非婚生育社会抚养费征收范围之界定

经亚龙 江利红

摘      要：实践中对于非婚生育是否应当征收社会抚养费存在争议，而争议的背后是社会伦理道德、规范解读和理论适用等多方面因素共同作用的結果。非婚生育社会抚养费在行政收费原理下应围绕国家主体以概括量化的数字形式确定范围，避免婚姻状态对费用征收范围界定产生的影响。同时，在规范视角下，法律规定的“国家提倡一对夫妻生育两个子女”属于强制性义务，但不宜解读为禁止非婚生育行为。婚生与非婚生育本质上同属于生育行为，在同一体系内应当保证费用征收的同一性。因此，必须基于理论和规范的分析，方可界定非婚生育社会抚养费征收范围。

关  键  词：非婚生育;社会抚养费;行政收费

中图分类号：D923.9        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）05-0108-13

收稿日期：2020-03-16

作者简介：经亚龙（1994—），男，江苏高邮人，华东政法大学硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学;江利红（1977—），男，浙江衢州人，华东政法大学教授，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金一般项目“‘放管服改革背景下行政收费设定范围研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX059。

非婚生育存在生育主体抚养费征收和非婚生育子女户口两大问题。2016年国务院办公厅印发《关于解决无户口人员登记户口问题的意见》，基本解决了非婚生育子女落户的问题，但非婚生育社会抚养费征收问题的处理却不容乐观。2019年全国“两会”期间，全国人大代表黄细花提出撤销或修改有关非婚生育社会抚养费征收的规范性文件，充分保障非婚生主体的合法权益，让社会再次关注到非婚生育群体。[1]早在2015年，未婚生育父母“众筹”4万元社会抚养费的新闻就曾引发社会热议。[2]然而，由于群体小众化，且涉及社会伦理道德的问题，非婚生育社会抚养费征收的问题并没有得到实质性解决，尤其是非婚生育社会抚养费征收范围的界定仍存在争议。由此产生的社会抚养费征收秩序的失范，不仅影响着国家计划生育政策的施行，也是对计划生育领域国家治理能力的挑战。

一、非婚生育社会抚养费征收范围的争议

传统意义上讲，非婚生育是指男女双方均未进行婚姻登记而进行的生育行为，包括有配偶者与他人生育的婚外生育和婚姻存续期间怀孕及离婚后生育的行为。①但随着辅助生殖技术的发展，广义上的非婚生育还包括利用医学技术进行单方生育的行为，如《吉林省人口与计划生育条例》第二十八条规定，达到法定婚龄、决定不再结婚并无子女的妇女，可以通过辅助生殖技术生育一子女。因其面向未来社会发展，仍有讨论的必要，故本文采用广义的定义范围讨论非婚生育行为。非婚生育社会抚养费的征收范围主要存在全面征收和部分征收之争议。

（一）“全面征收”观点及争议

理论上支持非婚生育全面征收社会抚养费的观点，以《人口与计划生育法》和实践过程中的经验为依据，认为只要男女双方非法生育了子女，就应当对其征收社会抚养费。[3]还有观点认为，不仅所有的非法生育都要缴纳社会抚养费，未婚生育也须再缴纳违法金。[4]

笔者统计全国25个省市涉及计划生育的地方性法规，其中，以北京和上海为代表的16个地方性法规虽征收标准和形式各有不同，但均规定对非婚生育子女全面征收社会抚养费。如《江苏省人口与计划生育条例》第四十一条规定，非婚生育一子女，按照征收标准的零点五倍至两倍缴纳社会抚养费;而非婚生育二个子女以上，征收五倍至八倍。

实务部门认为非婚生育应该全面征收社会抚养费有两个原因：一是非婚生育本身就违反社会道德，不加以规制易引发社会秩序等一系列问题。[5]二是实践中非婚生育当事人的生育情况较难核实，部分征收实际上是增加征收工作难度。[6]同样在司法实践中，非婚生育社会抚养费的征收虽然存在较大的争议，如在杨某诉德清县人口和计划生育局行政征收一案中，原告杨某认为适用《人口与计划生育法》第四十一条的前提必须是违法超生，而自己仅是未婚生育一子女。②又如李某与广州市荔湾区人口和计划生育局一案中，上诉人李某认为，广东省的法规是对上位法征收范围的不当扩大，属于越权扩大。③但司法裁判还是较为统一地认为，对非婚生育应当全面征收社会抚养费。事实上，考虑到裁判法院所依据的地方性法规、对行政行为合法性审查的要求，法院裁判内容带有显著的时空特征。相比较于裁判观点的形成，裁判过程中的争议焦点更具有参考价值。

