中国自由贸易协定中的版权战略构建研究

刘 慧， 马 治 国

(西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049)

一、引 言

随着双边及多边主义成为自由贸易协定(Free Trade Agreement，以下简称“FTA”)战略的主流[1]，全球经济、贸易发展的方向朝着达成FTA转变。《美韩FTA》《全面且进步的跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，简称“CPTPP”)《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》等高标准协定的达成，暴露出发达国家意在使用FTA输出本国的法律价值进而重塑国际规则[2]。在全球经贸规则重塑的关键时期，我国 “十三五”规划纲要提出“强化区域和双边自由贸易体制建设，加快实施自由贸易区战略，逐步构筑高标准的自由贸易区网络”。可见，FTA是中国参与国际规则制定、发出中国声音的重要方式之一[3]。随着国内外经济环境的深刻变化，知识产权已成为经济发展、贸易往来的核心内容之一。版权是知识产权的重要组成部分，版权产业是现代化经济体系和现代文化产业体系的结合点。在国际知识产权规制制定内容中，FTA版权战略是其中极为重要的一部分。如何提升中国在国际知识产权规则制定中的版权规则话语权成为关键的议题之一[4]。

据国家版权局发布的《中国网络版权产业发展报告(2018)》显示，2017年中国网络版权产业的市场规模高达6 365亿元。其中，网络版权产业用户付费规模达3 184亿，占比规模突破50%。数字阅读市场规模突破百亿元，同比增长31.1%。据“2017年中国版权产业经济贡献”的公开数据显示，版权产业商品出口额为2 647.73亿美元，占全国商品出口总额的比重为11.70%[5]。可见，我国已是名副其实的版权大国，互联网版权产业持续增长，版权产业在扩大对外贸易中的地位越来越重要。

于此同时，美国、欧盟等发达国家正在大力推行FTA版权超强保护条款(以下简称“TRIPS-PLUS”)，并且已经形成较为清晰的版权战略，这对发展中国家提出了严峻挑战[6]。然而，我国在版权战略稳定化、合理化、可持续性方面重视程度还不够，已经签订的FTA中的版权条款多呈粗放式，仅仅援引《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称“TRIPS”)中的相关规定条款的旧式的做法已经无法适应国际知识产权新发展背景下我国文化产业走出去的需求。在当前FTA盛行的大环境下，分析我国已签订 FTA 中版权条款之现状与不足，研究相应的对策，探索FTA版权模板，完善顶层设计，其研究价值及现实意义不言而喻。

二、中国FTA签订现状及其版权条款

1.中国FTA签订现状

我国于2002年启动了自由贸易协定谈判，截至 2018 年 9 月，根据商务部的公开数据，我国已经与25个国家和地区签署并实施17个FTA(详见表1)[7]。本文主要讨论我国与马尔代夫、东盟、格鲁尼亚、新加坡、巴基斯坦、新西兰、智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国及澳大利亚签订的FTA中版权条款的具体内容[7]。以上FTA中，中国—东盟、中国—新加坡、中国—巴基斯坦、 中国—冰岛签订的FTA中未专门规定版权保护方面的条款；中国—新西兰、中国—秘鲁、中国—哥斯达黎加签订的FTA仅在知识产权章节中对部分版权内容予以规定[8]。中国—瑞士、中国—韩国、中国—澳大利亚签订的FTA中对版权内容的规定较为详细，其中，中国—瑞士FTA中更是出现了版权TRIPS-PLUS条款。

表1 中国已经签订的自由贸易协定

注：G是指货物贸易协定生效日期；S是指服务贸易协定生效日期。

除上述FTA外，我国正在推进与其他国家的FTA谈判以及现有FTA的升级谈判，截至2018年9月，主要包括《区域全面经济伙伴关系协定》、中国—海湾合作委员会、中国—挪威、中日韩、中国—斯里兰卡、中国—以色列、中国—毛里求斯、中国—摩尔多瓦FTA谈判(详见表2)。目前，这些FTA中的版权条款或版权条款的升级情况仍不明确。

