民事二审发回重审制度的建构——评新《民事诉讼法》第170条

许方钱

民事二审发回重审制度的建构
——评新《民事诉讼法》第170条

许方钱

一、我国民事二审发回重审制度的实践状况

（一）发回重审案件数相对稳定，发回重审率稳中有降

从图1的2002-2011年我国民事二审审结案件数与发回重审案件数的折线图可以看出，①本文图1与图2的数据均来自2002-2011年最高人民法院公布的《全国法院司法统计公报》。在二审审结案件数方面，2002-2009年，呈上升趋势，其中，2007-2009年，上升幅度明显；2009-2011年，略微下降。在发回重审案件数方面，虽有浮动，但相对稳定，变化幅度不大。从两者变化的趋势可以直接反映出我国民事二审的发回重审率在总体上呈下降趋势，如下文图2所示。

图1 2002-2011年我国民事二审审结案件数与发回重审案件数（件）

在此10年间，我国民事二审审结案件总数为4607619件，年平均结案数为460762件，发回重审案件总数为314159件，年平均发回重审案件数为31416件，平均发回重审率为6.82%。

（二）事实瑕疵为发回重审的主要事由

原《民事诉讼法》规定的法定发回重审事由仅为“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”与“违反法定程序，可能影响正确判决”三种，前两种为事实瑕疵，后一种为程序瑕疵，但实践中发回重审的理由却可谓五花八门，甚至包括“适用法律错误”。②如“龙飞翔诉谢宏言返还财产纠纷一案”，该案的二审法院认为一审判决适用法律错误，继而发回重审。参见吕鸣：《论发回重审》，湘潭大学2007年优秀毕业论文。虽然无法从司法系统公布的相关数据中直接计算出我国因事实瑕疵发回重审的案件数占所有发回重审案件总数的比例，但从现有的相关数据来看，因事实瑕疵发回重审的案件数占了所有发回重审案件总数的大部分。湖北省宜昌市中级人民法院曾对该市2008年、2009年以及2010 年三个年度的民事二审发回重审和改判状况进行了专项调研，单就一审以“认定事实不清，证据不足”为由发回重审的案件数，便占了该院全部民事二审发回重审案件总数的62.34%；①湖北省宜昌市中级人民法院课题组：《正确把握案件发改率，提升案件审判质量》，《人民法院报》2011年7月14日。海南省第二中级人民法院曾对该院部分民事二审发回重审、改判的案件进行评查，因事实瑕疵发回重审的案件数占全部发回重审案件总数的71%。②海南省第二中级人民法院案件质量评查小组:《海南省第二中级人民法院关于2009年二审改判、发回重审的民商事、行政案件质量评查情况的通报》，http://www.hngf.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=5581&l_class=4,2010-11-19/2012-3-5，天涯法律网，2013年12月15日访问。

（三）发回重审的审判效果不甚理想

通过发回重审将案件纠纷彻底解决，系发回重审的目的之一，但从实践操作看，重审效果不甚理想，突出表现为重审后改判率低。虽然重审改判与发回重审并不存在直接联系，但裁定发回重审，表明了二审法官与一审法官存在认识差异，也说明一审审判在二审法官看来具有缺陷，但这种缺陷是否能转化为重审改判，全系重审法官对案件的认识。现存的认识结果是，改判成为少数，维持原判却成常态。有法官曾对部分基层法院发回重审案件的重审结果进行抽样调查，抽查了315件发回重审案件，结果显示，重新审理后认定的案件主要事实与原判一致的有252件，占80%，不一致的有63件，仅占20%，甚至个别案件在重审后所作的判决书内容都与原审判决书基本一致。③厚得顺：《论我国民事发回重审制度的理性重构》，《山东审判》2009年第1期。事实上，重审后当事人再次上诉与上诉后被二审改判的比例均不低。上海市第一中级人民法院曾对其辖区内的2003年至2005年发回重审情况做过相应统计，重审后再上诉的比例超过50%，远远高于一般一审案件判决上诉率30多个百分点，重审上诉后被二审改判的比例为13.9%。④这里重审后被二审改判的比例，包括重审维持原判被二审改判与重审改判被二审再次改判两种，但实践中，发回重审存在内部函，内部函载明了二审法院关于重审应当注意的事项，若重审法院改判，参照内部函的可能性较大，而参照内部函改判后，被二审再次改判的，可能性较小。因此，有理由相信，13.9%的比例应大部分属于重审维持原判被二审改判的情形。此处相关数据参见陈立斌等：《发回重审的制度建构及其运作机制的完善》，《审判前沿观察》2007年第1辑。值得关注的是，2003-2005年，上海法院二审改判与发回重审的平均比例之和也只有7.27%，⑤数据计算自2003-2005年度的《上海市高级人民法院工作报告》。明显低于重审上诉后被改判的比例。二审改判一种情形尚且如此，若结合再审改判的情形，重审维持原判后，被改判的情况只会更为让人担忧。

