动态系统论视角下自动驾驶侵权损害赔偿体系之建构

牛 彬 彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

2017年12月13日，国家工业和信息化部发布了《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划(2018-2020)》(以下简称“《人工智能行动计划》”)，明确了包括自动驾驶技术在内的各项人工智能技术发展规划。自动驾驶技术极大地提升了汽车的安全性(Safety)、高效能性(Efficiency)和机动性(Mobility)[1]。有学者通过调查表明，自动驾驶汽车通过减少汽车之间的碰撞，从而减少汽车交通事故的发生[2]；不仅如此，自动驾驶技术在减少汽车使用和能源消耗方面也有巨大的作用[3]。另外，还能够方便残疾人和老年人的出行，使他们保持积极的生活状态。从政府治理的角度看，自动驾驶汽车凭借其自身的优势，也可以帮助政府节省在交通管制上的资金投入，并且可以为新兴产业创造机会[4]。所以，自动驾驶技术在未来有着广阔的应用空间和市场前景[5]。

自动驾驶汽车即依赖自动驾驶系统进行驾驶环境检测分析、路线判断、动力推进，并在特定情形下需要人类驾驶员接管进行辅助操作的智能汽车。按照美国高速公路安全管理局(National Highway Traffic safety Administration,NHTSA)最新分类，自动驾驶汽车可以分为L0—L5六个等级。其中L0—L2阶段是自动驾驶辅助阶段，汽车仍然主要依靠人类驾驶员操作行进，只是在特定情形或者执行特定操作时，可能得到自动驾驶系统辅助的提示或者干预；L3—L4阶段属于高度自动驾驶阶段，汽车主要依靠自动驾驶系统完成驾驶行为，但是人类仍然需要在特定情形下履行相应的注意义务，并在必要时对自动驾驶汽车进行接管；L5阶段则属于完全自动驾驶阶段，即无人驾驶阶段，这一阶段不需要人类驾驶人的驾驶参与或者监管，驾驶任务全部由自动驾驶系统完成。在L3等级以上，自动驾驶汽车的行进便具有了很强的系统依赖性，并且由于自动驾驶系统的深度学习功能，导致了侵权因果关系认定上的困境，而正是这种系统依赖性给自动驾驶汽车侵权责任认定带来了诸多困难。具体而言，传统侵权法下各种归责原则在适用于自动驾驶侵权责任认定时都出现了一定的问题。

一、自动驾驶汽车损害赔偿认定对现行侵权法之挑战

用传统民法理论对侵权行为进行责任认定时，采用的是“要件—效果”式的责任认定路径，待侵权责任之各项构成要件具备后，侵权责任即告成立。在传统民法中，一个典型的侵权行为包括了“加害行为”“损害结果”“因果关系”“过错”4项要件。但是自动驾驶汽车(尤其是处于L2—L4的人机协同驾驶阶段的自动驾驶汽车)因果关系的判断对侵权行为的认定构成巨大的难题：自动驾驶汽车某一行为的做出可能不仅仅是算法的设计问题，也可能是根据自动驾驶系统所采集之数据进行深度学习的结果，因为当前主流的深度学习算法并不是一步一步对计算机程序进行编程，而是允许计算机从大量数据中学习，不需要程序员做出分布指令。所以，是学习算法创建了最终的规则，然后学习算法从数据库中得到的推论形成新的规则，而这种新生成的规则甚至无法被专业人员所理解，因此又被称为“算法黑箱”。也因此，自动驾驶汽车“人机互动”的特殊构造与系统的“深度学习”功能型构了自动驾驶系统的“新规则”。自动驾驶汽车的工作表现可能在一定程度上超出生产商的预期而具有不可预测性，“算法黑箱”的存在也导致了自动驾驶汽车之行为的不可解释性，即自动驾驶系统的深度学习算法产生的模型和决策逻辑，即使是专业的程序员也不能够理解并进行解释[6]。所以，自动驾驶汽车行为的“不可预见”与“不可解释”也导致了适用传统侵权认定模式进行责任认定的困境。

1.适用过错责任原则的困境

适用过错归责原则的第一个问题在于“过错”的判断。根据传统的民法理论，过错归责原则的归责依据在于行为人自身的过错，过错在传统民法理论中又可以被分为“主观过错说”和“客观过错说”。如若采用“客观过错说”，在对驾驶人之过错进行认定时存在一定的困难，“过错客观说”强调过错是对义务的违反，这种义务的确定范围涉及社会准则和法定义务、先行义务甚至道德规范等诸多内容。根据一定的标准，如“合理人标准”，只有当行为人没有履行注意义务时，过错对侵权行为的归责才得以成立。具体在自动驾驶汽车侵权行为中，目前并没有抽象出一个相对客观的标准，对于驾驶人而言口径较为一致的是驾驶人的“接管义务”，但是在高度自动驾驶状态下驾驶人仅仅负有接管义务根本不足以保障自动驾驶汽车的安全行进，驾驶人的驾驶义务类型仍然有待丰富和发展。所以，这也导致我们在采用“客观说”对驾驶人之过错进行判断时面临掣肘。