（二）“部分征收”观点及争议

对非婚生育全面征收社会社会抚养费存在三方面的质疑：第一，非婚生育是否违反国家生育计划。据此有学者提出，对非婚生育普遍征收社会抚养费，只应发生在提前生育或是超量生育的前提下。[7]换言之，“符合结婚条件但未办理结婚登记而生育者”无需缴纳社会抚养费。[8]第二，公民享有生育权，全面征收是否剥夺了非婚生育者的生育权。婚姻登记并不能影响生育权的取得，对非婚生育一胎征收社会抚养费剥夺了公民的生育权，甚至是对非婚生育者的惩罚。[9]第三，非婚生育与婚生之间有无差别对待的必要。主流媒体站在感性的角度呼吁，“对未婚妈妈，政策应当公平”，[10]要“容忍和善待社会亚群体”。[11]

尽管统计的25个省市地方性法规中有16个省市的地方性法规中规定对非婚生育全面征收社会抚养费，但仍有三分之一的地方性法规以不同的形式规定部分征收。如1997年《四川省计划生育条例》第十条规定“不得非婚生育”，2002年同样调整为仅对拒绝补办婚姻登记的非婚生育群体。①2016年在原来部分征收的基础上又进一步修改，取消“补办婚姻登记”的前置条件，改为“按照当事人双方各自子女数分别累计计算”，只有生育第三个及以上才征收社会抚养费。②而2016年《湖北省人口与计划生育条例》第三十六条则规定，未进行婚姻登记，生育第一个子女，给予警告并责令其限期改正，拒不改正对双方处以五百元罚款。

地方性法规之间出现分歧并非基于相同的原因。广东省全国人大代表朱列玉针对《广东省人口与计划生育条例》的修改，提出未婚人士也有生育权，“超生”和未婚生育本就是不相关的事情。[12]《重庆市人口与计划生育条例》虽保留对婚外生育子女征收抚养费的规定，但取消了原条例中“未婚生育子女，男女双方分别征收三千元社会抚养费”的征收规定。③重庆市人大法制委员会认为，非婚生育实际情形复杂，不能简单一律的“处罚”，应予以取消。[13]而2016年《关于〈江苏省人口与计划生育条例修正案（草案）〉的说明》则指出，国务院有关社会抚养费征收的条例尚在修改，故社会抚养费征收方案仅作微调，[14]保留了对非婚生育全面征收社会抚养费的规定。

（三）非婚生育社会抚养费征收范围争议的成因

第一，非婚生育行为涉及社会伦理道德问题。婚生始终是中国社会传统生育观念的唯一选择。费孝通先生认为，“人类社会中有一个比较普遍的原则，就是有丈夫的女子才有生孩子的权利”。[15]而中国传统文化中，在“男女有别”的社会圜局中，这种观念更加凸显。中国人在感情上，尤其在两性关系上是矜持保留的。[16]正如有學者所指出的，对非婚生育行为的抵制更多地是受到中国儒家生育观的影响，认为异性婚姻才有生育权。[17]传统生育观念在影响社会对非婚生育看法的同时，计划生育法律条文的解读也出现了分歧。

第二，《人口与计划生育法》第十八条存在不同的解读。社会抚养费的征收最终源于《人口与计划生育法》第十八条规定的内容，主要是“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。首先，“提倡”是否具有强制性，若只是一般性倡导，那非婚生育社会抚养费则不存在征收的基础。其次，若“提倡”具有强制，那么强制的内容该如何理解，“一对夫妻生育两子女”是否间接表明非婚生育违反国家计划生育，还是仅对夫妻生育情况作出规定，回避了未婚生育。最后，《人口与计划生育法》第十八条规定，“具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”，该项内容是否属于法律授权地方制定计划生育的具体内容。在李某诉广州市荔湾区人口和计划生育局一案中，被告行政机关认为，《广东省人口与计划生育条例》是根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条、第四十一条的授权进行的立法，相对人应当遵守，而裁判法院则认为应直接依据《人口与计划生育法》，相对人非婚生育已经属于违法生育，应当缴纳社会抚养费。①规范解读存在分歧的同时，非婚生育社会抚养费的征收一定程度上也与理论脱节了。

第三，行政收费理论在非婚生育社会抚养费征收中存在淡化现象。淡化的表现众多，非个案上的错误。如重庆市法制委员会在其报告中就将非婚生育征收社会抚养费视为一种“处罚”。[18]有的实务部门则在诉讼中采用行政处罚的观点处理非婚生育社会抚养费征收的问题。②2016年《广东省人口与计划生育条例》修改过程中提到，考虑非婚生育社会抚养费的征收不是“处罚”的因素，将非婚生育社会抚养费全面征收改为部分征收，[19]间接证明了处罚观点的存在。行政收费理论的淡化既有社会伦理道德的考量、非婚生育在计划生育领域占比较小的原因，也受到社会抚养费征收自身性质争论未停、观念未变的影响，尤其是“行政处罚”的观点影响较深。[20][21][22]