（四）发回重审的使用存在异化情形

如图2所示，2002-2011年我国民事二审发回重审率与改判率虽均呈总体下降趋势，但改判率的下降幅度大大超过了发回重审率，而在这期间，上至最高人民法院，下至地方法院均出台了相关文件对发回重审的使用进行限制，但改判率的下降幅度依然惊人。对同为二审结案方式的发回重审与改判，二审法官对发回重审的偏好可见一斑。此外，在月末、季末或者年末，发回重审被运用的次数则更为频繁，如湖北省宜昌市中级人民法院民三庭在2008年度第4季度仅一个季度，发回重审案件数竟占该庭全年发回重审案件总数的69.23%；山东省德州市中级人民法院在2001年至2003年3年间，平均下半年发回重审的案件数占全年发回重审总数的65%。虽然上述数据仅系两个中院的情况，但足以折射出发回重审在运用时间点上的端倪，异化使用的情况不言而喻。

图2 2002-2011年我国民事二审发回重审率与改判率（%）

二、对新《民事诉讼法》第170条规定修改之分析

（一）修改的长处

1.完善了发回重审的裁判文书种类。原《民事诉讼法》第153条只规定了判决书这一种裁判文书，并不涉及裁定书。事实上，可以上诉的裁定书包括3种情形：管辖权异议、不予受理和驳回起诉，无论依旧法还是新法，这3种情形的裁定书均可以上诉。旧法的不完善，造成了裁定书上诉的处理存在一定程度上的无法可依，而十一届全国人大常委会最初公布的《民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）对此也未提及，新《民事诉讼法》第170条的规定，弥补了这一缺陷。

2.完善了程序瑕疵案件发回重审的条件。原《民事诉讼法》第153条对程序瑕疵的规定，仅以“违反法定程序，可能影响案件正确判决”辟之。对于上述事由的把握，因业务素质差异，不同法官便可能有不同见地，发回重审缺乏统一的判断标准。立法规定粗糙，使得二审法官具有广泛的自由裁量权，纵使应当改判的案件，也有权发回重审，这也使得发回重审成为二审法官规避审判责任的一个绝佳方式。新《民事诉讼法》第170条删除了程序瑕疵原先所需要具备的“可能影响案件正确判决”的条件，并列举了“遗漏当事人”和“违法缺席判决”这两种典型的程序瑕疵情形。立法的修改，有助于消弭“重实体轻程序”的影响，也有助于厘清程序瑕疵情形的判断，减少法官的自由裁量。

3.限制了程序瑕疵案件发回重审的次数。原《民事诉讼法》对二审发回重审的次数未作规制，仅由《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》进行规范，该《规定》对原《民事诉讼法》第153条第（三）项的情形作了发回重审只能适用一次的限制，即因事实瑕疵发回重审的，至多发回重审一次。对于因程序瑕疵发回重审的次数问题，却是立法空白。立法的缺陷，导致了实践中存在多次发回重审的情形发生，如一个案件被多次适用发回重审，上下两级法院相互“踢皮球”，导致案件审限变得冗长，动辄二三年，甚至有的案件历经10年多才审结。①宋宝铃诉全立投资有限公司等买卖合同纠纷一案，于1995年1月24日初次立案，其中二审法院两次以违反法定程序为由发回重审，历经10年多才告审结。参见陈立斌等：《发回重审的制度建构及其运作机制的完善》，《审判前沿观察》2007年第1辑，第214页。新《民事诉讼法》第170条第2款明确规定了重审后再次上诉的，二审法院不得再次发回重审，这便意味着无论是基于事实瑕疵，还是程序瑕疵，发回重审均只能运用一次。

