认缴制下出资未届期的股权转让责任承担研究

梁 昕

(中央民族大学，北京 100081)

2013年12月底，全国人大常委会对《公司法》资本制度做出了修改，主要体现在取消最低注册资本额、出资缴纳时间由股东自由灵活设置、出资形态的限制减少等方面。对于《公司法》的修改，诸多学者在肯定的同时也提出了很多担忧，特别是不断涌现的新问题仍然得不到妥善的解决。股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时，由谁承担出资责任问题仍无法律、司法解释进行明确规定。例如，甲、乙、丙、丁在2015年6月6日成立了A有限责任公司。该A有限责任公司的章程约定，注册资本为2000万，各自认缴500万，认缴期限为2048年6月6日。2016年3月15日，A有限责任公司作为买方与B公司签订货物买卖合同，合同约定于签订日15日后支付600万元货款。期限届至，A有限责任公司无力清偿。现B公司请求甲、乙、丙、丁四位股东承担责任。经查，2015年10月2日，丁将股权转让给戊，并且办理了股权登记。此时，法院就此种情况应该如何处理？

这里涉及的就是未届认缴期限的股权转让后，债权人请求股东承担责任的分配问题。需要解决的主要问题：一是股东出资义务的履行期限没有届至，是否可以成为抗辩理由；二是究竟应该由转让股东承担责任还是由受让股东承担责任，亦或是二者都承担责任；三是如需承担责任，责任性质究竟是补充责任还是连带责任；四是如该案例股权转让时间发生在债权债务发生时间之后，对于前面问题的回答是否一致。这些问题的回答不仅直接影响到债权人权利的救济程度，同时也引发了实务界和学理界热烈讨论，值得深究。

一、 认缴制下司法判决认定的出资责任

在原实缴资本制规范下，股东出资义务的瑕疵履行即未履行或者未全面履行会构成出资违约之情形。然而，新《公司法》的出台变实缴制为认缴制，取消了最低资本的限制，资本认缴的时间由章程约定，由此带来的是部分公司零元注册，无限延长认缴期限。在此基础之上，未届认缴期限的股权转让后的责任承担问题，是否依然可以直接适用实缴制下的法律规范，引发理论及实务界的争议和讨论。通过在中国裁判文书网、北大法宝、中国司法案例网等判决公开网站上对“未届出资期限”“股权转让”关键词进行搜索以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第18条的适用情况进行检索，共有将近300份判决文书。对搜索出的文书，排除与本文探讨问题无关的判决，除去对同一案件不同审级的判决重复，本文采取以结果为导向的方式对判决文书进行分类。共分为五类：第一种，转让股东与受让股东都承担责任之情形；第二种，转让股东与受让股东都不承担责任之情形；第三种，转让股东承担责任，受让股东不承担责任；第四种，转让股东不承担责任，受让股东承担责任；第五种，执行环节追加为被执行人。每一类都挑选出具有代表性的案例。由于大多数案件都历经了两审，所以，本文以终审结果为主要依据，现梳理如下：

序号责任承担主体转让股东受让股东典型判决文书1√√东菀市某鞋业有限公司与袁某、李某等买卖合同纠纷二审民事判决书,(2016)粤01民终15689号2××佛山市某制衣厂、罗某买卖合同纠纷二审民事判决书,(2017)粤06 民终8260号3√×浙江省某商业保理有限公司与浙江某电子科技有限公司、某精密电子(扬州)有限公司合同纠纷一审民事判决书,(2016)浙0103民初8638号4×√黄某文、杨某文买卖合同纠纷二审民事判决书,(2017)粤04民终1834号5执行环节追加为被执行人张某与天津某物流有限公司执行异议之诉一审民事判决书,(2017)津0116民初2444号

表一 未届出资期限股权转让案件典型判决书

(一)转让股东与受让股东都承担责任之情形

在东菀市D鞋业有限公司与袁某、李某等买卖合同纠纷一案中，时间轴发展如下：

时间事件2011年10月符某转让股份给袁某、李某2014年5月28日变更章程,认缴2000万元(实收50万元),章程未规定出资时间2014年12月26日袁某、李某转让给符某

表二 东菀市D鞋业有限公司买卖合同纠纷案时间轴

该案的一审和二审都对于受让股东符某承担补充清偿责任没有异议(1)关于一审判决受让股东承担责任的理由会在第四类情形有所提及和体现，在此不再赘述。，所以，二审的争议焦点为转让股东袁某、李某是否承担出资责任。该案与其他个案不同点在于，该案的章程未规定出资时间，而其他案件大多数是在章程约定了长达20-60年之久的认缴期限。针对这点法院认为不符合《中华人民共和国公司法》第25条第一款第(五)项(2)《中华人民共和国公司法》第25条第一款第(五)项“有限责任公司章程应当载明下列事项：……(五)股东的出资方式、出资额和出资时间”。的规定。对于责任承担问题，法院认为袁某、李某在出资不足的情况下将股权全部转让给符某，自转让之日起，袁某、李某出资不实的事实可以认定。袁某、李某违反了公司章程规定足额出资的义务。虽然股权已经协议转让，但其对补足出资的义务不能因股权转让而免除(3)见(2016)粤01民终15689号东菀市D鞋业有限公司与袁某、李某等买卖合同纠纷，2016民终15689二审民事判决书。。所以，维持一审判决符某(受让股东)承担补充清偿责任以及判决袁某、李某(转让股东)也对债务承担补充责任(4)与(2017)粤06 民终1714 号判决结果相同，但(2017)粤06 民终1714 号的角度是将原股东的退出，新股东的进入这种模式判断为类似于增资发起人的角色，所以判决新旧股东内部的连带责任，对外承担补充清偿责任。。该判决并没有明确具体的法律条文依据，只是模糊作出结论，大多数类似判决是直接适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第13条第二款、第18条(5)在(2017)粤04民终1834号中，其认缴期限为2064年5月7日，一审法院认为转让股东和受让股东在持有公司股份时均没有足额出资，应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。从而回避了认缴制下的股东期限利益。在(2018)浙0122民初2138号一审民事判决书中，法院认为股东的出资是公司资产的最初来源，是公司取得独立人格的必备条件；受让股东，明知出资期限未届满且以一元为对价，亦未到庭举证其合理性，与转让股东承担连带责任。，隐形地将未届期的股权转让纳入出资违约的范畴。

(二)转让股东与受让股东都不承担责任之情形

在佛山市某制衣厂、罗某买卖合同纠纷中，时间轴发展如下：

时间事件2016年3月16日债权债务发生的时间2017年2月20日修改章程,变更认缴期限为2037年12月31日2017年2月20日经过多次转让,在最后一次转让中罗某、梁某、方某、石某、杨某、陈某、焦某等股东将股权转让给吴某成、陈某波