二、界定非婚生育社会抚养费征收范围的理论依据

非婚生育社会抚养费应属于行政收费，只有在行政收费框架下确定征收范围的标准及明确征收范围界定标准考虑的相关因素，才可界定非婚生育社会抚养费征收的范围。

（一）界定非婚生育社会抚养费征收范围的基础——征收行为的性质分析

非婚生育社会抚养费征收的性质属于行政收费，主要基于形式和实质两方面的判断。形式上，根据1993年中共中央办公厅、国务院办公厅下发的《关于对行政性收费、罚没收入实行预算管理的规定》，行政主体职权范围内征收费用的行为构成了行政收费的初步模型。①也有学者认为，行政收费简化而言就是“行政主体在履行行政管理职能时向行政相对人或其他社会主体所施加的金钱给付义务”。[23]以《江苏省人口与计划生育条例》第四十一条为例，非婚生育子女应当缴纳社会抚养费，并且费用的征收由县级人民政府卫生和计划生育行政部门作出书面决定，费用上缴国库，纳入地方财政预算。地方性法规直接赋予了计划生育行政部门征收的职权。且在“征收”的语义之下，要求缴纳费用的行为符合行政收费的行为构成要件。非婚生育征收社会抚养费符合行政收费的形式判断标准。实质上，判断对非婚生育征收费用是否属于行政收费，关键在于对非婚生育征收费用是具有处罚性还是具有补偿性。尽管全国人大法工委和有关部委的文件都在强调费用征收是经济补偿，不具有处罚性，[24]但并不能完全排除针对非婚生育是表面“征收”实则“处罚”。首先，非婚生育征收社会抚养费的依据来自于计划生育相关的法律规定，属于违反生育规定。生育行为从公民生育权延伸而来，属于正常的生理活动之一，即使违反了国家的生育计划，也不具有可处罚性，仅通过费用补偿实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。其次，从费用的流向上来看，非婚生育社会抚养费征收上缴国库，纳入地方财政预算;对比行政处罚，《行政处罚法》中的罚款则是直接上缴国库，而不纳入预算范畴。最后，《行政处罚法》第三条规定，所谓“处罚”，前提是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。对比婚生与非婚生育，婚姻登记是法律对婚姻关系的确认和保护，但生育行为并不由法律规定，只能由“夫妻”进行。在传统文化中，生育行为虽然专属于夫妻身份，但从生理意义上，生育行为完全由当事人自决，不受行政管理秩序的控制，而婚姻登记也不意味着生育行为的完全确定，只是提高了生育行为发生的可能。因此，不具有夫妻身份进行生育并不违反行政管理秩序，无“处罚”可言。综上，非婚生育征收社会抚养费属于行政收费，依据行政收费理论，非婚生育社会抚养费的征收存在征收范围确定的标准。

（二）非婚生育社会抚养费征收范围标准的确定

非婚生育社会抚养费的征收作为行政收费，应当遵守行政收费的相关原则。笔者认为，行政收费应以“公平与效率并重”原则为价值理念。因此，行政收费范围分为成本性收费和效率性收费。[25]无论是婚生还是非婚生育社会抚养费的征收，其目的都在于利用费用征收，实现经济补偿，使资源、社会、环境等多方面因素协调发展。但该种补偿并不属于成本补偿，且成本性收费系数“特定受益人的特定受益”，[26]虽然社会抚养费征收过程中存在受益人和受益，却不具有特定性，也无法计算社会抚养的成本，只能实现概括的经济补偿。受益人通过费用缴纳取得的仅是一般的受益资格。换言之，社会抚养费的征收实质上是一种“提高自然资源、公共设施的使用效率”的效率性收费，属于损害“赔偿”费。[27]“赔偿”一词的使用还有待商榷，因其往往带有明显的惩罚性质。生育行为本身牵涉到生命的延续和社会伦理的尊重，不是造成资源浪费的唯一原因。对其征收费用是以经济形式实现资源损耗的概括性补偿，缓解人口增加带来的社会资源使用效率低下，包括过多资源的流失，故属于效率性收费下的损耗补偿费用。回到非婚生育社会抚养费的征收，作为效率性收费中的资源损耗补偿费，“损耗额”是其征收标准确定的标准之一。有学者则认为，社会抚养费的征收应当尊重行政收费中的经济诱导性标准，[28]即征收抚养费不是一种补偿性收费，而属于一种经济抑制措施的收费。[29]笔者认为，行政收费是对相对人财产的剥夺，只能在负面性诱导领域进行调节，但经济措施不限于负面的抑制措施，还包括促进性经济措施，属于行政奖励范畴，经济诱导是否完全属于行政收费内的标准还有探讨的空间。值得肯定的是，经济诱导在收费领域确实有着重要的参考价值，无论其以“诱导效果”作为收费标准，还是单纯的作为收费的反射效果。因此，在非婚生育社会抚养费征收标准的判断过程中，“经济诱导选择”为另一个判断标准。但“损耗额”和“经济诱导选择”作为两种判断标准，不能直接运用到非婚生育社会抚养费征收范围的判断当中，还应厘清两个标准，需要考虑的相关因素。