4.明确了事实认定错误与非基本事实不清的改判、撤销或者变更。对于二审直接改判的情形，原《民事诉讼法》明确规定的只有法律适用错误这一种情形，对于其他事实瑕疵的情形，均赋予了二审法院可查清改判，也可发回重审的权力。新《民事诉讼法》的修改，将事实认定错误与法律适用错误一起列为了直接改判、撤销或者变更的对象，另外，该条规定了只有在基本事实不清的情况下，二审法院才有查清改判或者发回重审的选择权，排除了非基本事实不清的案件适用发回重审的可能。

（二）尚存的不足

1.发回重审裁定书内容空洞且内部函无拘束力。对于发回重审裁定书，二审法院仅需“概括写明发回重审的理由”，②最高人民法院办公厅：《法院诉讼文书样式(试行)》，吉林人民出版社1992年版，第64页。一审法院与当事人并不能从裁定书的内容知悉发回重审的理由、依据以及重审应查明的事实等案件要点问题，上述事项仅见诸于二审法院发与重审法院的内部函中。内部函是上下级法院之间内部交流的信息载体，对重审法院以及二审法院均不具有法律上的拘束力，亦不向当事人公开，使得重审法院的裁判不受二审法院发回重审理由的束缚，也让当事人对发回重审的理由乃至重审审理的事项产生种种猜疑，降低了当事人在重审过程中的调解意愿，也损害了司法公信力。加之，重审法官又很少推翻原审判决，当事人对重审判决不服并上诉的可能性便大大增加。

2.缺乏制约机制。如前所述，民事二审有纠错与统一法律适用两大核心功能。发回重审与否，内在的决定要素取决于案件本身，外在的决定要素则需综合考虑二审功能的发挥。实际上，在一些二审发回重审案件中，存在二审法官有能力改判而不改判，却将案件发回重审的现象，这点在级别越高的法院，表现得愈为明显。①广东省高级人民法院课题组：《统一二审改判标准的调研报告》，郑鄂：《破解法院科学发展难题的新探索(上)》，法律出版社2011年版，第166页。2005年至2007年3年间，广东省高级人民法院的发回重审率分别为5.8%、5.7%和5.0%，而中院的发回重审率则为3.1%、2.6%和2.1%，省法院平均高，大约3个百分点。就法官素质与改判而言，高级别法院的法官素质应优于低级别法院，且诉至高级别法院的案件，大部分为标的额较大的公司、单位诉讼，案件事实一般有详实的材料予以佐证，诉讼过程亦有律师参与，改判难度并不大，但前述现象却从侧面印证了一个事实：二审法官对发回重审的运用并非仅从案件审理本身出发，更多的可能还顾及良好结案率、防止矛盾因二审审理而激化、维护与下级法院和谐稳定关系等案外因素，对发回重审的功能定位偏颇，这就需要内外部机制对法官的发回重审裁定进行约束。可是，法院内部缺失评查机制，对发回重审裁定监督不足，在法院外部，亦无监督体系。对当事人而言，即使错误的发回重审裁定，其既不能申请再审，也无权通过其他途径进行救济，无法通过自身的诉讼权利对二审法官的发回重审裁定施加影响，制约更是无从谈起。

3.事实不清的案件，依旧可以发回重审。将事实问题解决于一审，此为英美法系国家广泛采用，但我国二审采取的续审主义与英美法系国家的事后审主义不同，英美法系国家将一审定位为事实审，二、三审为法律审，事实问题都相应地在一审中解决，是基于一审配置了完备的审前程序予以充分发现事实，所以，当事实认定错误或者不清时，将案件发回一审法院重审，是符合英美法系国家构建审级制度的目的的。然而，我国的一审审前程序目前尚不能充分体现该功能，不具备将事实问题完全解决于一审的基础。况且，二审法院一般比一审法院更具查清事实的能力，二审不能查清的案件事实，在重审后查清的可能性只会更低。因此，赋予二审法官将事实认定不清的案件发回重审的权力，值得商榷。

4.当事人的程序选择权尊重不足。民事诉讼虽然属于公力救济的一种方式之一，但就当事人的诉讼目的而言，还是为了解决平等主体之间的民商事纠纷。虽然法官控制着诉讼程序的行进，但当事人之于诉讼程序的影响，是不容消除的。这种影响，不仅在于其有权决定程序的开始、中止或者终结，有权参与程序的运行，更在于其能通过程序的选择、参与，影响案件的最终裁判结果。假使双方当事人约定由二审法院直接裁判，暂且不论诉讼的经济性，即使从纠纷解决的角度出发，也应当是被得到允许的。此次《民事诉讼法》的修改，并未增加当事人的程序选择权。