表三 佛山某制衣厂与罗某买卖合同纠纷时间轴

在该案中一审和二审的结论是一致的，都认为转让股东与受让股东二者皆不承担相应的出资责任。一审法院认为是否判定股东承担责任，涉及到加速到期制度能否适用，但对此法律没有明确规定，若基于某些因由认定股东出资责任加速到期则明显于法无据。若允许单个债权人通过诉讼直接向股东主张清偿责任，势必会造成对其他债权人的不公平。二审法院认为让股东承担责任的权利基础是代位权(6)认为司法解释三第13条和18条是基于代位权的理论与实缴制下是保持一致的。类似的判决还有(2017)粤06 民终6203 号的二审判决理由。，而可代位行使的权利仅限于到期债权，出资期限未届期可通过申请公司清算、进入破产程序等方式寻求救济(7)参见(2017)粤06 民终8260号佛山市H制衣厂、罗某平买卖合同纠纷二审民事判决书。。一、二审都侧重于论述能否加速到期，即能否直接适用司法解释三第13条，对于转让股东与受让股东的责任分担言之较少。

这可能是由于基于现行法，运用司法解释三第18条的前提是第13条关于有无责任的认定，按照逻辑关系如果第13条都无法适用则无需考虑第18条的责任分担问题。

(三)转让股东承担责任受让股东不承担责任

在浙江省某保理有限公司与浙江某电子科技有限公司、某精密电子(扬州)有限公司合同纠纷中，时间轴发展如下：

事件时间债权债务发生时间2014年10月30日-11月3日吴某青股权转让情况2014年2月20日受让股权,2015年4月16日再出让转回许某琳股权转让情况2014年10月15日受让股权,2015年3月24日再出让转回认缴期限(在审理期间未届出资期限)2018年2月18日

表四 浙江省某保理有限公司与浙江某电子科技有限公司、某精密电子(扬州)有限公司合同纠纷时间轴

在本案中，法院判决转让股东承担责任受让股东不承担责任(8)(2017)粤06民终6203号廖某安、佛山市L木业厂买卖合同纠纷二审民事判决书中二审的认定结果与其保持一致，也没有支持加速到期制度的突破。，存在两个争议焦点：1.在公司注册资本认缴制度下，能否裁判未届出资履行期限的股东出资义务加速到期；2.股东在出资履行期限届满前转让股权，应否按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的规定承担补充赔偿责任。对于焦点1，从商事外观主义的基本原则来看，股东对于出资义务进行了公示，突破制度而剥夺股东的期限利益，应当有法律的明文规定。对于焦点2，吴某青、许某琳(系保理融资业务发生时的公司股东)，也即许某琳、吴某青作为彼时的新股东并没有通过延长认缴来规避债务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第13条第二款、第18条的规定，股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务，而判断股东是否履行出资义务依据的是股东的认缴承诺。本案中，股东认缴承诺的时间是2018 年2 月18 日前，吴某青、许某琳在转让各自股份时剩余认缴额均未到认缴承诺期限届满日，所以，吴某青、许某琳(受让股东)不承担责任(9)参见(2016)浙0103 民初8638 号浙江省Z商业保理有限公司与浙江J电子科技有限公司、Y精密电子(扬州)有限公司合同纠纷一审民事判决书。。

(四)转让股东不承担责任受让股东承担责任

在黄某文、杨某文买卖合同纠纷中，时间轴发展如下：

在本案中，二审法院认为公司进行股权变更时，原股东杨某文、黄某文的出资期限尚未届满。

时间事件2013年1月-2015年12月31日债权债务发生时间2016年7月1日苏某、杨某文、黄某文转让给苏某、潘某2064年5月7日认缴期限

表五 黄某文、杨某文买卖合同纠纷时间轴

而且，在该次股权变更之后，杨某文、黄某文的出资义务由新任股东继承。因此，本案不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第18条所规定的有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权的情形，所以，请求杨某文、黄某文(转让股东)承担补充赔偿责任不予支持(10)参见(2017)粤04民终1834号黄某文、杨某文买卖合同纠纷二审民事判决书。。二审法院在认定转让股东是否承担责任时的出发角度为出资义务随股权转让而转移(11)(2016)粤01民终15689号中一审法院同样认为转让股东已经不是公司股东，请求其承担责任，没有法律依据。，并且认为不属于该司法解释第18条规定之情形，也即认为该司法解释(三)的第18条不能作为解决该问题的依据。

(五)执行环节“曲线救国”之情形

股东出资纠纷的案件，多数情况会有债权人获得了胜诉判决，但由于公司无法清偿债务而被迫宣告执行终结，何况对于未届期的股东出资责任承担的相关规定并不明确，法院的判决也存在着巨大的差异。上述情况，促使部分债权人采用了一种“曲线救国”之路径，即先以公司为被告取得胜诉判决后，在执行环节申请追加股东为被执行人，执行环节的追加依据通常为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第19条(12)《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第19条：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。的规定，未履行出资义务的股东可追加为被执行人。债权人企图通过这一路径回避未届期的股东的责任认定环节，直接进入执行环节。法院对于这类诉讼采取的态度不一，特别是涉及追加的股东是转让股东还是受让股东，又有细微差别。本文将其分为支持追加股东和不支持追加股东两类进行探讨：

1.支持追加股东为被执行人

张某与天津某物流有限公司执行异议之诉一审民事判决书和于某与天津某物流有限公司执行异议之诉一审民事判决书，两个判决是同一案件的两个股东作为原告提出的执行异议，于某为受让股东，张某为转让股东。法院认为《中华人民共和国公司法》第3条确立了公司责任财产制度，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而公司的全部财产由全体股东的出资构成，包括已经缴纳的部分出资和认缴后尚未到期的出资。关于股东出资期限，股东不能无限制地享受出资的期限利益，换句话说其享受的自由出资的权利应在制度上匹配与其权利相当的义务，至少不能损害债权人的合法权益从而为他人的风险买单。在公司资不抵债时，其用于清偿债务的资产不仅包括到期应缴未缴的出资，还包括分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。因此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条中规定的“未足额缴纳出资”也应包括出资期限尚未届满且尚未缴纳出资的情形，否则股东可能滥用认缴资本制度和出资期限，恶意规避公司债务，进而损害债权人的利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第18条和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条，虽在诉讼过程中将其股权全部转让，但仍应对已追加其为被执行人的债务承担清偿责任(13)参见(2017)津0116 民初2444 号张某与天津全程D物流有限公司执行异议之诉一审民事判决书。。支持追加受让股东的理由与上述保持一致(14)参见(2017)津0116民初2443号于某与天津全程D物流有限公司执行异议之诉一审民事判决书。。

