论网络谣言犯罪的刑法规制

朱娅妮，高习智

(1.吉林大学，吉林 长春 110012；2.辽宁公安司法管理干部学院，辽宁 沈阳 110161)

党的十九大报告指出，要加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。习近平总书记在浙江义乌召开的第六届世界互联网大会致辞中进一步强调，发展好、运用好、治理好互联网，让互联网更好造福人类，是国际社会的共同责任。人类社会进入信息时代以来，互联网正在越来越深刻地影响和改变着我们的思维方式、行为模式和商务范式，网络媒介也进一步改变了我们的社会关系。2019年8月30日，中国互联网络信息中心(CNNIC)发布第44次《中国互联网发展状况统计报告》(以下简称《报告》)显示，截至2019年6月，我国网民规模达到8.54亿，互联网普及率达61.2%，手机网民规模达8.47亿，网民使用手机上网的比例达99.1%。《报告》的数据反应的一个重大信号是自媒体已经成为互联网应用的一个重要场所。自媒体使得公民个人之间以及公民与政府等社会组织之间沟通的距离缩短、沟通的效率提升，但由于自媒体缺少准入门槛、缺少行业监管和自律，其已经成为网络谣言传播的重要途径泛滥的趋势。在网络谣言日趋泛滥成灾的当下，随意编造、传播网络谣言已经成为社会公害和扰乱公共秩序的元凶，网络谣言治理刻不容缓。网络谣言治理是网络综合治理体系的内在要求。本文拟通过分析网络谣言治理的必要性，解读网络谣言犯罪刑法规制的现实困境，进而探讨如何在不损害公民言论自由权的前提下，对网络谣言进行规制，以期对营造清朗的网络空间有所裨益。

一、 网络谣言犯罪刑法规制的必要性

随着科技进步与风险社会的到来，伴随着我国互联网的不断普及和网民群体的日益壮大，网络谣言犯罪这一新型社会风险逐步扩散，极大程度上引发了社会和民众的不安全感和恐慌心理，进而对公共安全管理提出了更高的要求。这种形势变化一方面需要运用政治手段，强化国家干预的力度，采用积极手段预防和管控风险，维持社会秩序，维护社会治安[1]；另一方面，从刑法功能的角度出发，要求我们运用刑法的惩罚机制积极地对风险社会中产生的制造、散播网络谣言的行为进行处罚，以适应刑事立法处罚范围不断扩大的需要。

从功能主义的角度出发，对网络谣言犯罪这一风险社会的产物运用刑法进行规制具有一定的必要性。对于刑法功能的分类，不同学者采取的观点不同。王兰萍认为刑法的功能分为本质功能和非本质功能。本质功能包括规范功能、保护功能和人权保障功能，非本质功能包括对国家和社会的经济补偿功能、对被害人的安抚补偿功能和对犯罪分子的感化改造功能[2]。

陈兴良教授的观点则认为人权保障应该与社会保障之间互相协调，科学地界定刑法的人权保护机能和社会保护机能，该观点即“刑法机能二元论”[3]。关金福将刑罚的功能分为三类，即正功能、负功能和零功能[4]。该观点与前述王兰萍的观点有相似之处，认为本质功能和非本质功能即是刑法的正功能和负功能，因此要重视正功能的效用，积极发挥正功能在惩治和预防犯罪中的作用。高铭暄教授、马克昌教授认为，从本质上分析，刑法与其他部门法具有相同的价值目标，即对一定范围的社会关系进行调整和规范，构建和谐的社会秩序。刑法的本质功能包括规范功能、保护功能和保障功能。[5]规范功能是指刑法作为是一种社会规范，在社会生活中对人的行为起到规范作用；保护功能是指刑法所保护的法益免受犯罪侵扰；保障功能是指刑法具有保障公民基本权利的作用。另外，有学者根据刑法的正功能性质进步一提出：“刑法的正功能主要体现在权益保护、自由保障和行为规制等方面。[6]”由此可见，理论界对于刑法的功能已经基本达成共识，即刑法的功能在于惩罚犯罪和保障人权，这也为更好地发挥刑法规制机能奠定了基础。