而对于过错类型缺乏客观化研究，也可能导致我们在对驾驶人之主观心理状态进行判断时面临一定的局限。“主观过错说”的核心要素即以行为人主观的心理状态为归责的决定性标准，其中所蕴含的是行为人主观上对损害事实具有希望、放任、疏忽等心理上的状态，从而实施或促使了侵害行为的发生，行为人的主观心理状态的欠缺在先，其具有道德上的可非难性。对自动驾驶汽车侵权中驾驶人之过错行为研究的欠缺导致驾驶人事前不知道应当尽到何种“注意义务”，自动驾驶汽车行为之“不可解释”和“不可预测”也导致在事后很难查明驾驶人之行为对于事故之发生究竟起到何种作用。例如自动驾驶系统所具有的深度学习功能，可能也会将驾驶人的行为作为模仿和学习的对象，在这种情形下，驾驶人的行为和自动驾驶的行为发生了“耦合”，在技术上很难直观地判断驾驶人之驾驶行为到底在多大程度上影响了自动驾驶系统错误决策的作出。由于技术性的原因，驾驶人的过错可能与自动驾驶汽车本身的行为融合为一体。尤其是在高度自动驾驶阶段，驾驶人的行为和自动驾驶汽车的行为高度耦合时，若非借助于专业设备不可能对驾驶人之过错进行判断，这也使得我们对驾驶人过错的判断成为一项成本十分高昂的活动。所以从这一点上看，驾驶人过错的判断也面临一定的困境。

若适用过错归责原则，最为关键的一点还在于举证责任。按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，被侵权人在自动驾驶侵权事故发生之后应当承担证明驾驶人具有过错的举让责任。尤其是车外人作为自动驾驶汽车之受害人时，受害人在证明驾驶人自身过错问题上可能面临着十分严峻的困难，即便是能够证明，受害人也可能为此负担高昂的成本，不利于被害人权益的及时有效救济。

2.适用过错推定原则的困境

如果我们放弃对过错的严格认定，转而采用“过错推定”确定自动驾驶汽车侵权的责任主体，同样也面临着实体上和程序上的困境。

首先，如若将过错推定给驾驶人，驾驶人如若主张免责则需要证明自己没有过错，但正如上文所述，由于自动驾驶汽车本身复杂的构造机理，自动驾驶汽车之行为在某些情形具有一定程度的“不可预测”和“不可解释”性，生产者在某些情形下都无法对自动驾驶汽车的行为进行解释，更何况是驾驶人或者保有人。职是之故，驾驶人最终可能会面临举证不能而陷入责任的“泥沼”中。如此一来，驾驶人本身所承担的责任可能过重，会影响未来自动驾驶消费者的购买意愿，进而间接影响自动驾驶汽车行业的发展。

其次，有学者认为对于自动驾驶汽车侵权案件应当采取“事物自道其缘”的原理推定制造商存在过失，由制造商对其设计的产品提供详细的说明，即对生产商采取过错推定原则，由生产商证明自己的产品不存在缺陷[7]。但笔者认为，由被告承担其产品不存在缺陷的举证责任倒置的义务仍然存在不足之处。由于生产商掌握着技术的主动权，在侵权举证责任承担的问题上，其很可能会采取避重就轻的方式掩盖自己产品的设计缺陷，以通过现有技术抗辩逃避责任。另外，如果强行令生产商就其生产的自动驾驶汽车进行详细的说明，由于庭审与裁判的公开性，可能有泄漏公司商业秘密之虞。

3.适用无过错责任原则的困境

如果我们采用无过错责任的归责原则，同样存在着一定的问题，对自动驾驶汽车事故适用无过错责任的主要问题在于风险分配的公平性。具体而言，如果在发生交通事故之后，损害全部由驾驶人承担无过错责任，驾驶人所面临的风险成本可能会比以往任何时候都要高，所以从这一点上看，如果最终由驾驶人承担全部责任，则可能降低驾驶人购买欲望，自动驾驶之市场份额的降低可能间接影响自动驾驶汽车生产商生产汽车的积极性。而如若由生产商承担所有的损失，对于生产商也并不公平，尤其是在L0—L4阶段中，自动驾驶汽车在一定程度上仍然受到驾驶人的控制，无论由哪一方承担无过错责任，似乎都存在一定的问题。

二、动态系统论视角下的自动驾驶汽车侵权责任认定

1.动态系统论作为自动驾驶汽车侵权损害赔偿认定之方法

“动态系统论”是奥地利学者威尔伯格提出的，其以损害赔偿法为例，展示了由多种要素构成的动态责任基础系统[8]。20世纪初，传统的概念法学在解释现实生活中的一些新问题时面临诸多的困境，自由主义法学突破了概念法学在事实评价中的僵硬性，然其对法律事实评价又失之确定性而遭批判。而意图克服概念法学之僵硬和自由法学之肆意的评价法学在评价法律事实时，其强调各种利益和诉求在法律评价上的重要性，而这就是动态系统论的实质内容。动态系统论是评价法学的一个版本，其反对在法律效果进行评价时的“要件—效果”或“条件—后果”式的评判路径，也摒弃了传统法律构成要件中“全有或者全无(All or Nothing)”的性格特征，而是具有“比较的”“渐变的”“层级的”特点，其法律效果的构造模式呈现为“或多或少”“更多”“更少”等关系形态。因此，动态系统论与传统法律规则的不同之处在于，动态系统论注重规则体系内部价值评判要素的评价，其试图对特定法律效果提供一个框架或者标准体系，防止僵化的要件规则体系与灵活多变的司法实践之间的龃龉，缓和了法的合目的性与法的安定性之间的矛盾。具体而言，运用动态系统论方法对法律事实进行评价，首先就需要为自动驾驶汽车侵权确定不同类型的复数评价要素，即特定法律领域中发挥评价作用的各种要素；其次，根据动态系统论中的“层次性”特点，通过系统中各种要素的组合以及强弱程度，不仅可以确定特定法律效果是否可以发生，也可以确定其发生的程度，当因素A增加时，法效果P增加还是减少；再次，确定系统内部各种要素之间的相互关系，因素A和因素B之间的关系如何，是相互抵消还是相辅相成？当因素A与因素B 同向协动对法效果P具有相同方向的影响效果时，两种要素之间是相辅相成的关系；因素A和因素B 之间反向协动对法效果具有相同方向的影响时，则两者是相互抵消的关系[8]112。