2.不支持追加股东为被执行人

在江苏某工贸总公司与汪某、胡某翠执行异议之诉二审民事判决书中，一审、二审法院认为根据该公司章程的规定，应在2021年4月22日前缴足，目前尚未届期，被上诉人尚未缴纳45万元增资的行为，未违反法律和公司章程的规定。被上诉人在此情况下转让公司股权，亦未违反法律和公司章程的规定，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条规定的应当追加为被执行人的情形。判决不支持追加转让股东为被执行人(15)参见(2018)苏01民终8670号江苏J工贸总公司与汪某、胡某执行异议之诉二审民事判决书。。

在姜某超与马某细申请执行人执行异议之一审民事判决书中，法院通过期限利益的角度，根据《中华人民共和国公司法》第26条、第28条(16)《公司法》第26条： 注册资本 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第28条 ：出资义务 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。的规定可知，法律明文规定股东出资实行认缴制，股东的出资期限可由其自主设定，受到法律的保护。企业信用信息系统都将股东认缴的金额、实缴的金额、缴纳期限等相关信息向社会公示，谨慎的债权人应当知悉这些情况，与之交易相应的风险也是在债权人可预见范围之内的。直接要求股东放弃期限利益，并不符合股东出资认缴制度的设立初衷。除有证据表明股东符合欺诈的构成要件或者明显存在损害他人利益的情况外，判决不支持追加受让股东为被执行人(17)参见(2017)京01民初255号姜某超与马某细申请执行人执行异议之与一审民事判决书。。

二、 学理对出资责任分析的差异

根据原《公司法》的规定，由于实缴制度要求股东分期缴纳出资，未缴纳被视为出资违约，所以当股权转让后，转让股东因违约依然需要承担出资责任，受让股东通常依据司法解释(三)第18条“知道或者应当知道”来判断是否与转让股东承担责任。对于司法解释(三)第13条和18条的规定，多数学者认为债权人的请求权基础是代位权。所以，也有学者在认缴制下解决未届期股权转让的责任承担问题上承袭了之前的思考路径，从民事角度出发剖析问题。但是，部分学者意识到新制度赋予了股东“数额利益”“形态利益”和“期限利益”，尝试通过商事角度出发分清责任。

(一)民事思维下的出资责任

1.扩张适用代位权 《合同法》第73条(18)《公司法》第73条： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。规定了代位权成立的条件：第一，必须为到期债权且合法有效；第二，债权为金钱债权，不具有人身专属性质；第三，债务人怠于行使。显然，由于认缴期限没有届至，不符合到期债权这一条件限定，代位权的路径行不通。部分学者主张扩大适用代位权，即认为为保障公司债权人的利益，贯彻诚实信用原则，当公司不能清偿到期债务时，股东的出资义务视为已经到期，公司债权人有权直接要求股东履行相应的义务。如此一来，就可以按照原有的法律条文，如果受让股东不“善意”的情况下，转让股东和受让股东应承担连带责任。此观点尽最大可能的适用法律，使得接受成本更小，但由此会陷入因循守旧的泥沼。

2.股权转让系合同义务转移

部分学者从股东与公司之间订立的出资协议出发，试图厘清出资责任的承担主体。有人认为，在《合同法》框架下，股东在认缴(购)股份后通过公示即取得股东资格，嗣后，其未届期出资在性质上为其与公司之间一种特殊的债权债务关系，这种特殊性使得公司可以通过正当程序合法限制股东行使部分股东权(如分红权)，但这种特殊性不能改变债权的相对性质。对于公司而言，转让股东欠缴的出资，视为对公司的债务，公司认可并办理受让股东受让股权，系认可债务转让至受让股东，转让股东不再承担原债务。按照此逻辑，通过股权转让，转让股东可以顺利将出资义务移转至受让股东(19)彭真明在《论资本认缴制下的股东出资责任——兼评“上海香通公司诉昊跃公司等股权转让纠纷案》一文中更细致的进行了划分，将全部股权转让视为免责的债务承担，将部分股权转让视为并存的债务承担，同时补充受让人继受未认缴出资的责任以签订股权转让协议时“明知或应当知道”为限。(受让股东以知道或者应当知道为限)。但是，股东出资契约不仅是一种交易性契约，而且是一种组织性契约，重在强调对股东以及董事等公司控制者机会主义行为的控制，而《合同法》主要是针对交易性契约作出规定。

(二)商事思维下的出资责任

1.《公司法》第3条的规定：转让股东之责任

《公司法》第3条(20)《公司法》第3条： 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第一款立法目的是规定公司的独立法人地位，第二款是规定公司股东的有限责任。但是，有学者认为此条可以解释为：股东对公司外部债权人的责任范围以认缴出资为限，无论该出资是否已届缴纳期限。透过此条文达到“加速到期”之效果，使得债权人请求未届期股东承担责任时，不受期限利益之抗辩。同时，他认为股权转让协议不能作为对外处理第三人与公司的债权的依据，公司配合股东办理变更登记不能等同于概括同意认缴义务由出让股东转移至受让股东，而是履行法定义务的要求。因此，股东的认缴义务，不因股权转让而免除。王建文认为认缴制后没有明确依据时，似乎可以根据《公司法》第3条第二款(21)王涌在《论公司债权人对未实缴出资股东的请求权》一文提出，若按加利福尼亚州最高人民法院的解释方式，该条文为公司债权人对未实缴出资股东请求权的基础。追究转让股东的出资责任，使其出资义务不得因股权转让而概括移转至受让股东，也可能是个有效的方案。

2.公司法司法解释(三)第18条的规定(22)《公司法司法解释(三)》第18条： 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。：连带责任或无责任?