刑法作为保障社会秩序的有力武器，其作用是针对社会危险性极大、性质恶劣的犯罪，通过科处严厉的刑罚剥夺其人身自由或科处严厉的罚金，令犯罪分子丧失再犯能力或者不敢再犯。面对风险社会中产生的一系列的新型犯罪问题特别是网络谣言犯罪，刑法的规制功能有着天然的优势。同其他风险社会中产生的犯罪如恐怖主义犯罪、环境污染犯罪和食品、药品安全事故犯罪等相比，网络谣言犯罪有其自身的特殊性。其根植于网络犯罪中，借助网络作为媒介编造散播谣言。我国《刑法》中对造谣作出相关规定的条款有：第105条“造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”；第246条第二款规定“通过信息网络实施捏造事实、诽谤他人的行为，以诽谤罪论”，以及第378条和第433条战时造谣、动摇军心的规定。《治安管理处罚法》第25条也规定对“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”等行为应当予以行政处罚，但相关法律对于网络谣言犯罪却没有明确的规定。谣言的本质特征是虚假性和未经证实性，网络谣言则具有异于传统谣言的新特点，即突发性、流传速度快、内容覆盖范围广。根据其特点可以进一步将网络谣言做如下分类。其一，社会管理、生产生活类谣言。这类谣言内容多涉及犯罪、疾病、环境污染、自然灾害等，引发民众恐慌情绪甚至严重影响正常的生产生活秩序。其二，经济秩序、商业活动类谣言。这类谣言内容多涉及食品安全、产品质量，或是对经济秩序、企业形象及部分行业的不利言论，危害到企业生存甚至影响到经济的稳定发展。其三，政府职能、政治政权类谣言。“谣言与政治相伴而生，天然具有政治属性”[7]。政治谣言危及党和国家的长治久安和社会稳定。由此可见，网络谣言犯罪深入社会生活的方方面面，极大地威胁着国家安全、社会稳定和人民生活。因此，面对网络安全犯罪如此严峻的形势，必须加强刑法规制的作用，在确保言论自由的前提下发挥刑法惩罚犯罪和保障人权的机能，维护良好的社会秩序。

二、网络谣言犯罪刑法规制的现实困境

(一)司法解释中相关术语规定存在不合理性

2013年9月10日，两高公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)，这是首次治理网络谣言的刑事法律规范。该解释将网络空间的侮辱、诽谤等行为纳入刑法的规制范围，并且具体规定了利用网络诽谤他人“情节严重”的一系列行为，首次将转发数量、点击次数纳入到审核范围，同时在第2条中详细列举了7种“严重危害社会秩序和国家利益”的犯罪行为；该解释第5条第二款规定通过信息网络编造、散播虚假信息，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。虽然《网络诽谤解释》填补了以往对网络谣言进行法律规制的空白，但是也显现出一定的局限性。

首先，《网络诽谤解释》将编造信息和捏造事实两种行为分别认定为寻衅滋事罪和诽谤罪。《网络诽谤解释》第2条规定：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达5000次以上、转发量达500次以上应当认定为诽谤罪。但是对于网络空间构成寻衅滋事罪(第5条)并没有细化“情节严重”的规定，这意味着即便编造、传播网络谣言点击量达到5000次以上或是转发量达500次以上也不能构成寻衅滋事罪。对于认定寻衅滋事罪的“情节严重”标准是继续采用“转发量与点击量”的标准还是制定新的标准来填补空白，是需要继续探讨的问题。

其次，《网络诽谤解释》中“情节严重”的标准为转发量500次以上或点击量5000次以上，这一标准在实际中存在不合理之处且可操作性不强。因为点击率、转发量等受到多个因素的影响，并且可以人为进行控制。比如，微博可以通过买流量来增加转发量和阅读量，买粉丝等赚取关注度，基于此可以做到每条微博达到上万人次的转载量。这些加入了人为因素且并非自发性的点击、浏览和转发数据作为定罪依据显然不具有客观性。同时，要查证这些转载是否真实有效而并非虚拟的数字则需要技术层面的支持，不仅提高了取证的难度，也增加了时间成本。