5.重审法院过于单一。当事人选择上诉，表明其对一审判决不服，前文关于重审后再上诉的比例可以说明重审判决也未必能让当事人信服。大部分发回重审案件都系疑难案件，原审判决多为业务庭内部甚至是审判委员会讨论的结果，处于人情网络的原审法院的重审法官，推翻内部讨论的结果亦非易事。换言之，一味的强调将案件发回原审法院重审，并不能在实质上解决纠纷，而容易使重审流于形式。除此之外，现实中可能出现的因当事人的特殊关系，整个原审法院的审判人员都需回避时，再将案件发回原审法院重审，则明显与回避制度相悖。

三、实践运用之对策

（一）慎将“事实不清、证据不足”案件发回重审

我国二审既为法律审，也为事实审，查清一审未查清的案件事实本为二审所包含的内容，是二审法院的职责所在，二审法官有不得拒绝裁判的义务。一审未查清的案件事实，二审亦有不能查清的风险，在充分给予当事人举证、质证的机会，让当事人完全行使了诉讼权利后，案件事实若仍处于真伪不明的状态，二审法院应根据举证责任的分配原则进行判决，立法也提供了相应依据。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条便明文规定，当事人在一般情况下需要对自己的诉讼请求承担举证责任，当举证不能，使案件事实真伪不明的，就应承担举证不能的法律后果。可见，二审若仍未能使案件事实明晰，二审法官也具有直接判决的条件。将案件基本事实认定不清的案件发回重审，不仅给人以“规避审判义务”的感觉，而且对案件事实的查清、改判和当事人的服判息诉，也不会带来预想中的效果，这点从前文相关重审改判率、重审后的上诉率以及重审上诉后的二审改判率等相关数据可予窥见。

尚需说明的是，二审法院在将事实认定不清的案件发回重审时，应当明确该不清的事实是否属于基本事实。基本事实应当是对案件性质的认定，乃至法律条文的适用，以及对双方当事人的权利义务判定起着重要影响的事实，如合同签订的时间、地点、涉案金额、约定管辖情况、履约情况等。

（二）赋予当事人以程序选择权

1.关于一审存在程序瑕疵的情形。损害程序价值，是对整个民事诉讼制度的破坏，而牺牲实体价值，只是损害了个案公正，程序价值的重要性毋需多言。对一审程序瑕疵的弥补，有学者认为，我国实行两审终审制，即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同，决定了一审存在的程序问题，二审难能隔审径行纠正，只有发回重审，通过一审程序纠正原审程序上存在的错误。①王伯勋、文超：《民事诉讼发回重审之规范与控制》，《人民司法》2010年第3期。是否需要将一审程序瑕疵的案件发回重审，不仅要考虑当事人与国家的诉讼目的、当事人的审级利益与权益保障、司法公正与效率等要素，还要考虑程序与实体的价值取舍问题，将所有程序瑕疵的案件都发回重审，也不现实。较为可取的是，赋予重大程序瑕疵案件的当事人以程序选择权，由当事人决定是否发回重审，而一般程序瑕疵案件，则直接改判。这里需要对程序瑕疵的重大与一般进行区分：重大程序瑕疵应当是违反了重要的程序规定，并/或者可能对当事人的实体和程序权益产生严重影响的程序瑕疵情形，而一般程序瑕疵是违反了次要的程序规定，可能对当事人的权益造成轻微侵害或者没有影响的程序瑕疵情形。对于重大与一般的区分，其界限本身便较为模糊，而实践情形又多繁杂，可通过指导性案例、司法解释的方式进行明确。