(1)扩张解释说

有学者持扩张解释说观点，尤其是梁上上教授在《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》一文中清楚阐释“未出资或未全面履行出资义务”应理解为，不仅仅包括到期的履行违约行为，也包括尚未到期的未出资行为。“不能清偿”并不是指公司拒绝清偿债务，而是需要通过股东的先诉抗辩权来加以确定。“股东未届到期出资”的妥当解释是“债权人不受履行期间的约束”，股东将丧失期限利益，也不能主张扣除相关利息。如扩张适用条文，相当于在认缴制下构建了实缴制下的责任承担模式，受让股东与转让股东承担连带责任。

(2)严格解释说

有学者持严格解释说，认为瑕疵出资与未届期出资有本质区别，前者属于违约出资，后者可以法定期限利益为抗辩事由。因此，《公司法司法解释(三)》第18条第一款不能直接适用于股权转让背景下未届期出资义务的履行责任确认。让缴纳期限尚未届至的认缴出资加速到期的请求，必须有相应的请求权基础，不能随意对法条进行扩张解释。如严格适用该条文，则未届期的股权转让就不属于“未出资或未全面履行出资义务”的范围，无论是转让股东还是受让股东都可以期限利益抗辩，不承担法律责任。

3.《破产法》第35条的规定(23)《破产法》第35条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。：进入破产程序

部分学者认为未届期股权转让不适用《公司法司法解释三》第18条，破产程序是唯一具有法律依据的在出资未届期情形下实现债权人救济的手段。这是出于现行法的考虑，在没有法律明确规定下不随意进行制度突破，破坏法律权威。另有部分学者着眼于债权人整体利益而非单个债权人的利益，一味回避推脱破产程序的适用，带来的结果必然是个别清偿下的执行争抢。《公司法司法解释三》第18条适用的前提是公司不能清偿到期债务(24)我国没有具体的明文规定什么程度不能清偿，也没有明确的立法解释和司法解释。，其与破产法的申请破产条件有部分情况的重合。如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债或者明显缺乏清偿能力丧失清偿能力可能。此时，按照《企业破产法》第2条的规定，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不符合《企业破产法》的理念。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第35条的规定，使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。

4.类推适用减资程序的规定：增加通知、担保义务

类推适用减资程序的提出者和倡导者对于破产制度研究颇深，并且对于实务层面十分熟悉。对于此类问题，在实务中可能出现 “对子公司进行破产清算太烦了，还要支付清算费用，不如找个老头老太接收股权”这种想法，甚至可能成为破产清算中处置子公司股权的一种常规方法。如此通过破产程序实现债权人救济变得难以实现。我国公司法对于减资程序的规定，相对来说是较为严格的，需要履行对债权人的通知义务以及相应的担保义务。之所以如此，是因为减资会影响当初债权人对此项交易的判断，从而直接影响到债权人对于公司清偿能力的预判。而未届期的股权转让后，由对有实力的出让股东的债权，转化为对无实力的受让股东的债权，由此资产价值降低(资产评估值便会降低)。在股权转让时，通知当时的债权人，债权人可要求提供担保，否则其后公司履债不能时，出让股东应承担补充责任。

对于未届期股权转让后的出资责任承担问题，尤其是责任承担主体和责任分配次序，理论和实务上存在不同的观点。理论界和实务界可以达成的共识是：目前没有具体的现实法律规范、立法解释和司法解释对该问题给出明确的答案。因此，各方给出的解决路径有二。一是解释现有法律规范。其争议的具体分歧点在于：(1)“未出资或未全面履行出资义务”是否包括出资义务未届期；(2)是否扩张解释代位权；(3)通过申请破产是否是最佳路径；(4)执行环节能追加股东为被执行人。二是制定新的法律规范。其争议的具体分歧点在于：(1)是否适用加速到期制度；(2)是否区分债权债务与股权转让的先后顺序；(3)是否需要类推适用亦或是重新构建一个更为严格具体的制度。下文将从出资责任分配的本质出发，对这些争议点进行一一回应，并且提出较佳的股东责任承担的解决方案。

三、 出资责任分配规则

(一)出资责任承担的顺序

债权人对公司的债权已到期，根据合同相对性，则债权人应当请求公司承担清偿责任，这是债权人请求救济的第一步。若公司可以清偿债务，该债权债务关系结束，回归圆满状态，不会涉及本文所探讨的问题。若公司达到“不能清偿”的状态，且符合加速到期制度之情形，债权人可以请求股东履行出资义务，这是第二步。债权人请求权利救济的对象由公司转变为股东。但是，如果股权经过了转让且已经完成股东变更登记，那么，请求对象究竟是转让股东还是受让股东，亦或是请求两者皆可，这便是第三步所要探讨的主要问题。在探讨此问题之前，不妨回顾一下实缴制下该问题的处理模式。本文第一部分已经展示了相关的判决思路，整理如下：第一，实缴制不存在未届期出资问题，凡转让股东到期没有出资，便造成了出资违约之效果，当然承担违约责任；第二，之后再判断受让股东是否属于“知道或者应当知道”之范畴，属于产生连带责任之效果。顺序显然是先判断转让股东责任，再判断受让股东责任。所以，尽管已经是认缴制背景，大多数学者依然沿袭了该思路进行责任分担的思考。例如，有学者在论述承担补充责任的范围时，提出了依据《公司法司法解释三》第18条，责任承担顺序应为：(1)公司；(2)原股东；(3)受让股东。

本文并不赞成该责任的分担顺序。因为，实缴制下先判断转让股东承担责任是因为其出资违约，理应承担责任。但是，未届期的股权转让，出资期限没有届至，不存在违约之事实，即不应该默认转让股东的责任承担；并且在无其他违法事由的情况下，受让股东已经通过合法手续登记成为此时公司的股东，应当优先判断受让股东的责任。所以本文认为，应当先厘清受让股东是否承担责任，再考虑转让股东的责任承担，而不是为了保护债权人的利益不顾一切，总觉得让转让股东与受让股东承担连带责任更有保障。根据本文前述之观点，出资义务具有法定与约定的双重属性，未届期股权可以约定转让给受让股东，出资义务的法定性不变，仅仅是因约定导致承担法定义务的主体由原股东转移至受让股东。如此一来，顺序恰恰与原来的制度设定相反，原则上由受让股东承担责任，例外情况下，转让股东与受让股东承担连带责任，且是有顺序的连带责任。《意大利民法典》第2356条规定，转让尚未缴足全部股款的股票的，从转让之日起三年内，出让人与受让人连带承担缴纳尚未付清股款的责任。即此为出让人承担责任的例外情形，受让人是第一顺位承担责任。德国《有限责任公司法》第22条规定前权利人的责任的第三款提出前权利人的责任仅限于缴纳在五年期限内催缴的出资。意大利和德国的法律规定的顺位与本文是一致的，这样既能使得股东尽可能高效地退出公司，又能在一定程度上保护债权人的利益。具体哪些情况，转让股东可以自由退出公司；哪些是例外情况，受哪些因素的影响，将在本文第四部分作具体论述。由此可以看出，对于出资责任的承担是具有顺序性的，公司是一顺位的；受让股东是第二顺位的；转让股东是第三顺位的。