（三）征收范围界定标准应考虑的相关因素

第一，标准确定的主体。一方面，非婚生育与婚生本质上的区别在于是否进行婚姻登记，登记行为由《婚姻法》和《婚姻登记条例》进行规定，地方只能制定相关的实施细则，没有直接管理婚姻登记的权限，事实上也就缺少管理非婚生育行为的基础。如《湖北省人口与计划生育条例》明确规定对非婚生育行为“警告，责令其限期改正，拒不改正对双方处以五百元罚款”，以地方设定行政处罚的方式倒逼相对人补办婚姻登记，显然是与《婚姻法》中规定的婚姻自由原则相违背。另一方面，非婚生育并不是个案现象，且非地方特色管理事项或需要考虑到地方特殊生育情形，地方分别制定非婚生育社会抚养费的征收标准不具有正当的理由。“损耗额”的确定需要全局观和统筹兼顾，不能完全放开非婚生育社会抚养费的征收，使其成为地方扩大财政收入的手段之。“经济诱导选择”同样也代表着战略目标的选择，非某一地方可以独立决定。如同《宪法》所表述的，“国家推行计划生育”，虽然地方是国家的组成部分，非婚生育行为也不具有普遍性，但不能据此取代国家整体在非婚生育社会抚养费征收标准判断中的主体地位。

第二，标准确定的形式。从“损耗额”的标准来看，社会抚养是跨社会系统分工的存在，且每个人所占用的社会资源并不统一。面对资源补偿无法具像化，又不得不征收对资源损耗加以补偿的两难，国家确定的计划成本只能抽象化，以求概括的弥补。“损耗额”只能抽象化的客观现实决定了补偿存在定额或概括的量化（即按照生育数量和一定的征收基数进行确定）两种形式。重庆市对非婚生育征收社会抚养费就曾按照每人三千元的定额标准进行征收。①定额形式的弊端在于忽视了社会的复杂性，脱离了物质生活的变迁，婚生行为征收社会抚养费尚不采用定额形式，非婚生育行为自不待言。而“经济诱导选择”标准下，形式的确定完全取决于国家想要达到的诱导效果。定额的形式单纯地侧重于对于“非婚”状态下生育行为的否定，而概括的量化则依据量化数字的不同，具有较大的选择空间，处于可滑动调节的状态。诱导效果最终取决于国家生育政策与社会发展的平衡，相较之下，概括的量化更符合诱导效果动态发展的需要。

第三，婚姻状态，包括法定婚龄是否属于考虑的相关因素。可能存在的观点是，非婚生育行为破坏了社会以婚姻关系存在为前提的生育秩序，变相导致社会资源进一步的损耗，无论从收费的“损耗额”标准还是“经济诱导选择”标准，都应该予以否定。如有学者就认为提前生育违反了政府规划，属于违反计划生育计划，包括未达到法定婚龄的生育行为。[30]笔者认为此观点不可取。其一，“损耗额”本质上仅与生育行为存在联系。对生育行为征收费用，是以经济形式实现自然资源和社会资源损耗的概括性补偿，本质上仅有生育行为的发生，才会导致损耗的增加。而婚姻关系的存在，只是避免生育行为发生的不确定，便于费用征收，与“损耗额”之间没有直接联系。其二，“经济诱导”标准下，婚生并非国家的诱导选择。如果国家期望通过费用征收达到促进婚生行为的目的，那么对于非婚生育社會抚养费征收的意见应当是相对统一的，但从各地的条例来看，非婚生育征收抚养费的态度尚不明确，而对于计划生育而言，人口增长与社会发展协调才是国家期望的根本目的，与婚姻状态没有单独的联系。其三，非婚生育已然成为一种选择方式，规范这一选择的费用征收才是正面的回应。规范非婚生育社会抚养费征收的阻碍，更多的来自于传统婚生秩序和伦理道德的维护。非婚生育行为从出现到逐渐引起重视，与现代社会物质生活的变迁不无关系，它不是主流文化，但却已然成为一种新的选择。对于欧美国家而言，非婚生育甚至已经成为不可替代的人口增长方式，提供40%的新生人口。[31]相比较于生理行为，婚姻关系毕竟是一种社会关系选择，二者之间的联结在时代的发展中，尤其是当下多元文化的碰撞中，不可能独善其身。连续降低的结婚率、[32]低生育率陷阱的到来[33]和全国首例冻卵案[34]都在不同层面暗示了这种选择的出现。规范对其抚养费的征收，优于对这一问题的回避。