其一，一审存在重大程序瑕疵的。我国台湾地区的《民事诉讼法》第451条第（二）项规定，上诉案件若发回重审的，当事人有陈述意见的机会，若双方当事人都同意由二审法院径直判决的，二审法院应自为判决。我国立法不妨借鉴，毕竟对当事人而言，更为重要的是自身权益是否得到切实保护，若其自愿放弃审级利益，不予追究一审的重大程序瑕疵，二审法院若将一审法院的过错结果——案件因重大程序瑕疵被发回重审——裁由当事人承受，显失公平。赋予当事人以程序选择权，由其决定二审法院直接改判或发回重审，并对当事人的选择过程进行立法固化，使之更为法定化、程序化，则程序与实体并重的价值取向亦能得到彰显。至于重大程序瑕疵的情形，新《民事诉讼法》第170条规定了遗漏当事人和违法缺席判决两种情形，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）则规定了违法缺席判决、应回避而未回避和未经开庭直接裁判三种情形。结合实践中可能出现的情形以及各地方法院积累的经验，除遗漏当事人、违法缺席判决、应回避而未回避以及未经开庭直接裁判四种情形外，下列情形也应属于重大程序瑕疵：（1）证据未经举证、质证而作为认定案件事实主要依据的；（2）审判组织不合法的；（3）违反公开审判规定的；（4）鉴定机构、人员不具备相应资质的；（5）其他严重违反法定程序的。

赋予当事人在重大程序瑕疵时的程序选择权，以未损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益为前提，否则，应发回重审。

其二，一审存在一般程序瑕疵的。此情形下，对当事人与国家利益的保护、司法公正与效率的取舍，司法成本将被首要考虑，应更偏重于后者，由二审法院直接判决较为妥当。一般程序瑕疵包括：（1）一审法官未在庭审笔录上签字的；（2）未参与审判的法官参与判决书制作的；（3）在庭审中因当事人聘请了律师而未充分释明庭审权利与义务的；（4）其他程序瑕疵的情形。

2.关于一审遗漏诉讼请求、必须参加诉讼的当事人未参加一审诉讼以及二审认为应当判离而一审未判离的离婚案件等情形。《民诉意见》第182、183、185条分别对这三种情形作了先予调解，调解不成发回重审的规定，意味着上述三种情形在调解不成时，二审法院实为拒绝审判。立法考虑这三种情形实际未经一审裁判，而我国又为两审终审，二审法院直接审理并作出判决，将使这三种情形处于“一审终审”的状态。立法考虑不无道理，但一刀切的做法不符合司法实践的需求。在这三种情形中，部分当事人急于结束耗财耗时的诉讼之路，有迫切希冀二审法院直接予以判定了结的期望。当事人选择让二审法院直接审判，甘愿使这三种情形处于“一审终审”的状态，可视为当事人对自己诉权行使方式的自由抉择，相当于当事人自愿放弃了部分上诉权，符合法理原理，也有利于纠纷的一次性解决，节省司法资源。故而，在上述三种情形中，若当事人合意由二审法院直接审理的，二审法院可以进行裁判。

赋予当事人在上述三种情形下的程序选择权，仅在当事人双方达成由二审法院径行判决的合意时，才能排除发回重审的适用；若当事人双方均未选择，或者一方选择，另一方未同意的，则应发回重审。

至此，或许会有学者担心如此操作，势必大量增加二审法院的工作量，其能否承受也是一个问题。我们应当正视上诉案件迅速增加的现实，但也需明白大量增加的很大原因，在于我国当前的上诉环节缺乏限制。立法未对上诉利益、案件标的额与案件类型进行限制，当事人不服一审判决，即可在上诉期限内提起上诉，二审法院便有审判的义务。而部分当事人的上诉，纯粹出于拖延时间或者其他不正当目的，徒增二审法院的工作量。对上诉进行限制，当事人因顾忌不允许上诉的风险，会将案件审理的重心放在一审，而非二审。因而，可以从源头上减少上诉案件的量，从而减轻二审法院的工作量，并非以发回重审来实现减压的目的。