(二)第一顺位：公司承担责任

当公司未能达到“不能清偿”的状态时，债权人不能逾越公司这一顺位，直接请求股东承担责任。如债权人跳过公司直接请求股东承担责任，就使得“揭开公司面纱”成为常态，将有限责任束之高阁。此时，会有学者提出，直接由破产法的破产制度解决是否为更佳的途径，因为根据《破产法》第35条(25)《破产法》第35条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第20条(26)最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第20条：管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。、《<公司法>司法解释(二)》第22条规定(27)(1)公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第26条和第81条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。(2)清算中，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。，股东尚未缴纳的出资为清算财产之范围且不得以出资期限为抗辩。所以，许多学者认为通过破产程序，可直接适用明文规定的加速到期，还可避免法院顾虑的单个债权人清偿损害其他债权人利益之情况，从而主张适用《破产法》是唯一可选择的路径。多数论文针对于未届期股权出资责任的承担最多也就讨论到此。但是，进入破产程序后，出资责任最后由谁承担没有学者具体论述。因为，股东未缴纳的出资属于破产财产，管理人发现未缴纳出资的情况下，需要向股东催缴。如果股权没有经过转让，自然不存在向谁催缴的问题；但是一旦未届期股权经过转让之后，就存在两个客观上可供选择的催缴对象：转让股东和受让股东。此时面临的困境实际上和未进入破产程序前是一致的，因为无论是否进入破产程序都无法避免一个问题：公司资产的来源问题。暂且不论对单个还是多个债权人清偿，即不讨论公司资产的“去向”，先关注公司资产的“来向”，未届期的出资责任必须明确到具体的责任主体之上才具有意义，否则破产管理人仅知道可以向股东催缴，但不知具体是向哪位股东催缴，这个制度就存在缺陷了。有学者认为破产程序是解决未届期下出资责任的唯一具有法律依据的救济手段，但是当讨论股权转让背景下履行未届期出资义务主体时，却认为“在未届期出资义务履行责任破产程序的适用方面，其实与非破产情形下股东出资义务的责任承担无异，只不过在破产程序中该出资义务因法律规定而提前到期了”。该理论还提出了另外一套单独的适用制度，似乎可以推断出学者认为适用破产制度仅仅是介于目前没有法律规定破产之外的加速到期制度，以至于当涉及未届期股权转让后，首先公司享有合同法框架下对出资义务概括转让的同意权，然后根据是否支付了转让价款和是否具有恶意串通之情形，来考量责任的承担。

如此进行制度构建，将会把简单的问题复杂化。如按照本文的责任承担方式，完全避免了两套制度构建的叠加，责任承担的顺序依然可以解决转让后股东责任划分问题。即使是进入破产程序(28)本文认为破产条件要比“不能清偿”的范围要窄，所以当“不能清偿”的情况更严格的符合破产条件时，债权人可以根据自己的利益，选择求偿的路径。后，受让股东已经是合法登记股东，理应作为第二顺位承担出资责任。如果债权人有证据证明转让股东的不免除出资责任，转让股东则需作为第三顺位人承担出资责任。因此，直接适用破产制度，看似简单且有法可依，但是股权一经转让就变得极为复杂，需要构建其他制度。本文认为，适用破产法不是最佳的解决路径。

(三)第二顺位：受让股东承担责任

在公司不能清偿的前提下，受让股东是第二顺位的责任承担者。但是影响受让股东责任承担的因素有二：第一，是否需要区分债权债务关系与股权转让的先后顺序；第二，是否需要判断受让股东属于“知道或者应当知道”之情形。也是在本文第一部分归纳总结的分歧点，在此一一阐述：

1.区分股权转让前后债权

为探讨是否需要区分债权和股权转让的先后顺序，以及如何区分、区分后责任承担的效果如何，将从理论和实务两个方面进行细致分析：

如表六所示，这是本文选取的部分有代表性的案件(29)此部分有代表性的案件和本文第一章是有重合的。,通过将其债权债务发生的时间点和股权转让的时间点进行对比，下划线的部分为发生在先的，同时标出相应的责任承担者。通过上表责任承担结果观察得知：第一点，债权债务发生在先的情况下，单独的转让股东承担责任、单独的受让股东承担责任、转让股东与受让股东都承担责任、转让股东与受让股东都不承担责任；第二点，股权转让发生在先的情况下，上述四种情况都存在。说明法院对此并没有形成统一的态度且以上大部分的判决理由都未涉及该问题，也没有将该问题作为责任承担的影响因素。少数判决对此有所关注，但侧重点也不尽相同。例如，在A(30)案号前的字母，仅代表本人的顺序编排，不具有任何意义，也与案件无关。(2016)浙0103 民初8638 号判决中原告以保理业务发生时的股东(转让股东)负有缴付出资的义务申请增添为被告，法院同意增添被告，但认为他们作为那时的股东没有通过延长认缴来规避债务，所以，判决不承担责任(31)参见(2016)浙0103 民初8638 号浙江省Z商业保理有限公司与浙江K电子科技有限公司、Y精密电子(扬州)有限公司合同纠纷一审民事判决书。。在F(2016)粤01民终15689号判决中，袁某、李某受让时债权债务已经发生，两位股东在起诉时已经转让出股权了，一审法院认为起诉时其已经不是股东，所以不承担责任(32)参见(2016)粤01民终15689号东菀市D鞋业有限公司与袁某萍、李某杨等买卖合同纠纷2016民终15689二审民事判决书。。但在I(2017)陕0111民初119号判决中，被告以不是当时股东抗辩，法院则不予支持(33)参见(2017)陕0111民初119号原告上海L高分子材料有限公司与被告陕西J能源科技有限公司、被告陕西H生物科技有限公司、被告田某波、被告朱某祥、被告张某、被告田某志、被告田某艳买卖合同纠纷一案一审民事判决书。。通过以上判决可以得出结论，区分债权债务与股权转让先后顺序在判决中应用得较少。法院关注的要点一是被告股东与债权债务的发生是否具有关联性，二是涉诉时的股东。

理论界关于是否区分债权与股权转让的先后顺序有两种学说。一是赞成说。有学者认为区分转让发生前后债权人是必须的，转让给新股东只能损害原债权人，此后的债权人则不会受到损害。学者认为若债权成立于股权转让之前，可推定债权人信赖转让股东的存在。二是不赞成说。将债权人与公司债权形成时间因素纳入考量范围，会使得程序极其复杂，随之而来是司法成本的增加，不如统一赋予债权人对债权发生先后的股东都享有履行出资义务的请求权。还有学者提出借鉴德国的制度，如一个股东获得了第二股股份，则两股股份都保持其各自的独立性(《有限责任公司法》第15条第二款)。该法放弃了同一原则(德国《有限责任公司法》第5条第二款)。这是因为，如果该股份出让人的出资仍未完全到位，或者还未履行其增缴股款的义务，那么，必须保留追究其责任的可能性。可见德国并没有对债权形成的先后顺序进行规定。认为有设置必要的学者也提出了区分后的责任承担：一是参照美国法的做法是将债权人分为两类，必须是“水股”(也称“掺水股份”，是指股东以低于面值价格购买的公司股票)发行之后的债权人才有资格行使请求权；二是区分债权形成的时间，针对转让前的债权人是并存的，针对转让后的债权人是免责的。

