基于刑事程序违法而发回重审的制度研究

关键词 程序违法 发回重审 无害错误

作者简介：王若彤，浙江工业大学。

中图分类号：D925                                                            文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.247

2012年新刑事诉讼法针对发回重审导致的“循环审判”的现象进行了一次修改，将“事实不清、证据不足”的发回次数以限制在一次，是完善发回重审制度的一大进步。但是问题也随之而来，能发回重审的除了实体错误的原因，还有基于程序错误的原因，由于实体错误的相关规定得到了完善，而程序错误的相关规定却没有任何修改，致使有关程序错误发回重审的规定的弊端日益凸显。

一、案情引入

在“高某某诉王某某、宋某某重婚案”中，自诉人高某某与被告人王某某与1979年登记结婚，2005年分居后，王某某与被告人宋某某现在兰州飞天家园租房，后在七里河区西津东路购房居住。为和宋某某结为法定婚姻，王某某与2010年5月向卓尼县人民法院提起和高某某的离婚诉讼，法院判决不准离婚。2011年4月，王某某再次提起离婚诉讼，同年5月3日高某某以王某某、宋某某犯重婚罪提起诉讼，认为原审被告人宋某某明知王某某有配偶，仍长期公开共同生活在一起，在生活、经济等方面关系紧密，形成了事实上的婚姻关系。

本案从2011年受理一直到2015年作出终审裁判，期间因程序违法经历了3次发回重审，最终认定宋某某在明知他人有配偶的情况下，仍旧公开以夫妻身份生活长期共同生活在一起，构成重婚罪无疑。

在本案中，不论是各个证人的证言、共同生活痕迹相关证据还是取款证明都可证明宋某某与王某某非法同居的事实，可就是这样简单清晰的案件，却经历了3次发回重审，历时4年之久，且均是以程序违法为由而发回。

二、对基于程序违法发回重审的审视

（一）基于程序违法发回重审的次数不受限

本案只是一件即简单又清楚的案件，但却经历了3次发回重审，导致审限不断被拉长。众所周知，“循环审判”的案子久拖不决的特征，严重影响司法的公信力、浪费司法资源以及当事人的时间和精力。而其产生的关键就在于发回重审没有对次数进行限制，我国立法者也意识到这一点，因此在新刑事诉讼法中将实体错误的发回次数限制在一次，但是，或许是考虑到查明案情的需要，基于程序违法而发回重审的规定却没有任何改变。这就使得新刑诉法的规定就像是将两个止水阀的其中一个开关关闭，而另一个止水阀仍旧在不断漏水。

（二）发回的“裁定书”缺少具体理由

本案在二审作出的发回重审裁定书中，二审法院以“原审人民法院在本案的审理中具有违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的理由发回，只有这样结论性的表述，缺少说理的部分。

在司法实践中，“仅仅做到法庭审理过程的公开和裁判结论的公开，是远远不足以遏止司法不公现象的” ，当事人除了需要结果，还需要能说服自己的正当理由，但是裁定书却只是这样潦草收尾，不仅让当事人丧失了知情权，无法做针对性的辩论，更无法对司法进行监督。

（三）基于程序违法而发回重审的自由裁量范围过大

本案二审法院以“原审人民法院在本案的审理中具有违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作为发回理由，虽然很不合理，但实际上却又是合法的，这种情形属于《新刑事诉讼法》第238条第5项规定“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情况。立法者设立第5项的初衷或许是为了未考虑到的以及现下还未出现的情况，但是实践总是会偏离理论，这样兜底性的条款使程序违法的情形无限放大，且没有违法程度可以进行标准界定，因为二审可以将无数种情况都归为程序违法，然后便成为了二审规避裁判，发回重审的手段。

三、基于程序违法发回重审的域外借鉴和自我完善

（一）国外程序违法发回重审的制度经验

每一项制度的出现都不是绝对完美的，都需要在实践中不断考验来加以完善，我国的发回重审制度还在模糊发展的阶段，而域外许多国家和地区在基于程序违法发回重审方面已经做了更为明确的规定，对这些国家和地区的制度进行考察，将有助于推动我国基于程序违法发回重审制度的发展。

针对发回重审制度产生的“循环审判”的问题，英美法系国家也经历过从严格形式主义到实质主义的变化。在早期英国，上诉法院发现原审法院有错误的，几乎都会将案件发回重审，而早期的美国也学习了英国这种“有害错误法则”的做法，导致“循环审判”现象十分严重。后来，美国总结经验教训，制定了“无害错误法则”，即原审法院的错误对判决结果或当事人显著权利无害的，就不发回重审。 该法则一直沿用至今，为改善“循环审判”的现象提供了举足轻重的作用。