表2 中国正在谈判的自由贸易协定

资料来源：根据中国自由贸易区服务网整理。

2.中国现行FTA中版权条款内容

《中国—新西兰FTA》第一百六十五条规定：“各方可根据其国际义务，采取适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间传说。”[9]遗传资源、传统知识和民间传说的保护均可能涉及版权方面的内容，但是对于其中的具体内容并未提及，可见也仅为宏观性规定。

《中国—秘鲁FTA》第一百四十五条对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，并规定双方承认并重申《生物多样性公约》确立的原则和规定；第一百四十七条是与边境措施有关的特别要求[10]。其中对权利人要求中止对盗版的货物进入自由流通领域的程序、举证责任及举证标准做出了明确规定。

《中国—哥斯达黎加FTA》第一百一十一条对民间文艺、传统知识和遗传资源的保护有明确规定。第一百一十四条中对反盗版执法措施的规定与中国—秘鲁的相关规定一致[11]。

《中国—智利FTA》第11条及第111条涉及版权内容，包括与边境措施有关的特别要求及知识产权合作事宜。该协定中的版权条款简单、粗略，仅是原则性规定[12]。

《中国—瑞士FTA》第11.6条专门规定了版权和相关权利，主要包括以下几方面内容：(1)版权主体。对作品、表演、录音录像、广播节目的作者、表演者、录音录像制作者以及广播机构提供充分、有效的版权保护。计算机程序属于版权保护范围。(2) 对视听表演的表演者和录像制品制作者的保护。对视听表演的表演者和录像制品制作者比照《世界知识产权组织表演与唱片条约》(以下简称“WPPT”)的有关规定提供并确保保护。(3)禁止性条款。广播电台、电视台有权禁止未经其许可的转播其节目的行为，有权禁止将其节目制作成录音录像制品并复制这些录制品的行为。(4)限制和例外。缔约方对音像表演的表演者、录像制品制作者和广播机构提供与其国内对文学和艺术作品的版权保护相同的限制和例外。(5)署名权。每一缔约方应确保作者在其经济权利之外，甚至在转让其经济权后仍享有该作品的署名权，并有权反对任何对其作品进行有损其名声或声誉的修改、歪曲、篡改或其他贬损行为。(6)保护期限。授予作者的权利在其死后继续保留，至少到其经济权利期满为止，并应可由被要求提供保护的缔约方的国家立法所授权的个人或机构行使。该协定中明确所述期限适用于现场听觉、视觉或视听表演或录音录像制品中表演的表演者，应自表演发生之年年终算起，至少持续到50年期满为止。此外，第11.9条规定了对遗传资源和传统知识的具体保护依据。第11.12对工业品外观设计的保护期限以及工业品外观设计被认定为实用艺术作品后的保护期限予以规定[13]。需要特别指出的是，其中版权保护范围明确列出包括作品、表演者、录音录像和广播节目制作者、广播机构和计算机程序，这些规定与TRIPS协议规定的版权保护范围一致。但是对视听表演的表演者和录像制品制作者的保护规定除应遵守TRIPS协定外，缔约方还应遵守WPPT的有关规定，可见，《中国—瑞士FTA》对视听表演表演者和录像制品制作者保护的规定超出了TRIPS保护范围，属于“TRIPS-PLUS”条款。