将动态系统论运用到自动驾驶汽车侵权损害赔偿的认定中或许能够解决一些问题。首先，动态系统论所构建的方法体系并不拘泥于传统侵权责任法中“要件—后果”式僵化的侵权判断范式，而是对各种要素或者要素组合及其强弱程度在一定的框架内进行分析和判断，这能够回应自动驾驶汽车侵权案件中开放式的因果关系所造成的侵权认定上的难题；其次，在对自动驾驶汽车侵权损害赔偿额进行计算时，威尔伯格的动态系统论有其独特的意义，威尔伯格在讨论动态系统时就明确指出：“损害赔偿请求权的产生及其大小取决于这些因素在数量和程度上的相互作用。”[8]111所以在动态系统论视角下进行侵权损害赔偿责任的认定时，能够将各个要素纳入损害赔偿的计算中，并根据动态系统论所建构的基础评价体系确定各个要素对损害结果的影响和评价，在此基础上确定责任的分担与损害赔偿数额。但仍然需要说明的是，我们运用动态系统论判断自动驾驶汽车侵权问题，并不意味着笔者主张将动态系统论大规模地运用于侵权法领域中，也并不是对传统侵权构成要件论的彻底否定，而是为了给发展中的自动驾驶侵权案件之裁判提供一套自由裁量的方法论体系[9]。

2.自动驾驶汽车侵权案件中多元要素之确定

如欲运用动态系统论方法对自动驾驶汽车侵权案件进行认定，首先需要确定体系中的动态要素。这就需要回到作为现代侵权法之理论基奠的“分配正义”与“矫正正义”这一组经典的概念中，借助经典理论探寻自动驾驶侵权案件中的动态要素。

亚里士多德基于“分配正义”和“矫正正义”的分野，建构起关于“正义”的政治哲学理论[10]，该理论也深刻影响了现代私法理论体系的建构。以损害赔偿为中心的侵权责任体系无一处不渗透着“矫正正义”之理念，即由施加损害之人填补损害，使事态恢复到原来的平等状态；而损害分散的社会化体制机制的建立，尤其是侵权责任法中危险责任的确立，并未体现“恢复平等状态”的正义，而是基于“危险控制理论”，通过损害的分配来实现公平正义[11]，这体现了“分配正义”对现代侵权责任体系的影响。同样，自动驾驶汽车侵权责任体系之建构，也同样离不开“分配正义”和“矫正正义”两重理念的指导。

从“矫正正义”的角度，我们需要确定造成该损害的加害因素。笔者拟从主观和客观两个方面对动态要素加以确定。

从客观方面，我们需要探寻特定行为与损害结果之间的关联关系，也就是特定原因对损害发生或者扩大的作用力，即侵权法基本理论中的“原因力”概念。原因力是复数因果关系认定中的一项重要因素，尤其将其运用于“多因一果”的因果关系判断中[12]，或者说是在确定存在“多因”的情形下才去重视原因力的判断。但是在自动驾驶汽车侵权案件中，其致害的因果关系呈现一定的开放性，尤其是人机协同下的自动驾驶汽车侵权，其致损原因可能是多方面的。为了不遗漏侵权要素，我们需要首先假定致害原因为复数因素，并在此基础上确定损害的发生原因，况且侵权法中的因果关系认定，本身是一个可能性的问题，而非一个现实性的问题。复数因果关系的假定也有其正当性依据，尤其是在“人机协同”驾驶阶段中，事故的发生可能即由于驾驶系统的原因，也可能由于驾驶人不当的操作和驾驶行为。而损害发生的原因力不同可能也影响到最终的责任认定，因此，应当将原因力作为动态系统中的一项重要的因素。

从主观角度，我们也需要考察，当事人在事故发生时的主观心理状态，因此在对当事人主观状态进行考察的“过错”也应当作为自动驾驶汽车侵权损害赔偿认定中的一项重要因素。“过错”不仅在对损害赔偿进行认定时具有重要的作用，而且其本身作为侵权行为认定的最为基本和最为传统的归责要素，其不仅能够有效认定加害人在实施侵权行为时的主观状态，而且也能够在某些情形下辅助致害原因力的考察，由此能够对自动驾驶汽车侵权所可能呈现的“开放式因果关系”进行一定程度的匡正。

二战之后的侵权法不仅仅关注于“矫正正义”，而且具有了更多“分配正义”的内容，而自动驾驶侵权亦应注意对“分配正义”的关注[13]。自动驾驶汽车作为机动车的一种，由于其本身系统的复杂性和新颖性，在其安全性能进一步被明晰之前，亦不妨将其作为一种“危险源”。而对于其他人来说，自动驾驶汽车的失灵可能会给他们带来难以想象的风险，根据“风险—报偿”理论，自动驾驶汽车制造商或者保有人作为危险源的开启者与自动驾驶汽车运行利益和运行支配的享有者，也应当尽到一定的义务和责任[14]。因此，危险要素也应当成为自动驾驶汽车侵权责任认定体系中的一项重要的要素。总之，侵权行为之认定离不开过错、原因力、危险性3个方面要素的确定，自动驾驶汽车侵权损害赔偿动态责任体系的建构，需要将此3种要素作为体系建构的基础和依据。动态因素确定的思路见图1。