综上，行政收费论下，非婚生育社会抚养费征收范围的界定应当结合“损耗额”和“经济诱导选择”两种标准，以国家为主体，通过概括的量化标准进行判断。而婚姻状态与生育行为之间并没有必然的联系，既没有显著的“损耗额”增加，也非“经济诱导”选择的内容，故婚姻状态不应成为影响非婚生育社会抚养费征收范围界定之因素。

三、界定非婚生育社会抚养费征收范围的规范依据

以行政收费理论界定非婚生育社会抚养费的征收范围，偏向于解决的是理论上的争议。实践中“全面征收”与“部分征收”范围的冲突，一定程度上需要对规范进行解读。

（一）《人口与计划生育法》第十八条的解读

规范意义上分析非婚生育社会抚养费的征收，必须解读《人口与计划生育法》第十八条的“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。一方面，“提倡”应理解为一种强制性义务。对于“提倡”的性质，有学者认为，“提倡”只是考虑到各省不同情况而作的缓和表述，对于一般实行计划生育的省份来说，“提倡”就是强制。[35]还有学者从法解释学的角度提出，在中国语境下解释“提倡”要在价值陈述和实践中形成一种共识。[36]二者的观点一定程度上殊途同归。从目前的实践来看，“国家提倡一对夫妻生育两子女”本身不具有强制性，系属真正意义上倡导，即使生育超过三个，只是不符合国家生育倡导，而不属于“违法行为”，甚至从字面含义上理解，生育一个也不符合该生育倡导。但结合《人口与计划生育法》第四十一条，不符合本法第十八条规定生育子女的，应当缴纳社会抚养费，该条在事实上赋予了“提倡”强制性的内涵，二者整合出真正的义务内容，即“一对夫妻生育超过两子女，征收社会抚养费”的强制费用征收规定，当然解释下，生育一子女自然是免于征收的。由此，“提倡”在学理上定位模糊，探讨空间较大，但实践中形成的共识是，结合《人口与计划生育法》第四十一条，“提倡”应属强制性，只是具体内容在法律框架内有所调整。另一方面，“一对夫妻生育两子女”属于立法回避，并非反向表明非婚生育的违规。承接前文所述，“提倡”作为一种强制性规定，对于“一对夫妻生育两子女”就可能存在一种解读，非“夫妻”身份生育就应当征收社会抚养费，这就将婚姻关系纳入计划生育的义务范围。回顾计划生育政策诞生的过程，生育双方是否具有“夫妻”关系并不是计划生育关注的重点所在。1962年《关于认真提倡计划生育的指示》第一次在政策层面提出了计划生育的概念，但彼时尚没有确实的主体概念，只是模糊的指出，宣传对象包括已婚或未婚男女职工、公社社员、高等院校学员、艺徒和城市居民等。[37]进入70年代，毛泽东同志又提出“人类要控制自己”。[38]直到1980年，中共中央在致全体共产党员和共青团员的公开信中指出，解决人口问题最有效的办法就是“每对夫妇生育一个孩子”，才正式提出“夫妇”的主体概念。[39]但1982年中国共产党第十二次全国代表大会上，胡耀邦同志却并没有再次强调义务主体概念，只是特别强调“在农村地区，对农民要进行深入细致的思想教育”。[40]从历史的变迁中可以看出，计划生育政策实施过程中，“夫妻”身份并不是制度运行考虑的因素，“人口控制”才是关注的核心。最终表述为“夫妻”，而非一般的生育主体，很大程度上受到了中国传统生育观念的影响，因此不宜过度解读。笔者认为，以“夫妻”作为主体也不能认为是立法上的漏洞，更多的是一种立法回避，盖因法律需要表达社会的主流价值。

《人口与计划生育法》第十八条同时还明确“具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”。笔者认为，该款应当是法律授权地方针对“安排再生育子女”作出进一步规定。以三点理由简述之：第一，原条文表述时并没有明确指出“具体办法”包括不符合计划生育的具体行为类型，仅在第一句表述中对符合计划生育的情形作肯定性表述。第二，在体系安排上，“具体办法的制定”安排于“再生育子女”规定之后，应对这一授权范围作限制性理解，不可随意扩大。第三，《人口与计划生育法》相关释义对此也持相同的观点，认为该条是“在国家规定原则下，授权地方根据本地具体情况作出再生育具体规定”。[41]因此，法律仅授权地方对“再生育子女”进行具体规定，非婚生育社会抚养费的征收，法律并没有授权地方进行设定。通过对《人口与计划生育法》第十八条的解读，非婚生育者不是规范意义下计划生育的直接义务主体，但不能据此排除非婚生育与社会抚养费征收的关系。