《中国—韩国FTA》第十五章中有关版权的规定主要包括以下几个方面：(1)版权及邻接权的保护。版权主体：向作品、表演、录音制品和广播的相应作者、表演者、录音制品制作者以及广播组织提供并确保充分和有效的保护。版权权利：各缔约方应规定作者、表演者、录音制品制作者和广播组织有权授权或禁止以任何方法或形式复制他们的作品、表演、录音制品和广播。保护期限：各缔约方应规定广播的保护期不得少于广播首次播出之日起50年，无论是以有线还是无线方式播出，包括通过有线电缆或卫星。(2)广播及向社会公众传播。获得报酬权：就广播或任何公众传播而言，表演者和录音制品制作者对以商业为目的的录音制品的直接或间接使用享有获得报酬的权利。广播组织专有权：包括授权或禁止、对其广播的转播、对其广播的录制及对未经其同意而制作的其广播录制品的复制。(3)技术措施的保护。明确了技术措施的概念及其限制或例外适用条款。(4)权利管理信息的保护。界定了权利管理信息的具体内容并要求各缔约方采取有效措施，制止任何人明知或有合理理由应知其行为未经授权移除或改变任何电子权利管理信息；或明知电子权利管理信息已未经授权被移除或改变，仍未经授权向公众传播作品、作品复制品、表演、录制的表演或录音制品的复制品。(5) 限制与例外。明确各缔约方应将对专有权的限制和例外规定限于某些特殊情况，使之不影响作品、表演、录音制品或广播的正常使用，也不会不合理地损害权利人的正当利益[14]。韩国是公认的版权产业强国之一，其在FTA中尤为重视版权条款谈判。《中国—韩国FTA》的版权条款规定比之前签订的FTA丰富、详尽。

《中国—澳大利亚FTA》第十一章中涉及的版权条款主要包括遗传资源、传统知识、民间文艺的保护及著作权集体管理、网络服务提供商责任、盗版商品进出口边境措施等。其中，第十七条规定遗传资源、传统知识、民间文艺的保护：双方可以根据其国际义务和国内法律，采取适当措施保护遗传资源、传统知识和民间文艺。第十九条对著作权集体管理作了具体规定：各方应促进适当的著作权集体管理组织，并且鼓励其以高效、公开透明和对其成员复制的方式进行运作。第二十条对服务提供商责任做出了规定：各方可以采取适当措施，在互联网服务提供商根据其法律规则采取行动防止访问版权侵权材料的情况下，限制互联网服务提供商因其用户使用其服务或设施而为发生的版权侵权承担侵权责任，或针对这种情况的可用救济进行限制[15]。版权产业是澳大利亚第三大经济支柱产业，其对版权产业发展的重视程度从《中国—澳大利亚FTA》版权条款的设置可见一斑。

从上述现行签订的FTA的版权规定可以看出，中国签订的FTA版权条款呈现出从无到有、相关条文数量逐步增加、涉及范围逐步扩大、内容逐渐细化，虽侧重点不一，但呈现逐渐受到重视的趋势。尤其是遗传资源、传统知识、民间传说的规定逐渐完善。同时，由于我国在FTA制定过程中秉承遵守TRIPS及其他国际知识产权协定中的最低保护标准承诺，所以对版权条款的制定一直持保守态度。但在发达国家不断推行版权TRIPS-PLUS条款的大环境下，如为了扩大自身的版权市场， CPTPP、《韩美FTA》均扩大了版权人复制权内容、延长了版权和相关权利保护期限、规定了网络服务提供商侵权责任等，这些规定都超出了TRIPS的标准[16]。鉴于此，中国应积极构建标准化、体系化的版权战略。

三、中国FTA版权条款规范分析

从整体上而言，现有FTA中版权条款多是概括地提到援引TRIPS协议中的相关规定，体例较为松散，内容粗糙，数量单一，可操作性较低。仅有中国—韩国、中国—澳大利亚、中国—瑞士FTA中版权条款的规定较为详尽、完善。就版权条款具体内容而言，我国已签署的FTA的版权条款主要涉及保护范围，权利的限制与例外、民间文艺、遗传资源和传统知识的保护、著作权集体管理、网络服务提供商的侵权责任、边境执法措施等方面的内容。但是这些条款多为宏观合作和简单的程序性规定，相比实体性约束条款，更强调协定主体间的合作与交流。仅在遗传资源、传统知识和民间文艺的保护方面规定较为详细、阐述较多，但实际操作性并不强[17]。在网络技术保护措施、权利管理信息、临时复制、邻接权保护等条款签订方面，和发达国家签订的FTA版权条款相比，缺乏实质性的规定，这也致使FTA对国际版权贸易无法起到明显的促进作用。