最后，《网络诽谤解释》第5条规定在网络空间起哄闹事，以寻衅滋事罪定罪处罚要达到“造成公共秩序严重混乱”的程度。但是《网络诽谤解释》中的“公共秩序混乱”是抽象的，对于哪些行为属于扰乱公共秩序的行为，以及“严重混乱”的具体要求并没有明确的标准。这就意味着针对网络空间里的寻衅滋事行为，办案机关的举证责任难度大大提升，不仅需要证实网络谣言带来的“起哄行为”与“闹事”之间是否具有因果关系，还要对是否达到“严重混乱”的程度进行充分说明[8]。

(二)网络谣言犯罪的刑法规制欠缺完善体系与配套罪名

《刑法修正案九》进一步明确规定了信息网络中的侮辱、诽谤行为适用刑法进行调整，并明确提出不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务的网络服务提供者要承担刑事责任，为司法机关办理相关案件提供了法律依据。刑法在对网络谣言进行规制时，还是依托传统的诽谤罪，侮辱罪，非法经营罪，编造、故意传播虚假信息罪等传统罪名，只是将具体的犯罪行为延伸到网络层面，是对传统罪名进行扩大解释，这就意味着网络谣言犯罪必须要符合传统犯罪的构成要件才能准确适用刑罚。但是，网络空间和现实空间存在天壤之别，这会导致在具体网络谣言犯罪案件适用法律过程中存在阻碍，治理网络谣言犯罪难以充分有效进行。

我国刑法中缺乏专门针对网络谣言治理的相关罪名。现行刑法对网络谣言的规范有两种具体情况：一是“编造虚假信息”，另一个是“捏造有损他人名誉的事实”。我国刑法仅针对四类谣言进行了规制，分别是“险情”“疫情”“灾情”“警情”，其涵盖范围是远远不够的，也并不严密。但在现实的网络社会中谣言的种类远多于此，这就会导致部分具有社会危害性的网络言论没有适用刑法进行规制，甚至出现“以刑制罪”的现象，强行适用法律规定的标准。由此可见，我国刑法目前对于网络谣言犯罪在相关罪名上没有建立行之有效的体系，传统罪名之间互相独立，也没有形成互补甚至是衔接的体系。这样的罪名断层会导致刑法规制的死板和僵硬，无法灵活处理实践中变化多样、层出不穷的网络谣言。同时，也给司法机关办理具体案件带来压力。

三、网络谣言犯罪刑法规制的完善路径

互联网的普及给社会带来了日新月异的变化，对传统刑法也带来了挑战。目前，法律规范薄弱以及与传统刑法不相适应等问题，使得如何合理有效地治理网络谣言已经成为世界性的难题。目前我国已经开始对网络谣言治理做出初步的尝试，但是现有的法律规定对于层出不穷的网络谣言犯罪依旧无法完全匹配。因此，笔者认为网络谣言的治理可以通过将刑法及司法解释中模糊、抽象的规定具体化的方式，在实践中真正做到有法可依；同时，完善刑法中罪名的设置，增设专门针对网络谣言治理的罪名，形成一套完整的定罪量刑体系。英美国家对网络谣言的治理模式为我们提供了有益的参考。以美国为代表的国家提出了“实际恶意”“公众人物名誉权”等具体可行的原则，其主张将网络谣言认定为诽谤罪[9]，并且将谣言的危害程度纳入参考范围；以英国为代表的国家则是运用行业自律手段，通过整顿互联网行业，从行业内部进行规制，以便从根本上控制网络谣言的传播，上述做法对于我国完善网络谣言的法律规制都可以作为借鉴。最后，在治理过程中要把握好表达自由与法律规制二者之间的平衡，才能让规制对策发挥出最大效益。不论是借鉴英美国家的规制策略还是在完善我国刑法规定方面，都要尊重宪法赋予公民的民主权利，不能以削弱公民的言论自由权为代价来达到控制网络谣言的目的。