（二）目的性扩张解释下非婚生育应纳入社会抚养费的征收范围

立法回避非婚生育的问题，并不意味着禁止非婚生育征收社会抚养费。以“夫妻”作为社会抚养费的征收对象是社会道德伦理选择的结果，具有显著的时代特征，但社会抚养费征收的目的与夫妻身份并无直接的联系。作为保证计划生育实施的重要手段，征收社会抚养费与实施计划生育的目的是一致的。《宪法》第二十五条表明，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。有学者认为这里的“计划”是表述上的错误，应当是同“经济和社会发展相适应”。[42]《人口与计划生育法》第一条更为详细地整合为，“實现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展”和“维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步”。从立法目的来讲，社会抚养费的征收在于保证人口与社会之间的协调发展，因而与该目的有关的费用征收并不是被完全否定。非婚生育作为婚生的自然延伸，二者共同构成生育行为完整的逻辑闭合，其生育行为产生的人口同样也在影响社会资源的平衡。故基于保证人口与社会、资源协调发展的目的，计划生育的义务主体包括非婚生育者，在非婚生育行为违反国家“提倡”之计划生育义务的前提下，非婚生育者可以成为社会抚养费的征收对象。地方性法规能否单独设定非婚生育社会抚养费的征收值得探讨。笔者认为，这一问题还需保持谨慎。作为行政收费的非婚生育社会抚养费征收，归属于《立法法》第八条规定之“对非国有财产的征收、征用”，征收对象应由法律进行设定。应松年、周佑勇均认可《立法法》第八条规定的“非国有财产”应理解为包括行政收费，属于法律保留事项。[43][44][45]

目的性扩张解释下，非婚生育主体同样是计划生育的义务主体，非婚生育与婚生行为同属于计划生育法律体系的规制范畴，前者也应纳入社会抚养费的征收范围。

（三）婚生与非婚生育抚养费征收应在法律体系内平等对待

既然二者处于同一法律体系，该如何对待非婚生育费用的征收？一是差别对待，针对非婚生育单独制定收费规则;二是与婚生抚养费征收在同一法律体系内保持一致，平等对待。

沿用《宪法》中的平等权原理，当两个对象之间在本质方面存在相同时，应当遵循“相同情况相同对待”。[46]社会抚养费的征收本质上还是为了调整人口数量，并非利用费用缴纳，诱导相对人选择婚姻登记，婚姻登记行为也不是计划生育法律体系调整的对象，婚姻与生育之间仅具有高度的耦合。而非婚生育作为婚生的自然延伸，两个对象在本质方面都是生育行为的外在表现形式，应当列为同一种情况，平等对待。差别对待的缘由不仅仅是缺少婚姻登记，更因为非婚生育相对于婚生缺乏稳定性，给费用征收带来难度。实务部门除了社会伦理道德考虑因素外，也希望通过加大“处罚”力度，防止相对人多次非婚生育或故意隐瞒生育情况带来的执法难问题。但多次非婚生育并不违反国家“提倡”的生育计划，放开对于特定主体身份的过度考虑，仅从“计划”本身出发，“一对夫妻生育两子女”本质上是要求一对生育主体只能生育两子女。男A与女A非婚生育两子女，后男A又与女B非婚生育两子女，均是符合国家对生育行为的“计划”。执法困难的问题应另辟蹊径解决，要避免因难而“乱收费”，执法“轻松”的后果就是社会抚养费征收与法律内涵相脱节。

四、非婚生育社会抚养费征收范围的界定

笔者认为，非婚生育子女应当部分征收社会抚养费，当事人双方未办理婚姻登记手续进行生育的，按双方各自子女数分别累计计算，两个及以下的免于征收费用。婚姻关系存续期间又非婚生育的，应当征收社会抚养费。

（一）从法学理论和法规范分析到非婚生育社会抚养费征收范围的界定

“非婚生育”是指男女双方不存在婚姻关系，发生生育行为，而是否存在婚姻关系以法律规定的形式要件作为判断要素，即是否办理婚姻登记手续。婚姻关系与生育行为在社会道德伦理上紧密联结，使得非婚生育行为一直处于社会生育秩序的对立面，没有得到足够多的重视和公平公正的对待。而非婚生育现实情况的复杂性、群体的小众化，也使得立法不自觉地回避了这一问题。但是，非婚生育行为的现实存在，迫使地方以各种标准对非婚生育主体征收社会抚养费。随着婚姻和生育理念的不断变化，矛盾逐渐突出，各地方也在寻求变化，却囿于传统观念的局限和上位法的模糊，很难做出较为妥善的选择。但应当明确的是，首先，对非婚生育子女征收社会抚养费，属于一种行政收费行为，并非惩罚性手段，更应当避免抚养费形式化、“惩罚”实质化的错误观念。从理性的角度来讲，婚姻关系与生育行为之间并没有当然的联系，不能将一般社会观念的倾向全部泛化为法律的选择。其次，作为一种行政收费，非婚生育子女要不要征收社会抚养费、如何征收，应当依据行政收费的理论逻辑。行政收费论下，社会抚养费的征收属于一种效率收费，是对资源损耗的补偿，故费用征收应以资源的“损耗额”为客观判断标准;同时，主观上，费用征收又不是一个单纯的经济行为，还带有显著的国家意志。国家利用费用征收的经济措施，实现自身期望达到的社会效果。因此，非婚生育子女社会抚养费的征收还要兼顾“经济诱导”的主观判断标准。最后，无论是“损耗额”还是“经济诱导”的判断主体在于国家，非地方享有之权力，应从国家层面出发，判断非婚生育征收社会抚养费的应然状态。