从侧重点上来看，我国与不同国家签订FTA对版权条款的规定不一、侧重点不明确且无体系化。主要表现为两个方面：第一，与发达国家签订的FTA版权条款内容主要包括版权主体、版权及邻接权、保护期限、著作权集体管理、网络服务商责任、限制与例外、盗版商品的进出口措施、网络技术保护措施等内容，但是与各个发达国家间签订的版权条款的重点内容差别较大。这与初期签订的FTA版权条款相比较而言，版权内容比较详尽，但是其中部分版权条款与我国国内法的适应性问题值得深思。第二，与发展中国家签订的FTA版权条款内容主要包括民间文艺、遗传资源和传统知识的保护、反盗版边境措施，数量单一、可实施性较低。综上，需思考针对不同类别的国家制定差异化的版权战略，并对各个版权战略提出具体的实施方案、标准。

从分类上来看，现在缔结的FTA中的版权条款大致上可归为两类：一种是规定仅援引TRIPS中的具体规定，依照最低标准予以保护；另一种是设置TRIPS-PLUS条款，规定TRIPS协定没有涉及的版权条款[18]。在我国对外签订的16个FTA中，仅有10个FTA设有专门的知识产权章节，其中有6个涉及到具体的版权条款。多数FTA版权条款仅宏观上提出参照TRIPS协定的有关版权规定执行，并且避免使用严谨的版权方面的术语，或者仅以备忘录的形式另行规定。部分高标准的版权条款仅限定于某项权利内容。

已签订的FTA中，除《中国—瑞士FTA》外几乎不涉及“TRIPS-PLUS” 条款的内容。这就表明我国一般不会在TRIPS已有义务上附加其他义务，也不会寻求超出 TRIPS 现有版权规定以外的其他议题的谈判。这样的做法就使得我国的FTA对缔约方没有额外的版权方面的约束力，也很难产生像美国FTA那样的在版权领域的影响力。而且多数与美国签订FTA的国家，在之后与其他国家进行FTA版权条款谈判中都会“就高不就低”、延续使用与美国签订FTA版权条款的模板。如《韩美FTA》签订后，延长版权保护期限、对一次性存储信息复制权的认定、在线服务者的责任等“TRIPS-PLUS ”条款就被其列入了FTA版权谈判的内容[19]。美国、欧盟等发达国家借助于FTA签订输出本国的版权政策进而影响竞争国家版权产业的发展规则已成为这些国家FTA版权条款的显著特征[20]。以中瑞FTA中的“TRIPS-PLUS”条款为例，其要求我国于规定的期限内批准加入《保护表演者、录音制品制作者和广播组织条约》，以适应其关于延长相关权保护期限的规定；以中澳FTA谈判为例，澳大利亚则强调应以美澳FTA范本为例，制定相关软件正版化条款。然而，以上这些要求显然超出了我国加入的国际公约以及我国国内法的规定。由此可见，发达国家对FTA版权领域的诉求相对明确，既对本国版权予以实质性保护又能促进版权产业发展。以欧盟为例，为了保护区域内各国文化的多样性，预防美国文化及娱乐产业对欧盟的倾销，欧盟于2006年制定了“全球欧洲”战略，旨在以欧洲法律构建在知识产权、服务贸易等领域具有竞争力的FTA，保护欧盟在全球经济治理中的利益[21]。因此，在未来FTA谈判中，必须考虑FTA版权条款不仅是 TRIPS 的补充，更应起到并行约束的作用。应充分挖掘我国版权产业特色及对方的版权特点，站在双方版权产业具体情况的基础上制定相应的版权条款。同时，应考虑中国的 FTA版权条款模板应当如何设计，从而便于促进我国版权产业全球化发展。

四、对中国FTA中的版权战略制定的建议

随着我国国内版权战略的不断深入以及版权产业的大力发展，与发达国家间的FTA版权条款的谈判势在必行，但我国现有的FTA版权战略与发达国家差异较大，并且发达国家对版权的诉求相对较高。更有一些发展中国家在与发达国家签订FTA后，则会以该FTA中的TRIPS-PLUS版权条款与我国谈判。对此，我国应重视FTA中的版权战略研究，构建稳定的、合理的、具有可持续性的版权战略。该战略的基本标准应是既能适应版权产业飞速发展的需要，又能抵御发达国家版权TRIPS-PLUS条款对我国版权产业发展可能带来的消极影响。