判决代号审级债权债务发生时间股权转让发生时间转让股东受让股东A(2016)浙0103 民初8638 号一审2014年10月30日-11月3日1、吴某青2013.2.20受让股权,2015.4.16再出让转回。2、2014.10.15受让股权,2015.3.24再出让转回√×B(2017)粤06民终6203 号一审2016 年7月-2016 年9 月2016 年9 月19日√√二审√×C(2017)粤06 民终1714 号一审2015年10月-2016年1月第一次转让 2014年8月发起人黎、梁退出王、孙某、周、蒋接盘第二次转让2015年4月孙某、周、蒋退出√√二审××D(2017)粤06民终8260 号一审2016年3月16日该案经过多次转让,最后一次的转让2017年2月20日,罗、梁、方、石、杨、陈、焦股东将股权转让给吴某成、陈某波××二审××E(2016)粤04民终2599号二审2014年7月23日签订合同2015年8月5日签订尾款支付协议2015/7/13谢、李转让给张、李×√F(2016)粤01民终15689号一审2011年9月-2012年8月1、2011年10月符转让给袁、李2、2014年12月26日,袁、李转让给符×√二审√√G(2017)粤04民终1834号一审2013年1月-2015年12月31日2016年7月1日苏、杨某文、黄转让给苏、潘√√二审×√H(2018)浙0122民初2138号一审2017年3月29日2017年9月1日王、张某转让给孙、张某霞√√I(2017)陕0111民初119号一审2016年8月3日2016年4月6日田某艳、田某志转让给田某波√√

表六 债权与股权转让时间轴

本文认为，应该区分债权与股权转让的先后顺序。因为债权发生时的现任股东与债权人的关系最为密切，也是债权人进行商业判断的衡量因素之一，不能因为程序性的繁琐，就不仔细区分责任分担的情况。关于德国的制度设计，虽没有明文规定区分前后债权人，但并不代表其对这个因素没有进行制度考量。德国立法之所以规定前手在五年内依然具有缴纳出资的责任，是因为债权人可能对转让股东具有高度的信赖，转让是发生在债权形成之后。所以，为了防止“恶意”转让，设置了一个笼统的规则，这也是考虑时间先后顺序的表现。实际上，区分转让前后债权，与我国合伙企业法关于退伙和入伙对于债务的责任承担是具有类似性的。在合伙企业里，入伙的新合伙人对之前发生的全部债务承担连带责任。退伙人应当对原合伙期间发生的债务承担清偿责任，若已经清偿其需分担的份额，对全部债务承担连带责任。而转让股东就相当于退伙人，受让股东就相当于入伙人。

但是，有限责任公司与合伙企业最大的区别在于合伙人之间是紧密的利益共同体，而有限责任公司并不是。所以，转让股东对转让前债务承担的是有限责任，且仅以其出资额为限；受让股东对之前所有的债务承担有限责任，且仅以其出资额为限。当股权转让发生在先，债权发生在后，对于债权人来说，只要工商登记与实际保持一致(34)如工商登记与真实情况未保持一致，如仅进行了股权转让但未进行工商登记，该种情况将在后文详细阐述。，转让似乎是没有发生的。因为没有债权人会去追溯公司之前的所有股东，此时受让股东自然承担第二顺位的清偿责任。当债权发生在先，转让发生在后，对于债权人来说，其当时与之交易时公司的股东发生了变化，根据上述理论受让股东肯定要对之前的所有债务承担有限责任，但是，转让股东不必然承担责任。转让股东与退伙人类似，但并不完全一样，合伙企业具有高度的人合性，合伙人是风险承担的共同体。所以，只有债权人证明其发生交易是因为与转让股东产生高度的依赖，否则转让股东不承担责任，毕竟与债权人进行交易的是公司这个独立法人，股东的资信状况并不是决定清偿能力的唯一因素。

2.无需考量受让人”知道或者应当知道”

受让人“知道或者应当知道”的因素考量主要来源于《公司法解释(三)》第18条规定：如受让人对于转让股权存在瑕疵“知道或者应当知道”，债权人有权请求其与转让股东一起承担连带责任。法院在实行实缴制的判决中同样遵循这套思路，“在瑕疵股权转让中受让人是否善意的认定是受让人承担法律责任的前提，公司受让股权时并未出资，等价有偿是民法基本原则之一，在商事领域尤其如此，在未支付股权对价的情况下成为股东，又未能提供合理的解释(35)参见(2016)苏民再443号陆某龙与徐某玉、程某萍等民间借贷纠纷再审民事判决书。。”实行认缴制后，多数学者主张对该条规定股东范围的条件“未履行或者未全面履行”扩张解释为包括未到期出资，并且叠加适用加速到期制度。这样，《公司法解释(三)》第18条在认缴制下仍有适用的空间，可以直接适用。在这种解决思路下，对于受让人是否承担责任，要结合受让人对出资“瑕疵”的主观状态。针对受让人，如果其在受让时知道或者应当知道未实缴出资事实的，应当与原股东承担连带责任；但如果不知道且无重大过失的，不承担出资责任。至于如何判断是否明知的主观心态，大多学者赞成通过一些外在的客观标注进行判决。例如，可以考察其股权转让支付的对价，是否可以通过其他途径可知等等。在(2017)京01民终6776号判决中“应由原告举证被告公司存在明知、应知出资不实而仍然愿意受让其股权的情形存在”(36)参见(2017)京01民终6776号中国T担保有限公司与无锡G实业投资集团有限公司、Z投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书。。

本文不认同对于《公司法解释(三)》第18条的“未履行或者未全面履行”进行扩大解释，该条款规定的股东是出资瑕疵的股东，所以受让人明知的事实也是转让股东出资瑕疵之事实。但是，转让股东在认缴制下未完全出资不是因为其逾期出资或出资违约而是出资期限还未届至，不存在瑕疵出资的事实。况且对于出资期限、认缴金额在公司章程以及社会公示等其他方式进行了合理的公示，不存在隐瞒的事实。由此推之，判断受让人承担连带责任的“知道或者应当知道”的前提是转让股东转让的股权属于瑕疵股权。法律规定股东享有期限利益，所以未届期股权转让不存在出资瑕疵之事由。既然判断前提都不存在，那么判断受让股东“知道或者应当知道”就无需存在。退一步说，受让股东在成为公司新股东时，就承担了法定的出资义务，需要在章程约定的期限内缴纳其认缴的出资，与其“知道或者应当知道”无关。