综上，在新《民事诉讼法》的司法解释制定，甚至在以后的立法修改中，应当赋予当事人以相应的程序选择权。

（三）建立发交与原审法院同级的其他法院审理的制度

发交与原审法院同级的其他法院进行重审，不仅可以回避原审法院不宜审判的问题，且有利于当事人定纷止争以及接受重审结果，避免当事人再上诉。域外其他国家和地区，如法国、日本和我国台湾地区，都有发交其他法院审理的制度，①在法国，《新民事诉讼法典》第626条规定：“如《法院组织法典》第131-4条规定：‘在撤销原判的情况下，案件发交与作出被撤销的判决的法院同性质的另一法院或者发回同一法院由不同法官组成的法庭重新审理’”。在日本，其控诉审中，“当以违反专属管辖为由撤销原判决时，控诉法院不是将案件发回原法院，而应当将其移送至有直接管辖权的第一审法院”；上告审中，“受《民事诉讼法》第325条第4项规定的制约，让原审法院进行裁判不妥当时，应将案件移送与原审法院相同审级的其他法院进行重审”，参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版第634、649页。在我国台湾地区，的“民事诉讼法”第452条规定：“第二审法院不得以第一审法院无管辖权而废弃原判决。但违背专属管辖之规定者，不在此限。因第一审法院无管辖权而废弃原判决者，应以判决将该事件移送于管辖法院。”这对我国构建发交审理制度具有很好的参考意义。可以考虑，以发回原审法院重审为原则、发交其他同级法院重审为例外，建立我国的发交审理制度。对以下情形应发交其他法院进行重审：1.违反专属管辖规定；2.原审判决系审判委员会讨论决定的；3.案件涉及当地权力机关，原审法院进行重审可能受到干扰的；4.原审法院需集体回避的；5.其他需要发交重审的情形。

（四）明确发回重审裁定书的内容及拘束力

1.关于发回重审裁定书的内容。在一般情形下应废除发回重审的内部函，①据《人民法院报》2001年3月29日报道，内蒙古高级人民法院从2000年起便率先在全区法院取消发回重审经济案件的内部函，将发回重审理由直接写入裁定书。将发回重审的理由、依据以及重审应注意的程序问题、应查明的案件事实等事项在发回重审裁定书中载明，发交其他法院重审的，还应列明发交重审的法院。若案件涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的，则可依现行做法，在裁定书上只需概括写明发回重审的理由，内部函也可继续使用，但这种做法仅限于上述三种情形。

2.明确发回重审裁定书对上下两级法院的拘束力。域外立法关于发回重审裁判对重审法院和发回重审裁判的作出法院的拘束力都有明确规定，如《日本民事诉讼法》第325条第3项、《裁判所构成法》第4条规定，案件发回或发交审理时，受上告法院关于废弃的法律上与事实上的判断；②[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第650页。我国台湾地区的“民事诉讼法”第478条第3项则要求发回或发交法院，须以第三审法院的发回或发交理由为裁判基础；德国的《民事诉讼法》第318条和563条第2款规定，在控诉与上告程序中，若没有出现新情况，则重审法院与控诉法院、上告法院均受撤销判决中所包含的法律观点的拘束。③[德]罗森贝克·施瓦布·戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法(下)》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1080、1120页。我国立法应当对发回重审裁定书的拘束力进行明确，重审裁判应受发回重审裁定书内容的拘束，不得作出与原审裁判相同或相似的裁判，除非基于立法变更、收集到新证据、发现新事实或者有足够论据反驳发回重审依据等合理解释；对于二审法院，重审后当事人再次上诉的，裁定书内容对二审法院的裁判也应具有约束力，未出现新情况的，二审裁判应以发回重审裁定书的内容作为裁判的基础之一。

（五）建立发回重审裁定的救济评查制度

除不予受理、驳回起诉与对管辖权有异议三种裁定外，其余裁定均不可上诉，一经送达，即产生法律效力，当事人就不能再行提起关于裁定内容的请求。之于发回重审，纵然当事人对发回重审裁定有异议，也无救济的权利。发回重审裁定不同于一般的解决程序问题的裁定，其与当事人的审级利益、实体权益息息相关。倘若当事人对发回重审裁定不服，重审后不服判的可能性也大大增加，再次上诉便在情理之中。可以说，对发回重审裁定有无救济的权利，在一定程度上决定了当事人对重审审判是否认同。当然，假使当事人有行使救济的权利，亦存在被驳回的可能，但此时对发回重审裁定的不满已经过一次宣泄，且获得了为何发回重审的解释，在对讼心理上，便会有更多认可服判的可能。

给予当事人救济权利，可允许上诉的当事人向作出裁定的法院申请评查，由上诉法院的不同法官对发回重审裁定进行审查，以判断发回重审裁定是否合理。为避免诉讼期限变得冗长，上诉法院应当在7天之内告知当事人评查结果。评查的期限，不计入发回重审的审限。若评查发现发回重审裁定错误的，应当及时予以撤销。同时，二审法院可不定期对发回重审裁定进行抽查，促进发回重审裁定质量的提升，使之得到恰当的适用。

（责任编辑：王建民）

华东政法大学