1.宏观上应转变观念、积极主动输出多元化的版权规则

首先，中国应吸取已有FTA中的谈判经验以及其他国家在FTA中版权战略方面的先进做法，立足于我国当前版权产业发展的实际情况，在FTA版权内容谈判方面转变思路，以攻为守，积极创建新的国际版权规则。现有的TRIPS最低保护标准及以美国为代表的强势FTA版权规则均不符合包括我国在内的发展中国家在版权产业发展方面的需要，作为发展中大国的中国应制定一种新的规则，这种规则需要能平衡各个国家在网络版权产业发展方面的需求，又具有高效的执行力、约束力[22]。因此，在FTA版权谈判时应做足充分准备，主动提出版权规则，积极输出本国版权战略。正如欧盟在FTA谈判中输出了欧盟“网络视听读物”的保护政策，有效地排除了贸易自由化规则如反倾销规则、跨境服务贸易开放、国内管制等规则对欧盟“网络视听读物”的适用。第二，中国应与已签订FTA的发达国家进一步升级现有的FTA，签订新的版权条款或升级现有的版权相关条款。在升级谈判中，中国应扮演协调员的角色，协调好版权博弈的多方利益，掌握版权条款规则设定的主导权。第三，应探索符合“一带一路”文化版权产业发展的FTA版权条款。由于沿线国家加入版权领域的国际公约各不相同，与“一带一路”沿线国家签订FTA版权条款既需要达到国际条约的基本原则和最低要求，又需根据本国的实际情况选择特定的保护客体、保护对象、保护期限和救济途径，寻找这些国家的共性，形成“一带一路”沿线特有的FTA版权条款规则。第四，在FTA版权条款制定过程中，应鼓励国内各个版权主体积极参与相关条款的制定，充分行使话语权，从而切实提高FTA中版权条款的实用性，以更好地促进版权产业的国际化发展。

2.以国际条约为基础，立足我国国情制定FTA版权战略

在版权相关的国际规则制定过程中，须以国家主体利益为核心，积极构建和运用就这些规则提出建议及发表意见的权利[23]。近年来，我国版权事业取得的显著进步，版权相关法律、政策正在不断完善，版权执法、司法监管也取得显著进展，版权社会服务体系已基本形成。故而，网络版权产业飞速崛起，已经连续10年增长。因此，FTA版权条款谈判应以目前已经加入的国际公约和我国《著作权法修订草案送审稿》内容为导向，积极探寻构建与我国现阶段网络版权产业发展水平相适应、实现公众利益与权利人利益的平衡的FTA版权战略。如关于版权技术措施、数字技术、电子技术、网络服务提供商版权责任、软件保护等方面的互联网版权问题，在FTA缔约过程中对这些版权内容予以格外重视。同时，以国际条约基本要求为准，扩大版权保护覆盖范围，这样不仅有利于版权交易发展，也有助于减少贸易成本。