而在大陆法系国家，他们将基于程序违法发回重审的理由分为了两类，一类是绝对发回的理由，一类是相对发回的理由。以日本为例，日本刑事诉讼法典中明确将合议庭组成违法、违反审判公开制度、违法受理或不受理公诉请求、遗漏公诉请求或对没有的请求进行裁判、管辖错误或违法、不合适的法官参加审判、判决理由不充分或有矛盾 这7类理由作为绝对发回重审的情形，这些理由都是程序上的重大违法，从根本上影响案件的审判，因此不论判决是否受影响，都要发回重审。至于相对发回的理由，则需要法官进一步进行判断，再决定是否将案件发回。由于现实生活的情况百变，是法律无法完全囊括的，因此需要一条弹性的法条来适应纷繁复杂的社会，相对发回的理由便由此而生。那么应当如何判断程序违法的程序已经达到需要发回重审的标准呢？日本采取的判断标准是因果关系标准，即在程序违法的情况下会作出与没有程序违法的情况下不同的判决，那么该判决明显是受到程序违法的影响，应当发回重审，反之，则不发回。还有一种判断标准叫正确结果标准，它是指在排除掉程序违法所产生的证据后，再审查其他证据是否依旧能够足够支持作出原判决，若能支持，则证明原判决并没有受到程序违法的影响。

（二）对我国基于程序违法发回重审的再设计

根据域外的立法经验，我们可以看出，域外虽对基于程序违法发回重审制度的规定略有不同，但万变不离其宗的是，他们都对发回重审进行了严格的限制，不论是“无害错误法则”还是因果关系标准和正确结果标准，都将一些无害或者危害不大的程序违法限制发回，毕竟诉讼的效率和成本也是刑事诉讼不可或缺的一部分。从本案就可看出，一件事实清楚、证据充分的案件，本该早早结束，却被多次以程序违法为由发回重审，当事人面对纠纷本就身心受创，竟还要经历长达4年的诉讼，并接受来来回回不确定的审判程序;另一方面，司法机关也因为一件简单的案件不断地耗费人力、物力和时间，这对本就紧缺的司法资源无疑是雪上加霜。

因此，我们必须对程序违法发回重审的次数进行严格限制。

首先，要严格限制基于程序违法发回重审的次数。既然“事实不清、证据不足”的情况可以被限制在一次，为何基于程序违法就要多次发回？让二审进行监督，让一审自我纠错对提升司法工作的效率是十分有意义的，但是司法的意义并不只在于自我提升和自我监督，更多的是司法效率和当事人的权益，过多的纠错机会并不具有现实价值，只会耗费司法资源，侵犯当事人权益。“循环审判”的问题是发回重审制度整体产生的，而不只是“事实不清、证据不足”发回重审导致的，因此基于程序违法发回的次数应当也被限制在一次。

其次，确定程序违法是否达到发回重审的判断标准。我国对程序违法发回重审的标准是“可能影响公正审判”，可这也十分具有抽象性，需要一个衡量的标准。从域外的立法经验来看，鉴于我国从属于大陆法系，且向来有“重实体、轻程序”的思想理念，程序公正价值被不断削弱，有损司法公正，因此借鉴日本等國家采纳因果关系标准会更为合适，让程序直接影响判决，而不是需要再通过证据来判断。

最后，严格规范裁判书，阐明具体程序错误发回重审的理由。案情简单，证据充足，当事人却还是要跟着裁判进行来回更审，还有一个原因就在于无法得知明确的程序错误的情形，不知情的当事人也无法对这合法又不合理的程序违法理由提出质疑。日本发回重审制度中有一项关于绝对发回重审的理由便是判决理由不充分或自相矛盾，结论性的表述引发的问题过多，案件可以轻易地被重复发回，只有规范文书内容，才能让办案人员的任意裁量性降低，减少被随意发回的机会。因此应当规范裁判书，写明发回的具体理由，将司法置于阳光下，接受监督。

目前，我国基于程序违法发回重审的相关规定中问题还比较多，但是最主要的还是在于对发回次数的放任以及具体说理部分的缺失。完善程序违法发回重审制度不仅是对司法效率的提升，更是在最大程度地维护程序正义的独立价值，我国基于程序违法发回重审制度较为稚嫩，但相信在未来的一步步改革之下，终将成就一个完善且具有中国特色的发回重审制度。

注释：

（2015）兰刑一终字第100号.

陈瑞华.看的见的正义[M].中国法制出版社，2000年版，第78页.

王兆雄.美国刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2005版，第 552-553页.

[日]松尾浩也.日本刑事诉讼法（下卷）[M].张凌，译.中国人民大学出版社，2005年版，第227-230页.

参考文献：

[1]陈卫东，李奋飞.刑事二审“发回重审制度之重构”[J].法学研究，2004（1）.

[2]杨杰辉.基于程序违法的发回重审研究[J].中国刑事法杂志，2013（7）.

[3]蔡雨薇.基于程序违法的刑事二审发回重审制度探究——以《刑事诉讼法》第227条第（5）项[J].法律适用，2016（10）.

[4]沈霞.对我国刑事二审发回重审制度执行困境与架构重塑之思考——以某市中级人民法院刑事二审案件为例[J].法律适用，2013（10）.

[5]袁锦凡.我国刑事程序违法发回重审制度研究——反思与重建[J].现代法学，2015（3）.