(四)第三顺位：转让股东承担责任

1.商事外观引发信赖利益——股权转让在前

前文提到股权转让在前时，原则上是由受让股东承担责任，例外由转让股东承担责任。因为，如果股权转让合同有效且已经进行变更登记，就可以对抗善意的债权人。债权人考虑是否交易的公司股东就是受让股东，原则上应由受让股东承担责任。但是，如果转让合同有效，却没有变更登记，则债权人仅能够知道的就是转让股东，如需进行审查也仅会对转让股东进行审查。此时受让股东因没有登记进行公示，对于债权人来说是一个不存在的“透明人”，债权人能够获取的信息与公司真实的股权归属状况不一致，必然引发债权人在请求股东承担清偿责任时股东相互推诿的现象。例如，在(2018)鄂12民终74号判决书中，被告公司股东陆某将占公司30%的股权转让给钱某，但未办理变更登记手续。本案买卖合同发生于陆某转让股权之后，原告要求陆某承担清偿责任。但是，陆某辩称，股权已经转让且合同签订是在股权转让之后，与其无关(37)参见(2018)鄂12民终74号湖北S建材科技有限公司、咸宁市S新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书。。由于部分有限公司管理松散，制度不够严格，所以股权转让后不进行股权登记变更的情况比较多见。针对此问题法院认为，虽然陆某在原告的债权发生之前已转让其股权，但其应缴出资仍未实际缴纳。基于公司登记的信赖利益，故在公司本身无足够财产可供清偿债务的情况下，陆某仍需与公司其余未履行出资义务的股东一同对公司未能清偿之债务承担补充赔偿责任(38)参见(2018)鄂12民终74号湖北S建材科技有限公司、咸宁市S新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书。。可见，法院肯定了债权人对于公司登记的信赖利益，支持了债权人。股权以登记作为其公示的方式，债权人可以合理地相信登记的股东与真实的股东是一致的，可以信赖股东的出资缴纳能力以及偿债能力。这种由商事外观引发的信赖利益值得保护，其原理和股权的善意取得有异曲同工之处。该问题的另一个关键在于证明责任的归属。债权人善意的基于登记产生信赖，与公司发生了交易，根据权利义务的对等性，不应该再苛责债权人对此承担证明责任。作为转让股东，转让股权后没有尽到注意义务进行股权变更登记，应当承担证明责任。即只要转让股东可以证明，债权人与公司进行交易的关键影响因素不是来源于转让股东或者是基于高度信赖转让股东，转让股东就可以免于责任的承担。如不能证明商业交易与自己不具有高度的关联性，则转让股东应当以其认缴的出资额为限承担出资补缴责任。

2.债权人对转让股东高度确信——股权转让在后

针对债券发生在先、股权转让发生在后的情形，部分债权人会向法院主张追加转让股东为被告。原因主要有一是转让股东与债权人签署过关于清偿问题的承诺书等一些使得债权人对转让股东产生高度信赖作用的文书；二是转让股东与受让股东的清偿能力相差悬殊，受让股东的清偿能力较弱，债权人希望多拉一个“垫背的”，以期保障其债权的清偿。针对于第一种情形，债权人因信任原股东而与公司进行商业交易，其不会预见也不能预见后面的股权转让给商业交易带来的风险，即商业交易的对价是不包含股权转让后的风险因素。此时，债权人要求转让股东承担责任是可期待的。在(2016)浙0103 民初8638 号判决中，转让股东辩称“原股东承担未缴付出资义务的案例中，均存在原股东作为股东期间实际实施了造成债务行为的情形。如原股东收取交易对方款项，不履行己方义务，造成交易对方损失后再恶意将股权转让给不知情的第三方，意图摆脱应承担的未出资义务(39)参见(2016)浙0103 民初8638 号浙江省浙商商业保理有限公司与浙江凯骏电子科技有限公司、永丰精密电子(扬州)有限公司合同纠纷一审民事判决书”。因为此案中的转让股东确实没有参与实际的经营，其股权也最后转让给最初的股东，故判决其不承担责任。从侧面可以看出，法院对债权人基于高度信赖让转让股东承担责任还是持认可态度的。但是，与前述的证明责任承担的情况不同，此时的证明责任再分配给转让股东便是单方面的加重责任。该证明责任应该由债权人承担，只要证明其之所以进行交易，是由于高度信赖转让股东，则其可以请求转让股东承担出资责任。针对第二种情形，债权人认为受让股东的资信能力要明显弱于转让股东，债权人希望自己的债权及时获得清偿，更希望清偿能力强的股东能承担补充清偿责任。反之，受让股东的偿债能力很强，债权人也不会主动要求转让股东承担责任，对其来说反而是件不可多得的好事。通过以上分析，我们会发现股权只要转让就会带来前后股东的资信能力变化，有可能是由强到弱，也有可能是由弱到强，甚至有可能是理想状态的均等。如果由强到弱时支持债权人请求转让股东承担责任，那么是否在由弱到强的情况下，还要追究债权人的不当得利的可能性呢？在相关判决中，原告会质疑受让股东的履行出资义务的能力，在判决中法院是这样答复的：“关于公司提出本案受让股东没有能力履行出资义务的主张，根据前述认定，公司法和公司法解释并未对股权受让主体进行限制，而且受让股东在股权转让时是否有能力履行后续出资义务也无从查证(40)参见(2017)浙04民终1929号浙江J科技有限公司、杭州S实业有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书。。”如何判断出资能力是一个极其困难的事情，何况在出资期限可以由章程约定的情况下，经历了一段时间其出资能力也是在变化的，所以针对股东出资能力发生变化的情况，不支持转让股东承担责任。

这个问题的实质是资本信用和资产信用的较量，而我们现在恰好处于两种观念激烈碰撞的时候，由此引发的争议就会比较多而明显。债权人之所以介意前后股东资信能力的变化，是由于实缴制下公司法是以资本信用为基础构建起来的，如最低注册资本就是为了保护债权人，起着担保债权的作用。但公司承担责任的范围是公司的资产而不是最初的注册资本，从另一个方面说，注册资本并不会承担担保债权的作用。相反，公司只要是持续经营，就是处在一个不断变化的过程中，资产与资本随时脱离的可能越来越大，意味着仅仅依注册资本不能准确反映公司信用的真实情况。由实缴资本制到认缴资本制，取消了最低注册资本，改变了出资形态，其实就是打破对于注册资本的担保作用，转变到更多地关注公司资产。从资本信用到资产信用是发展的趋势，所以，在未来的资本制度构建中也应顺应这一发展趋势。

3.转让股东“恶意”