图1 自动驾驶汽车侵权动态因素确定思路图

3.自动驾驶汽车侵权认定中的基础评价要素

(1)原因力

在构成多因一果的情况下，多种原因对于损害事实的发生为共同原因。共同原因中各个原因对损害结果发挥的作用不同从而有了原因力的问题[15]。在侵权法理论中，所谓原因力是指当有两个或者两个以上的原因造成损害结果发生时，各个原因对于损害发生或者扩大所发挥的作用力[16]。在自动驾驶汽车侵权案件中，尤其是在人机协同驾驶的自动驾驶汽车引发的侵权案件中，造成损害发生的原因可能由于两个或者两个以上的原因力所导致，此时应当分别考虑各个原因力对损害发生或者扩大的原因力大小。除了L5阶段的自动驾驶汽车，几乎所有类型的自动驾驶汽车都离不开人类的监管或者控制，而根据发生事故时自动驾驶汽车被控制的状态，我们可以将原因力分为3类，即由自动驾驶系统控制的自主性原因力、由驾驶人控制的人工驾驶原因力和被其他因素控制的不可抗力原因力。

①自主性原因力

自动驾驶汽车与普通机动车相比，其特点就在于自动驾驶汽车的“自主性”。具体而言即指自动驾驶汽车自己的行为能力和决策能力，其中行为能力是对决策的执行能力，而决策能力是依照环境因素、自身状况和做出选择的能力[17]。由此可知，处于“自主状态”下的自动驾驶汽车很可能是由于产品缺陷的原因所导致，但是也不能够完全排除其他因素成为致害的可能原因。例如可能是由于现有科技尚未能发现的“发展风险”所导致的驾驶事故，又或者自动驾驶汽车虽然在自动驾驶状态下发生交通事故，但是在“人机互动”的驾驶模式下，仍然不能够排除驾驶人自身驾驶不当导致自动驾驶汽车在自主性的状态下发生交通事故。

在自主性原因力下，事故发生之原因是多方面的。其中最为主要的原因，也即自动驾驶汽车产品责任的问题。例如自动驾驶汽车在事故发生之前没有及时警示驾驶员接管汽车，从而导致事故发生；又或者是自动驾驶汽车本身算法问题做出错误的行使决策从而导致事故的发生。除了产品质量的问题，还有可能是驾驶人自身的原因，即自动驾驶系统模仿驾驶人不规范的操作习惯所致；最后，也有可能是发展风险，即自动驾驶汽车的问题属于根据现有技术根本无法查明发现的问题导致侵权事件的发生。总之，自主性状态下自动驾驶汽车发生交通事故的原因十分复杂，各种因素相互交融，彼此影响，最终导致侵权事故的发生，而且我们短时间内如欲厘清事故发生之真正原因基本不太可能，所以，笔者先将其视为动态要素中的一种，以期能够根据其解决损害赔偿之问题。

对自动驾驶汽车的自主性判断具有重要的意义。首先，对于自动驾驶汽车自主性的判断关系到责任类型的判断。如果在发生交通事故时，自动驾驶汽车的自主性程度极高，则极有可能为产品缺陷或者系统缺陷所引起。但若自动驾驶汽车在事故发生前自主化程度极低，抑或没有自主性，此时就需要考虑是否为驾驶人责任或者其他因素导致损害之发生。其次，对于车辆“自主性”的判断也关系到产品责任保险的理赔，因为如果交通事故并非出于自动驾驶汽车的自主行为，则意味着自动驾驶汽车侵权事故发生原因并非基于自动驾驶汽车的“缺陷”，此时也不需由承保产品责任险的保险公司承担赔偿责任。所以，对于自动驾驶汽车“自主性”的判断关系到侵权种类的判断，即事故之发生究竟是产品责任还是驾驶人责任，这一点对于自动驾驶汽车侵权行为认定和赔偿责任之承担都十分必要。最后，对于车辆“自主性”的判断也关系到侵权因果关系的认定，车辆的“自主性”程度是认定侵权行为因果关系的必要因素，尤其是在人机协同状态下发生交通事故时，车辆的“自主性”程度可以作为认定产品责任和机动车驾驶人责任份额的参考指标和因素，从而合理地在驾驶人和制造商之间进行责任分配。

自动驾驶汽车的“自主性”判断并非“纸上谈兵”，其具有一定的可能性和现实可操作性。首先，行车记录仪(Event Data Recorder，EDR)对于汽车的自主性判断起到十分重要的作用，从各国已经颁布的相关规范性文件对EDR功能的要求中，可见一斑。例如根据美国国家公路交通安全管理局的规定，EDR将会收集更多与传感器相关的数据，包括车速、加速器、刹车、转向、稳定控制和防止抱死系统活动的数据，随着自动驾驶技术水平的提高，EDR系统可能会记录更多的数据内容，其中当然也包括事故发生前车辆运行状态之记录[18]。根据EDR行车记录仪对事故发生之前自动驾驶辅助系统工作状态的记录，可以对自动驾驶汽车的自主性状态进行监测。其次，自动驾驶汽车的终端控制系统也能够对自动驾驶汽车的自主性进行一定的判断[19]。一般而言，自动驾驶汽车自动驾驶系统都会由自动驾驶汽车终端进行系统的检测和维护，所以终端系统会保留有自动驾驶系统的运行相关的记录，因此，在发生交通事故时，自动驾驶汽车的终端控制系统也能够对自动驾驶汽车的自主性进行一定的判断。因此，对自动驾驶汽车的自主性的判断在技术上是可行的。另外，自动驾驶汽车的深度学习功能是自动驾驶汽车终端的一项重要内容，所以自动驾驶汽车终端对于事故发生时自动驾驶汽车的自主性的测算，也具有一定的参考性。