国家对于生育行为“损耗额”已有在先的判断，对于婚生子女，一对夫妻生育两个子女及以下的，不征收社会抚养费，将“损耗额”以概括的量化数字加以呈现，如无政策上的重大调整，“两子女”的界限标准是国家对于资源损耗的一般性认识。问题在于“非婚生育”是否存在扩大“损耗额”的可能，对比“婚生”与“非婚生”，婚姻状态是主要矛盾所在。担忧因婚姻状态不明确导致的生育秩序混乱并没有必要，婚姻状态形式上就是两个紧密的男女主体为行政机关可了解掌握，具有社会公信力。而非婚生育同样也可以明确生育主体，达到相同的形式效果。形式的差別带来更多的是实践中执法的困难，而非实质上资源“损耗额”的增加，男A与女A自愿放弃结婚，但双方愿意选择生育两个小孩，无论从哪一个角度来看，都难谓增加了社会资源的损耗。那么国家主观上是否期望诱导“婚生”行为呢，这一问题回答十分困难。婚姻自由和生育权是两个绕不开的话题，但中国社会传统的伦理道德也不能完全背离，这也是非婚生育在西方国家畅通无阻而在中国却举步维艰，各地方条例莫衷一是的原因。笔者认为，一方面，计划生育包括抚养费的征收，其出发点在于使人口增长与社会发展相适应，而人口问题本质上由生育行为决定，完全将婚姻关系纳入生育规范中考量，有舍本逐末之嫌。另一方面，对于“非婚生育”应是一种不鼓励的态度，谨慎克制，但基于民众选择的自由和公平正义的保障，尊重社会文化的逐渐变迁是有必要的，也是符合历史发展规律的。因此，问题并不在于国家期望通过费用征收促进“婚生”，而是期望以经济措施使生育子女数与社会发展相适应，对于是否以婚姻为基础则应持一种尊重却不鼓励的态度。

事实上，2016年的《四川省人口与计划生育条例》就已经明确“未履行婚姻登记手续，按照双方当事人各自子女数分别累计计算”，对于生育第三个及以上的，才征收社会抚养费。四川的条例基本按照行政收费的理论，对非婚生育征收社会抚养费，其他地方条例没有采取变化或者采取相对折中的措施，很大程度上归因于对《人口与计划生育法》第十八条“国家提倡一对夫妻生育两个子女”的解读，甚至可以认为这是国家“经济诱导”的选择。笔者认为，“提倡”在学理上尚无定论，在实践中却已经是事实上的强制性义务，应予以肯定。但“提倡一对夫妻生育两子女”，从历史解释和目的解释的角度出发，并非是对非婚生育行为的明确排斥。盖因立法过程中只考虑到人口增长的控制，并且始终以人口增长与社会发展相适应作为唯一目标，没有充分考虑到非婚生育情形。尽管如此，笔者并不倾向于这是一种立法技术缺陷，而认为是一种立法回避。诚然，“生育主体”的表达可以替换“夫妻”，但替换后显然就违背了对于非婚生育行为，尊重却不鼓励的中立态度，尤其是在“提倡”的语境之中。目的性扩张解释下，无论是婚生还是非婚生育，客观上都是人口增长的生理模式之一，后者也应被纳入社会抚养费征收的体系内，但必须要延续婚生的费用征收体系，以保持社会抚养费征收逻辑的一致性和征收框架的完整性。

（二）界定非婚生育社会抚养费征收的范围

从理论和规范两个角度出发，“一对夫妻生育两个子女，免于征收社会抚养费”的标准应平行适用于非婚生育子女，要兼顾一般问题与特殊问题。“一对夫妻生育两个子女”的核心在于“两个子女”，这里“两个子女”当然地解释为包括“一子女”。总体上来看，一对夫妻作为一个整体可以生育“两个子女”，在此基础上加以区分解读，单个主体则在法律范围内可以生育“两个子女”。对于非婚生育行为一般性问题而言，一对生育主体生育两个子女，与“一对夫妻生育生育两个子女”无实质上的差别，没有产生额外的资源损耗，应免于征收社会抚养费。但非婚生育行为的特殊性在于，由于没有婚姻关系的约束，非婚生育很容易呈现一种开放状态。开放状态下，单个生育主体可能多次生育“两个子女”，变相导致“损耗额”的增加，也偏离了婚生子女社会抚养费征收体系。因此，在非婚生育征收社会抚养费的过程中，单个主体的累计计算子女数量不超过三个，或是表达为“两个及以下”是合理的。对于男女双方而言，考虑缺乏法律上婚姻关系的联结，按照各自子女数分别累计计算，无形中将社会抚养费缴纳的责任已经回归到每一个非婚生育的个体。