多数学者之所以极力提倡转让股东与受让股东承担连带责任，是因为转让股东可能通过转让的方式实现“恶意避债”的目的，该转让行为无疑加大了债权人债权不能完全实现的风险。但是，我们不能因噎废食，不能把所有股东的转让行为都认为是恶意的。一方面为了市场的自由流通，我们应该允许股东依据自己的商业判断自由转让股权；另一方面，我们不能对部分“钻空子”的恶意股东视而不见。当债权人可以举证证明转让股东的转让行为是存在恶意的，应该让其与受让股东承担连带责任。对于主观之恶意，其具体的表现形式有：一是恶意延长出资期限；二是以不合理对价甚至是无偿转让。针对于第一种情况，恶意延长出资期限，需要注意的是恶意延长，而不是单纯地设立较长的出资期限，后者不属于该范围之内。如何认定是恶意延长，本文通过三个不同程度的判决来说明。在第一个判决中，原告提出各个未出资的股东为了逃避出资义务和逃避公司债务恶意任意延长出资期限。法院认为，股权转让行为符合法律规定，不存在效力瑕疵，而且之后的变更章程的行为也未违反法律的强制性规范，仅凭现有证据不能认定上述行为属于恶意避债，进而否定相关的行为(41)参见(2017)粤06 民终8260号佛山市H制衣厂、罗某平买卖合同纠纷二审民事判决书。。该案被告仅是设置了较长的缴纳期限，法院对于其行为没有进行否定性评价，不违反强制性的规定。在第二个判决中，许某设立公司时承诺在2014年10月15日前履行剩余300万元出资义务。但是半年后，许某通过召开股东大会，作出关于申请延迟缴纳注册资金的决议，同时，此次股东大会修改了公司章程，修改后的章程规定出资期限变更为2032年10月15日。法院认为，许某不符合出资期限届满但没有足额缴纳之情形。第一，修改公司章程的决议内容和程序都不存在无效事由，符合法律规定；第二，后期的股权转让行为没有违反法律的相关规定。法院认为，许某的股权转让行为和之后的延长缴纳期限行为的叠加，客观上对公司资本充实形成了巨大的障碍，并且损害了信托公司基于注册资本和公示的期限产生的信赖利益，这是对诚实信用原则的违背，构成出资不实。经法院生效裁定认定无财产可供执行后，信托公司以出资不实为由，请求许某在未实缴出资范围内承担出资责任，符合相关法律规定，本院予以支持(42)参见(2016)京执复106号中国J国际信托有限责任公司与浙江Y中小企业投资管理有限公司执行裁定书。。判决思路是公示的承诺履行期限，不能够对于资本充实造成损害，如债权人因产生信赖利益而受到损害，转让股东应该承担责任。在第三个判决中，被告公司根据相关规定延长出资期限已经工商行政主管部门登记备案，在一般情况下，被告公司的上述行为未违反法律规定，应得到法律的肯定。原告主张被告公司股东在其诉讼后，出资期限将至的情况下，修改公司章程延长出资期限存在恶意，损害其利益，被告公司亦已无债务履行能力，被告公司股东应当在各自的出资范围内承担补充责任。对此，被告公司股东对延长出资期限的原因作出了解释，提出是在电商冲击下传统商业项目缩减而进行的战略调整，且提供证据证明公司尚有可收益的债权，就公司债务部分也说明主要是公司向大股东某集团的借款，原告虽提出异议，但未能提供证据予以推翻。在此情况下，本院不能作出公司已无债务履行能力的论断，故要求股东在各自的出资范围内承担责任的上诉理由不能成立(43)参见(2017)苏09民终1498号另案被告、另案原告与另案原告、J集团M商业资产管理有限公司等房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。。在该案中，原告认为股东在诉讼中恶意延长期限，但被告公司股东提出了证据证明其是合理的，原告没有拿出足以推翻股东的证据，所以法院不支持原告的诉讼请求。实际上，上述三个判决的程度是递进的，如公司在初始阶段设置较长缴纳期限，其行为是在法律的允许范围之内；如公司已陷入债务不能清偿，债权人有证据证明在涉诉中股东通过操纵股东会恶意延长期限，此时转让股东应该承担责任。当然，如转让股东可以证明其是基于合理的理由或者商业判断，债权人就需要就承担其行为不合理的证明责任。第二种情况在判决中也是屡见不鲜。例如，在(2017)粤06 民终8260号判决中，工商登记材料显示股权转让的对价是以1 元作为对价进行的股权转让(44)参见(2017)粤06 民终8260 号佛山市H制衣厂、罗某平买卖合同纠纷二审民事判决书；(2018)浙0122民初2138号中也是类似的情况，以1元对价进行转让。。象征性的1元转让价款，与无偿转让相差无几，但不能因一个绝对低的数额就直接判断其具有股权转让的恶意。转让对价的合理性应该是其与股权价值相差不大的情形，明显相差悬殊，转让股东又无法证明其合理性，应当认定转让股东具有恶意。

四、结论

本文认为出资责任的承担是具有顺序性的。有限公司基于其独立法人的地位，应作为第一顺位的责任承担主体，以其独立财产为限承担责任。至于转让股东和受让股东二者之间的责任如何分担，就涉及到出资义务的性质认定问题。判断此因素的前提是转让股东因出资瑕疵承担违约责任，但是转让股东在认缴制下未完全出资不是因为其逾期出资或出资违约，而是出资期限还未届至，不存在瑕疵出资之事实。前提不存在，后续受让股东承担责任因素的考察更是没有意义。由此，原来的责任承担规则在认缴资本制下不具有可行性，责任承担的顺序应该与实缴制规则相反。对于转让股东是否因股权转让协议完全退出公司而不承担任何责任，笔者持否定态度。转让股东在某些例外情况下应作为第三顺位的责任承担主体。例外情况包括以下两种。一是有债权人对转让股东具有高度的信赖。当股权转让在前时，如果转让合同有效却没有变更登记，债权人能够知道的仅有转让股东，此时应该保护由商事外观引发的信赖利益，让转让股东承担出资责任，除非转让股东证明债权人与公司进行交易的关键影响因素不是来源于转让股东或者是基于高度的信赖转让股东。二是转让股东具有“恶意”，普遍争议的客观表现形式是缴纳期限延长和不合理对价。对于缴纳期限的延长，如公司在初始阶段设置较长缴纳期限，其行为是在法律的允许范围之内，不可归责的；如公司已陷入债务不能清偿，债权人有证据证明在涉诉中股东通过操纵股东会恶意延长期限，转让股东应该承担责任。对于不合理对价，转让对价的合理性应该是其与股权价值相差不大的情形，如果明显相差悬殊，转让股东又无法证明其合理性，应当认定转让股东具有恶意。