(一)细化《网络诽谤解释》中相关术语的规定

尽管出台《网络诽谤解释》表明最高司法机关意识到治理网络谣言犯罪的重要性，并为此作出积极的努力，但《网络诽谤解释》在部分内容的细节上仍值得商榷。有学者认为《网络诽谤解释》出台过于仓促，对于互联网空间的特点把握不够准确，缺乏对谣言的清晰界定，仅仅是细化了对侮辱、诽谤行为的入罪标准。《网络诽谤解释》中以寻衅滋事罪不加区分地对网络谣言进行定罪，可能会加剧寻衅滋事罪成为口袋罪的进程，并且损害刑法的协调性和规范性，制约公众的表达自由。对此，有学者认为从节约司法成本的角度出发，将所有传统罪名延伸到网络层面，进而出台完整的司法解释不太现实，集中力量对“常见多发”的网络犯罪颁行一系列司法解释，是解决网络犯罪问题的当务之急[10]；也有学者认为，对网络的管理甚至是一定程度上的刑罚应对是应当的，但绝不是对一个传统刑法随性延展的解释所能解决的[11]。

笔者认为，在对网络空间以及网络谣言犯罪没有明确的定义以前，不能急于出台新的司法解释，可以先将《网络诽谤解释》中已有模糊、抽象的术语进行细化，更好地解决当下的问题。首先，利用信息网络诽谤他人，以“点击、浏览5000次以上，转发量超过500次”规定作为认定“情节严重”的一个标准，显得过于单一且不合理。因此，除了转发量和点击率以外，应该增加社会影响力和社会危害性等因素综合考量，这样也符合刑法中主客观相一致的原则。其次，对认定为寻衅滋事罪规定的“公共秩序严重混乱”的程度进行解释、补充。相较于《刑法》第293条中规定“造成公共场所秩序严重混乱”，“公共秩序严重混乱”明显是对其进一步的扩大解释。由于二者是两个不同的概念，且后者范围明显广于前者，这就导致传统的犯罪标准已经无法准确地定义网络空间犯罪的秩序。笔者认为，要对网络空间的公共秩序进行严格的界定，可以将伤害人数、引发群体性事件、造成严重社会影响等情节纳入界定标准；同时将扰乱网络空间的公共秩序作为入罪的基本条件，结合扰乱现实社会秩序作为加重处罚情节，综合认定网络谣言制造的秩序混乱，进而为司法实践提供更加明确的举证责任标准。

(二)完善刑法罪名的配置

就我国目前出台的法律法规来看，网络谣言规制体系基本建立，但是还不够完善。因此，在遵守刑法谦抑性原则和节约司法成本的基础上，完善网络谣言犯罪的罪名配置成为重中之重。一方面，要改进现有的相关罪名，使其能够适应网络社会的高速发展。在没有正式出台网络谣言犯罪的专属罪名之前，现有罪名依旧会是实践中适用的重点。因此，可以扩大网络谣言适用的罪名范围，不能仅局限于侮辱、诽谤、寻衅滋事等罪名。另一方面，加紧制定专门规制网络谣言的相应罪名，形成一套完整的定罪量刑体系，切实做到有法可依。新增罪名要适应网络谣言犯罪的空间多样性，不再仅仅是传统空间的延伸。在犯罪主体方面，结合不同年龄段的网络用户群体数量，针对不同年龄尤其是对未成年人的处罚规定要有所区别。在主观方面，要分清主体在传播过程中的故意，是否是出自本人真实想法，而不是出于玩笑或是错误认知。在犯罪行为方面，不能简单地将编造、传播网络谣言的行为认定为犯罪，还要结合其手段、传播的途径及造成影响等是否达到恶劣程度来综合认定。最后，在认定侵害的法益时，要制定一个属于网络空间认定危害性的标准，不能简单地以转发量、点击率超过几千或者几万的数量进行规定，要综合网络谣言所带来的社会影响来综合认定，而且网络空间的社会影响应该设定自己的标准，要与现实空间有所区别。在司法解释可能进行修改的前提下，可以考虑采用“数量+不利影响”模式认定“情节严重”，把网络诽谤信息被点击、浏览和转发的次数和诽谤行为给被害人带来的不利影响相结合，不仅要求相应的次数，还要求给被害人带来名誉的损害，如工作、生活方面受到的负面评价和消极影响。