在L0—L1阶段，基本上是由驾驶人完成驾驶任务，所以基本不需要考虑其自主性；而L5属于无人驾驶阶段，具有完全的自主性，而不需要考虑驾驶人的控制因素。这里需要特别指出的是，在“人机共驾”的L2—L4阶段，驾驶人在履行接管义务时，自动驾驶汽车何时脱离自动驾驶状态。多数学者认为，在自动驾驶汽车发出接管的请求和信号之后，汽车也就脱离了自主性，驾驶责任就移转到驾驶人身上[20]。但笔者认为，自动驾驶汽车发出信号之后，需要给驾驶人留下足够的反应时间，在合理的反应时间内，驾驶人即便没有来得及接管汽车驾驶人也不需要承担责任，所以，在自动驾驶汽车处于自动驾驶状态下的时间段和切换人工驾驶的警示发出前留给自动驾驶人的最长反应时间之内，无法期待驾驶人能够以极快的反应速度对自动驾驶汽车进行接管。在人类驾驶员正式接管汽车之前，自动驾驶汽车的运行仍然需要自动驾驶系统的支持。做出如此设计，不仅能够对义务和责任进行合理分配，而且可以倒逼生产商在进行自动驾驶汽车的设计时提高系统的安全性，尽早提示人类驾驶员可能遇到的状况并命令其履行接管义务，以提高驾驶过程的安全性。因此，从时间上看，自动驾驶汽车运行之自主性的时间段，应当是自动驾驶汽车依靠“自动驾驶系统”运行的时间段和发出接管通知之后给驾驶人留下的必要反应时间这两个时间段的总和。

至于自主性状态下的法效果，由于自动驾驶状态下发生交通事故原因判断起来十分复杂，所以笔者倾向于首先将其推定为发展风险，并由承保生产商强制责任保险的保险公司承担损害赔偿责任。对于其他问题，笔者在后文会进行详细的探讨。

②人工驾驶行为原因力

除了L5阶段外，完全自动驾驶汽车在其他几个阶段仍然保留人类驾驶员介入驾驶行为的可能性。所以，自动驾驶汽车交通事故如果发生在人工驾驶状态下，也就是说，自动驾驶汽车的行进完全依赖于人工驾驶，此时发生的交通事故，可以直接按照传统的道路交通事故进行责任认定和损害赔偿计算。

③不可抗力

自动驾驶汽车侵权行为中也可能存在不可抗力的问题。笔者认为，可以将黑客侵入系统内部所导致的损害视作一种不可抗力，不可抗力的特征在于无法预见、不可避免和不能克服[21]。同样，无论计算机系统的设计如何精密其总是不可避免地存在漏洞，根本无法预见黑客会以何种方式入侵自动驾驶系统内部，而一旦发生又无法避免，而且黑客入侵造成的损害同不可抗力造成的损害在范围和程度上可能呈现相似的后果，即损害的规模化和责任主体不明确。一旦黑客入侵自动驾驶系统，受控于同一自动驾驶汽车终端的自动驾驶汽车可能如同置于“刀俎之下的鱼肉”一般，其损害结果可能不堪设想；另外，黑客入侵系统可能很难确定责任主体甚至于无法确定责任主体，即便明确了责任主体，其可能也无力承担如此巨额的损失。所以，第三人入侵系统无论在形态还是在损害后果的程度上看，其与不可抗力存在诸多相似之处。因此，笔者建议将黑客入侵系统作为一种自动驾驶领域的不可抗力，此种事故之发生可以作为自动驾驶汽车生产商和驾驶人的免责事由，并建立其他基金或者组织对该损害加以救济和填补。

总之，从原因力的角度上看，自动驾驶汽车的自主性与驾驶人行为要素和其他要素3者之间呈现出相互对抗的法效果。例如最终EDR显示自动驾驶汽车在发生事故时，正处于自动驾驶状态下，但是事后证明是由于网络故障或者第三人入侵网络所造成的事故，那么后一因素可以抵消掉前一因素所造成的法效果。又或者最终查明汽车在自主状态下发生交通事故，但是驾驶人却以消极驾驶行为(如不履行接管义务等)影响自动驾驶汽车的驾驶过程，此时驾驶人的驾驶行为可能会抵消一部分自主性要素所产生的法效果。当然，如果自动驾驶汽车在人工驾驶状态下发生事故时直接按照一般的道路交通事故责任处理即可。各种原因力因素所对应的法效果见表1。

表1 自动驾驶汽车侵权行为之原因力类型及其法效果

(2)过错

除了原因力作为自动驾驶汽车责任认定的一项因素外，过错也同样是自动驾驶侵权认定中的一项重要因素，因为我们不能否认在某些情形下自动驾驶汽车侵权事故的发生是由于驾驶人自身的不当操作所引起。过错标准客观化是对过错进行认定的前提[22]，笔者根据目前自动驾驶技术的发展情况。对自动驾驶汽车侵权中各方当事人可能的过错进行列举。