3.生成FTA版权模板，完善条款具体内容

如前面所述，我国与各国间签订的FTA中的版权条款内容多为简单重申TRIPS的规定，或者为松散的软性条款，并且各个FTA中版权条款的规定不一。这主要是因为我国并没有统一的FTA版权条款制定标准，不仅使得FTA中的版权条款无章法，也无形中降低了我国在FTA版权条款制定中的话语权。纵观发达国家FTA制定的经验，如美国、日本已制定了规范、完备的知识产权范本，欧盟出台了贸易协定知识产权保护政策，这对发达国家推进知识产权行动计划、打造知识产权海外保护的防御网络起到了重要借鉴[24]。我国可借鉴发达国家的经验，将已签订的FTA版权条款作为范本基础，结合TRIPS协定的最低标准，以我国著作权制度可以承受的程度为边界，由理论界和实务界专家共同将FTA版权内容的原则、框架、相关内容和细节进行研究、分析，给予固化和具体化，形成稳定的、具有可预见性的、统一的FTA版权模板。这样在FTA版权内容谈判的时可与对方提出的FTA版权内容进行比较，对模板内没有的版权内容应经过深思熟虑后再确定是否达成相关协定。模板实践达到一定成熟度后，可根据实际需求对模板进行修改。该模板的框架大致应包括3部分内容：基本原则、版权及邻接权、版权执法措施。首先，在基本原则方面，以权利人和用户及社会公共利益之间平衡为基本原则，以促进我国国际版权产业发展为主要目标。其次，在版权及邻接权规制方面，主要包括署名权问题；遗传资源、传统知识及民间传说的保护；计算机程序保护；表演者、录音录像和广播节目制作者的权利保护；权利的限制与例外；保护期限；著作权集体管理；技术措施的保护；权利管理信息的保护等内容。其中权利的使用及限制是核心内容。由于我国与发达国家在版权权利限制与例外方面规定的范围存在一定差异，如规定不具体，在实践中将会引发诸多问题。因此，在FTA版权章节中应当明确各缔约国应以国际条约为基础，以双方共同认定的标准明确作品的合理使用范围。此外，对于版权技术措施、数字技术、在线服务者责任、软件保护等方面的具体规定应在FTA版权条款中适度扩充。例如，随着信息技术的发展，复制的方式也呈现多元化，发达国家已经纷纷对一些特定复制形式予以立法规制或在FTA中进行限制。为此，我国应重视在国内法中修订版权复制权，同时考虑将其纳入FTA版权具体条款。最后，应对反盗版执法措施及版权侵权损害赔偿在FTA版权条款制定的过程中应尽可能地具体明确，而不应只是简单涉及。

4.适度接受TRIP-PLUS版权条款，并建立相应的扶持机制

TRIPS和传统知识、遗传资源和民间文艺领域的关系，是多哈回合谈判中的重要议题之一，但至今尚未取得实质性进展。同时，TRIPS缺乏对互联网版权相关内容的具体规定。这均是导致TRIP-PLUS版权条款出现的原因。因此，在FTA谈判中可立足我国互联网版权产业发展现状，适度接受部分TRIP-PLUS版权条款。但适度接受TRIP-PLUS版权条款，也有可能对版权产业带来不利影响。为此，可借鉴韩国的做法。韩国和美国在缔结FTA的过程中对美国提出的版权条款有所妥协，对本土的版权产业发展造成损害，为此采取了扩大对优秀学术图书、基础图书的支援、出版产业培育方案等支持措施，同时对相关版权产业给予合理补偿，进而促进国内版权产业持续有力发展[25]。在未来的FTA版权条款的谈判过程中，也可借鉴韩国在这方面的做法，成立专项FTA版权发展补偿基金，并统筹规划建立相应的版权产业扶持机制，以保证版权产业稳定健康发展。

五、结 语

FTA的热潮以及全球文化产业大发展的趋势，使得版权条款谈判成为各国尤其是发达国家法律文化输出的重点领域。我国要在复杂的国际环境下，认清自身版权的利益所在，认识到构建FTA版权战略是全面提高开放型文化经济发展水平的一个现实途径和重要方式，积极构建FTA版权战略，规范我国国际版权产业发展秩序。我国签订的FTA中，仅与少数国家约定了版权条款，多限于松散的、软性的条款。然而，发达国家所推动的提高版权国际保护水平的趋势只增不减，韩美FTA、北美自由贸易协定就是很好的例证。我国可采取的FTA版权战略主要包括4个方面：一是宏观上应转变观念、积极主动输出多元化的版权政策；二是以加入国际条约为基础，立足我国国情构建FTA版权战略；三是生成FTA版权条款模板，完善条款具体内容；四是适度接受TRIP-PLUS版权条款，并建立相应的版权产业扶持机制。总的来说，FTA版权战略的实施对提升我国国际版权规则制定的发言权、促进我国版权产业出口贸易意义重大。