“非婚生育按双方各自子女数分别累计计算，两个及以下的免于征收费用”，这种征收模式最早开始于四川省，目前也仅有四川省在施行。“分别累计计算”的模式充分考虑到了非婚生育是婚生行为的自然延伸，二者具有同一性，并且对非婚生育征收社会抚养费必须参照婚生行为的社会资源损耗。但这一经验没有得到更多省份的借鉴，一方面，这一举措属于“放开”非婚生育，可能影响正常的婚姻秩序;另一方面，这一征收模式自身还存在部分问题需要进一步解决。其一，非婚生育行为包括婚姻关系存续期间的非婚生育，国家的“经济诱导措施”对于一般的非婚生育行为持不鼓励但尊重的态度，但对于婚姻关系存续的情况下，夫妻二人应互负忠诚义务，违背该项义务非“诱导”选项。因此，婚姻关系存续期间，又非婚生育的，应当征收社会抚养费。从一个另个角度看，已非婚生育，后又与他人婚生，前者“非婚”的选择已然放弃自身权利的保护，故按非婚生育抚养费征收的一般模式正常收费。其二，“分别累计计算”的前提是掌握生育主体双方的信息。生育主体双方信息的掌握是实践中的难题之一，缺乏信息也就无法完成生育数量的分别累计计算，其中牵涉的情形和原因也相对复杂，给费用征收工作带来难度。目前看来，一方面可以寄希望于当事人的主动披露，另一方面也要求计划生育工作者提升自身的业务水平，积极探查。条件成熟情形下可以采用“先收后退”的方式，减轻实践中的压力。值得注意的是特殊情况下，一方生育主体的信息确实难以查清，经主管部門批准可以不再追查，但可追缴。其三，“分别累计计算”的抚养费责任承担问题。相比于夫妻缴纳社会抚养费的共同责任承担，非婚生育社会抚养费的责任承担存在特殊情况。一般而言，单个非婚生育主体自愿生育缴纳，责任承担无可厚非，这一点也与《人口与计划生育法》第四十一条“社会抚养费缴纳的公民责任”相呼应。但实践中存在男方对于女方生育行为并不同意或不知情的案例。如2014年朱某诉溧阳市人口和计划生育局一案，①原告朱某与女方离婚后，女方独自生育，导致原告朱某被追缴社会抚养费。社会抚养费的征收并不同于行政处罚行为，当事人的主观意志如何并不影响客观上费用的征收。因此，尽管生育主体主观上可能不具有生育意愿，但其事实上违反了生育规定，导致了资源的额外损耗或违背国家的经济诱导目的，那么就应承担相应的费用缴纳责任，对此，生育双方可以通过民事责任的承担，分担相应的费用。

综上，当事人双方未办理婚姻登记手续进行生育的，按双方各自子女数分别累计计算，两个及以下的免于征收费用;单独累计生育子女数超过两个的，对超过的当事人征收相应的社会抚养费;对于生育主体关系不明的，一般情形下行政机关查明后，符合条件的应予以追缴;婚姻关系存续期间又非婚生育的，应当征收社会抚养费。从界定非婚生育社会抚养费的征收范围的问题出发，计划生育领域的国家治理体系和治理能力现代化正面临诸多挑战，既有粗旷式管理遗留的问题如征收基数的确定，也有社会物质生活变迁带来的新挑战，如非婚生育社会抚养费的征收。通过法学理论和法规范分析实现精致化管理，优化治理体系，提升治理能力，是新时代计划生育领域的重要命题。

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（责任编辑：王秀艳）

On the Definition of the Scope of Social Support

Fee Collection for Non Marital Childbearing

Jiang Lihong，Jing Yalong

Abstract：In practice，there is a dispute about whether the social maintenance fee should be levied for the illegitimate childbearing.Behind the dispute，there are many factors such as social ethics，normative interpretation and theoretical application.Under the principle of administrative charge，the social support fee for non marital childbearing should be determined in the form of generalized and quantitative figures around the main body of the state，so as to avoid the influence of marital status on the definition of the scope of charge collection. At the same time，from the perspective of norms，it is compulsory for the state to advocate one couple to have two children，but it should not be interpreted as prohibiting non marital childbearing.In essence，marriage and illegitimacy belong to the same behavior of childbearing，and the identity of fee collection should be guaranteed in the same system.Therefore，it is necessary to define the scope of social maintenance fee collection for non marital childbearing based on the theoretical and normative analysis.

Key words：illegitimate childbearing;social support fees;collection scope;administrative fees