象是否具有非特定性，作品内容是否为纪实性。权利归属私人到权利归属法人组织，也可理解为公开之后落入公共领域的作品其公共性增强。那么四个象限中的著作财产权保护模式如图1：

图1 著作权保护模式

(1)基本保护类型——禁止妨碍流通权：归入右上的著作物，如视觉中国事件涉及到的宇宙黑洞照片。对于著作权者来说，其他人使用并不会影响到后续创作，即继续创作更精确、更好的黑洞照片与进行相关的科学研究。这是因为实际发挥激励后续创作作用的是科学研究本身、科研成果公开发表所带来的影响，以及欧洲南方天文台的财务收入等。这也是著作权者对其只实施“只要清晰可见地标注了来源，即可非独占、免费地使用”[23]权利的原因。换言之右上的基本保护为：即便法律不介入，激励作用仍然得到充分发挥，故法律无需对其作财产权保护，只需保障著作物在公共领域的自由流通，禁止他人实施任何妨害流通的行为即可。

(2)弱保护类型1——短期复制禁止权+报酬请求权：归入右下的著作物，如新闻报道的照片等。新闻报道的照片具有增强一家媒体报道的真实性、生动性与说服力的重要作用，第一时间拍到现场的照片，是吸引读者和展现该传媒机构实力的重要方式。换言之，在此方面，市场先占利益的激励机制十分充分。然而，电子数据的易复制的特点，使随之而来的搭便车的行为(当中的时间差十分的小)会迅速消解掉市场先占利益的优势。加之，考虑到新闻报道的时效性特征(业界有所谓的新闻“不过夜”一说)，对其复制禁止权的保护不需要过长(比如一周即可)，且在此之后，仅保护其报酬请求权。

(3)弱保护类型2——报酬请求权：归入左上的著作物，如个人在社交媒体拍摄的日常照片，虽然其一般不存在商业价值，缺乏市场激励机制，但在微博公开发表后获得的他人点赞、转评等都可成为创作者进行后续拍摄的社会情感激励。在排除涉嫌侮辱等侵犯人格权的情况后，非商业用途的复制，实际是扩散其著作物的传播，符合其创作目的。然而，若未经允许被商业无偿使用，仍会损害创作者的动力，或迫使其在创作或发表时采取更多的措施来阻碍这一情况的发生(如打上更大的水印，发布在特定亲密圈子或发布压缩了像素的照片等)，因而同时也妨碍了其他公众欣赏或接触该著作物。因此，有必要对其进行一定的保护，即不保护其复制禁止权，但保护其报酬请求权。

(4)完整保护的情况——著作财产权：归入左下的著作物，由于具有非公共性，如著作权者的创作目的为商业使用，或本身(组织机构)为盈利主体，或支持创作的主要来自私人财产，或创作对象具有特定性，或作品内容更具有虚构性等，且这些著作物创作的主要激励来源为市场，因此法律若不对其采取完整的著作财产权保护，必然由于大量的搭便车行为而使得该激励机制失效。

五、结论

知识产权法直面科学技术、文化艺术和商业贸易飞速发展所带来的源源不断的新问题，在立法无法及时跟上给实际的司法实践造成进退维谷的困境下，面对无法条可依的新型知识产权法律纠纷时，应更重视确立法律的介入能在权利保护和信息流通这两个价值关系中取得个人利益与社会公益的动态平衡的问题。本文通过构建著作物推定与著作权权属推定的双重推定论证框架，明晰著作物的认定标准，划定著作物的范围，明确著作物的著作权权属，进而通过区分不同程度的著作财产权保护模式，来解决这一问题。取决于著作物的公共性与激励性的不同著作财产权保护模式，有助于防止过度地制约对公共领域的作品的利用，最终实现一种允许宽容利用的均衡机制，使法律最终能够起到应有的利益平衡作用，促进著作权市场的健康有序发展。