(三)借鉴英美等国家对网络谣言的规制制度

英美同属判例法国家，二者对于网络谣言的处置均有规定，但又各具特点。美国以其完善的法律体系为依托，以法律保障为主、政府监管为辅的方式对网络谣言进行全方位的规制。美国联邦政府制定了包括《联邦通信法案》《联邦电信法》《联邦禁止利用电脑犯罪法》等在内的关于规制互联网络犯罪的法律法规，共计130多部。除了联邦法律以外，各州、市级议会通过颁布地方性法律的方式规定了网络谣言的治理方式。美国加利福尼亚州2012年正式颁布的一项法律规定：“对利用互联网散布谣言等‘欺凌行为’的学生，校方有权对其予以停学或开除处置”。在治理网络谣言的同时，也注重保障公民的言论自由权。美国法律体系对网络谣言的判罚依据主要基于是否对他人构成“恶意诽谤”，且诽谤对象具体划分为“公众人物”和“私人主体之间”，对于不同对象所涉及的民众的言论自由权限也有所区别。美国宪法《第一修正案》将诽谤纳入宪法体系，并且认为公众人物的名誉权应适当让渡给民众的言论自由权，进而从宪法的高度保障了言论自由。而民事案件中的审判标准却有所不同，要求不能因为滥用言论自由权而伤害他人的名誉权。普通民众的名誉权所保护的范围要严格于公众人物的名誉权。

与美国相比，英国对网络谣言的认定同样基于是否对他人构成诽谤，并在1996年出台了《诽谤法》。但英国对于网络谣言治理的特点在于其善于运用行业自治策略与法律规范相结合，以达到相辅相成、共同协作的效果。英国在1996年成立了第一个互联网行业自律组织IWF[12]，该组织通过和英国政府机构、互联网服务提供商及自律协会合作，真正起到互联网端口的“把关人”作用。随后成立的互联网服务提供商协会(ISPA)是英国互联网行业中最具影响力的自律组织之一[13]，其主要致力于维护互联网服务提供商的利益，发现服务器上出现网络谣言等违法情况，确保服务提供者要及时删除。与此同时，英国政府还在社区设立公民咨询局[14]。该局除了自己员工外还招募具有不同专业背景知识的志愿者，为社区民众提供专业的信息咨询并解答居民的疑惑。社区咨询局还与政府机构、议会合作，能够及时了解相关信息；社区居民可以通过该机构直接与有关部门联系，获取最直接、权威的回答，这样可以在一定程度上减轻散播谣言所带来的损害。

通过对英美国家治理先例的比较，笔者认为，在我国的实践中，将各个互联网企业联合起来，成立一个行业自律组织，对于事前预防和事后控制网络谣言是个行之有效的办法。可以通过法律规定来要求行业自律组织及时履行清查谣言和及时删除的义务，并规定行业自律组织不能或者没有履行义务时应该承担的相应责任。同时，一些社交软件应该成立官方辟谣账号，及时发布辟谣信息，及时发布真实准确的信息，防止谣言进一步传播导致社会负面影响扩大。

四、结语

采用部门法律对网络诽谤行为等传播网络谣言的行为进行规制是有效遏制网络谣言的必然选择和归宿，而刑法则是其最后一道防线。网络谣言犯罪具有传播速度快、影响范围广、隐蔽性强、传播途径及形式多样的特点，对网络言论自由产生严重的负面影响。引入刑法规制能够成为网络言论自由最有力的保障。此外，应该充分发挥行业自律的功能，在法律中明确规定各企业享有的权利与应当承担的义务。在目前《网络谣言解释》依旧发生效力的前提下，本文提供以刑法规制网络谣言的应然选择，希望能够为今后相关问题的学理研究、司法操作和立法完善提供一种思路。