①机动车一方(驾驶人或者保有人)的过错

在自动驾驶行进过程中，驾驶人也可能相应地出现过错，即驾驶人可能以各种方式介入自动驾驶系统的运行，所以，驾驶人也同样有可能成为自动驾驶汽车致害的一项重要的原因力。第一，驾驶人也可能以消极的、不作为的方式违反注意义务。例如，自动驾驶汽车认为根据当前的路况不宜由自动驾驶系统支撑汽车自主运行而向驾驶人发出警示后，驾驶人应当及时对汽车进行接管(驾驶人接管义务是一个相当复杂的问题)。根据驾驶员本身的状态不同(如将一个成年健康的驾驶员和一个老年的、身体有残疾的驾驶员相比)，其反应程度和履行接管义务的能力可能有所不同；而根据自动驾驶汽车的自动化等级，驾驶员履行注意义务和接管义务的程度又有所不同。但是，若驾驶人并没有履行注意义务，由此发生的损害后果应当由驾驶人承担，而自动驾驶汽车在发出警示之后可以成为生产商免责的一项理由。第二，驾驶人也要注意及时更新自动驾驶系统。在自动驾驶汽车出厂之后不可避免地会出现系统漏洞，此时自动驾驶汽车的系统终端可能会发布补丁系列，并向用户发布及时更新的通知，此时用户应当及时更新系统。如若此时驾驶人没有履行对系统的及时更新义务而发生交通事故，则应当认定驾驶人存在过错，并由驾驶人承担责任。第三，如果在驾驶人与汽车保有人不一致的情况下，机动车所有人对损害发生有过错，例如将自动驾驶汽车出借给没有驾驶资格的驾驶人等，此时机动车所有人也应当对损害承担一定的责任。

②自动驾驶汽车生产商的过错

自动驾驶汽车生产商也不可避免地会出现过错行为。就笔者看来，生产商或者销售商至少负有以下两种义务，如果此两种义务被违反则应当属于生产商之过错，无论事故发生之原因力为何，生产商或者销售商都负有一定的责任。第一，生产商应当履行相应的说明义务(Zunehmende der Instruktionspflichten)。自动驾驶汽车内部的复杂构造和该技术的新颖性，突显了生产商说明义务的重要性，这也是生产商应当履行的交往安全义务。为了确保用户在自动驾驶功能的预期使用(或可预见的误用)期间不会危及交通安全，制造商必须正确、全面和明确地指导驾驶人关于系统的自动化程度的性能和限制。另外，也有学者指出，出于对驾驶人能够进行安全驾驶的考虑，自动驾驶汽车生产商不仅需要在操作手册中对自动驾驶汽车的运行进行详细的说明，更需要将生产商提供的自动汽车驾驶培训作为其汽车销售的一部分内容，以确保使用者能够完全遵守其使用规范[23]。第二，强化生产商的产品后续观察义务(Intensivierung der Produktbeobachtungspflichten)。在自动驾驶汽车投放市场之后，生产商必须严格遵守对于其销售产品的监控义务。此种义务并非基于买卖双方合同权利义务关系，而是基于侵权法上的交往安全义务[24]。考虑到未来车联网技术的推进，生产商可以通过自动驾驶系统终端增强对自动驾驶汽车本身的控制力，汽车制造商也可以通过其系统终端对其生产的汽车数据进行整合分析，一旦发现系统出现异样，就需要立即对相关用户发出风险警示。另外，生产商可以通过云端向其用户及时发送系统补丁的方式，对漏洞进行填补，并进行系统更新或升级。自动驾驶汽车在投入市场之后，开发商也需要根据消费者的使用反馈进行系统漏洞填补，以消除各种交通事故的安全隐患。如果由于生产商没有及时更新系统而导致损害的发生，汽车的生产商应当承担产品责任。如果技术上不可行，可以考虑采用产品召回的措施。另外，自动驾驶汽车不同于一般产品之处在于，自动驾驶汽车进入流通后，生产商可以及时通过系统终端对汽车本身的系统性缺陷进行及时的修补和改进，因此，自动驾驶汽车生产商的后续观察义务需要强化。笔者建议对于自动驾驶汽车的缺陷认定可以借鉴法国民法典的规定，即对于没有履行产品跟踪观察义务的生产商不能适用“发展风险抗辩”为自己免责[25]，以督促生产商提高对其生产自动驾驶汽车的跟踪观察义务，降低自动驾驶汽车行驶过程中的安全隐患。这些过错的认定可以成为驾驶人减轻或者免除自己责任的重要事由。

③其他过错因素

被侵权人也可能因自己的过错出现与有过失的情形。例如被害人本身不遵守交通规则，或者是被害人故意为此行为从而导致与自动驾驶汽车发生交通事故。此时应当利用过失相抵的规则，减轻自动驾驶汽车一方的责任。

(3)危险

承担危险责任的理论基础主要有“危险源开启说”“风险—报偿说”。但是无论根据哪种学说，自动驾驶汽车在其本身的安全性得到证实之前，都不能否定其本身相对于行人和非机动车而言作为“危险源”的属性。虽然在理论上自动驾驶汽车具有较高的安全性能，但是侵权法上“危险源”之认定更多考虑事故后果的严重性[26]。另外，由于人工驾驶和自动驾驶模式存在诸多差异[17]，实践中经常会发生普通驾驶汽车无法及时对自动驾驶汽车之行为进行反应而导致事故发生的案件。因为自动驾驶汽车的运行模式并不符合普通机动车中驾驶人的惯常思维方式，经常会导致机动车躲避不及时，进而发生事故。例如，在突发情况下，驾驶员从看到异常状况到做出行动需要0.6秒，而无人驾驶汽车仅仅需要0.1秒；驾驶员的视距一般在50米左右，而无人驾驶的探测距离能够达到200米。由于两者在思维以及运行模式上的不同，很可能导致交通事故的发生[27]。由此观之，将自动驾驶汽车定义为一种“危险源”是合乎侵权法基本原理的。

处于不同自动化阶段的自动驾驶汽车，其危险性自然也不会相同。处于L0—L2阶段的自动驾驶汽车，仅仅在执行特殊的驾驶任务时，才会依靠自动驾驶辅助系统。在大多数情形下，仅仅是依靠人类驾驶员的操控运行，所以，处于人类驾驶员操控下的自动驾驶汽车，除了在特定情形下由自动驾驶辅助系统完成运行外，总体上看，其危险性程度相对于L3—L5阶段的自动驾驶汽车而言较低。L3—L4阶段的自动驾驶汽车相对于一般机动车而言，具有高度的自主性，其主要依赖于自动驾驶系统运行。也有学者称此阶段的自动驾驶汽车为共驾型智能汽车，而这种人机共驾型智能汽车的特点在于，双方手控对象交联耦合、状态移转相互制约，具有双环并行的控制结构，因此，该种系统具备更高的智能化水平[28]。这一阶段自动驾驶汽车之行为的不可预测性相对较高，其危险性高于L3—L4阶段的自动驾驶汽车，也较之前几个阶段的自动驾驶汽车要高。在L5阶段自动驾驶汽车的自主性程度达到100%，驾驶人不需要在特定情形下履行接管义务，其不需要再履行驾驶环境的监测义务，其危险性在各个自动驾驶等级阶段中最高。所以笔者认为，自动驾驶汽车本身的危险性程度根据自动化等级可以表示为如下不等式关系：L0—L2

需要说明的是，笔者对自动驾驶汽车危险性的划分仅仅是基于现阶段人们对自动驾驶汽车自动化等级以及自主性程度所进行的划分，自动驾驶汽车的危险性仍然需要在其进行市场推广并得到大规模应用之后才能最终得到确定。所以，笔者上文中对自动驾驶汽车的危险性程度认定结论并非一定正确，但是在我们真正了解新事物的面目之前，不妨对其保持谨慎的态度，随后根据实践应用中的具体情形再行调整[29]。

三、动态要素基础评价体系下自动驾驶侵权损害赔偿体系之建构

损害赔偿责任体系的建构离不开责任保险制度。目前，学界在对待生产商的责任保险问题上态度较为一致，但是在赔偿项目和追偿权之行使却没有太多的成果对这一问题进行论述。笔者认为，这一问题关系到损害赔偿的有效分散、自动驾驶行业的长远发展，因此在构建侵权损害赔偿体系的同时，我们也需要思考保险责任体系如何配合侵权责任认定体系，从而建构起合理的损害赔偿责任体系。

1.原因力判断优先，及时解决损害赔偿的问题

大多数学者认为，应当将过错作为可归责性的主要因素；而在过错与原因力的关系上，大多数学者也认为应当以过错判断为主，原因力判断为辅[30]。的确，在传统侵权行为中，过错作为一种归责原则，不仅符合一般的公平正义理念，而且通过过错之认定能够尽快将赔偿责任归责于加害人，从而快速解决纠纷并使被侵权人及时获得救济。但是，由于因果关系的开放性和目前在过错客观化中的局限性，我们需要重新思考原因力和过错之间的关系。

笔者认为，在自动驾驶汽车的侵权认定问题上，应当将原因力作为责任认定的主要因素。首先，对于原因力的认定能够使我们快速判断侵权行为的可能性质，为下一步的侵权行为认定提供基础和条件。如果认定其原因力是由汽车之自主行为所引起，此时则需要考虑是否为产品缺陷；如若原因力为人类驾驶员所施加，则其便属于一般的机动车道路交通事故，在此基础上对案件性质进行进一步的判断。其次，自动驾驶汽车的自主性在某些情形下可能对驾驶人或者被侵权人的与有过失行为所覆盖。例如，驾驶人虽然没有尽到监测义务但是自动驾驶系统制动故障或者切换系统的故障导致驾驶人即便是尽到监测义务也无法避免损害的发生，此时单纯对驾驶人的过错进行认定显得没有太大意义。因此，在自动驾驶汽车侵权案件中，原因力的判断应当优先于过错的判断。最后，侵权责任法最为重要的功能在于损害赔偿，其以损害填平为原则和目标[31]，而不在于对有过错者进行惩戒或者制裁。由此观之，自动驾驶汽车侵权责任的规则设计应当重点关注如何将损害填平，而并非一味纠结于过错的认定，而自动驾驶汽车侵权案件中以原因力为基础的过错判定，外加保险制度的配合，能够高效地解决损害赔偿的问题。原因力和现代侵权责任法中因果关系的复杂性和多样性，导致因果关系的认定和过错的判定都存在一定的困难，而建立在原因力基础上的过错认定也逐渐为越来越多的学者所注意并承认[32]。

如果最终认定的自动驾驶汽车是在自主性状态下发生了交通事故，按照上文的论述，应当首先推定为发展风险导致损害结果的发生。自动驾驶汽车生产商的强制责任保险应当优先赔偿被侵权人(包括车内人和车外人)的损失，因为无论是驾驶人还是被侵权人，在自动驾驶汽车侵权案件中总是处于较为弱势的一方，应当更多地对被侵权人的利益加以照顾——即事故发生后，被侵权人能够获得及时的、足额的保险费用。如果此时还需要明确究竟由于产品缺陷还是由于现有技术限制所导致的损害，可能会不利于对被侵权人的及时救济。而自主性的判断相对容易，一般可以根据EDR行车记录仪进行判断即可。因此，为了能够让被侵权人获得最为及时的救济，如果明确自动驾驶汽车在“自主运行”状态下发生了交通事故，则应当首先由承保产品责任保险的保险公司对被侵权人在限额内进行及时的赔偿。

如果最终明确是由驾驶人的行为造成的交通事故，则可以直接按照传统的道路交通事故责任处理即可，即由交强险和商业险对受害人予以赔偿，不足时由驾驶人予以赔偿。

如若最终明确是由不可抗力所引起，例如生产者在进行产品生产时客观上无法预见的、落入发展风险范围内的、因系统崩溃或者黑客入侵等因素，导致自动驾驶汽车发生规模化的侵权，笔者建议作为驾驶人和保险公司免责的一项事由，由国家专项救助基金对因为此种原因发生的损害进行救助，以试图将损害降到最低。学者建议由国家制定人工智能储备金计划[34]，笔者认为这是有必要的，因为新技术的发展，不仅需要技术本身的发展与进步，更离不开国家的扶持，一旦发生类似事故，相关部门应当立即启动应急预案，准备启动事故补偿计划，而对于补偿计划的储备金之获得，或者是通过财政税收的拨款，或者由自动驾驶汽车制造商和自动驾驶汽车购买人共同缴纳。已经有学者针对大规模侵权提出设立救助基金的详细建议，并起草了相关的行政法规[11]，但是对于这一问题仍然需要进一步研究国家补偿介入的时间、补偿限额以及补偿方式等问题。

2.利用“过错”辅助原因力之认定

从动态系统论的角度上看，“原因力”要素同“过错”要素总体上看呈现出相互对抗的法效果，尤其是“自主性原因力”同“过错”之间。如果查明事故发生原因不仅仅是自动驾驶的系统问题所引起，同时驾驶人自身的过错也导致损害发生的原因之一，此时可以相应地减轻或者免除生产商之责任。

上文已经提及，自动驾驶汽车在自主性状态下发生交通事故，既可能是由于驾驶人自身不当行为所导致，也可能是由于产品缺陷的问题导致。所以，我们除了需要利用汽车EDR来判断发生事故时汽车的驾驶状态外，还需要对自主性状态下事故真实的发生原因进行判断。笔者认为，自主性状态下由承保生产商强制责任保险的保险公司承担先行赔付的义务，但是考虑到保险公司的承受能力，仍然应当赋予其特定情形下的追偿权，以确保保险公司的持续运营能力，并维持保费的稳定，从而间接维护自动驾驶行业的发展。例如：发生交通事故时，自动驾驶汽车虽然处于自动驾驶状态下，但是可能是由于驾驶人的过错导致(如在不适合由自动驾驶系统控制汽车运行时，驾驶人没有尽到驾驶环境的监视义务，及时对自动驾驶汽车进行接管)，此时驾驶人虽然有过错，但是保险公司仍然需要在对被侵权人进行先行赔付之后，才可以向有过错的驾驶人追偿。另外，如果最终认定事故的发生是由于产品存在缺陷所导致，则已经承担了赔偿义务的产品责任保险公司，有权就该部分损害进行追偿。

而承保生产商强制产品责任保险的保险公司在行使追偿权时，应当承担相应的举证责任。之所以令保险公司承担产品缺陷或者驾驶人过错的举证责任，有如下两方面理由。一方面，“产品缺陷”是保险公司向汽车制造商行使追偿权的前提，基于“谁主张、谁举证”这一民事诉讼的基本原则，应当由保险公司对“产品缺陷”之存在承担举证责任；另一方面，保险公司有足够的人力、物力和财力，未来也有条件招聘相关领域的专业人才，其在证明自动驾驶汽车缺陷问题上，不仅在举证能力上强于被侵权人，将被侵权人或者驾驶人从“产品缺陷”的证明责任中解放出来，而且保险公司也不会像生产商那样在承担证明责任时利用自身的技术优势避重就轻、逃避责任，如此便能够在法庭上形成相对平衡的控辩双方，以确保最终诉讼结果的公平公正。但是需要明确的是，如果保险公司不能证明自动驾驶汽车的“产品缺陷”，或者生产商以“发展风险”成功进行抗辩[34]，应当由保险公司承担最终的责任。因为这也是推行自动驾驶汽车产品强制责任保险的最终目的所在，即分散自动驾驶汽车行业发展过程中的各种风险。

3.危险因素影响下机动车一方的无过错责任份额

即便是在传统的自动驾驶汽车侵权领域中，驾驶人也需要对行人、非机动车承担10%的无过错责任。其原因在于：汽车相对于行人和非机动车而言危险性较高，驾驶人属于“危险源”的开启者；驾驶人又是运行利益和运行支配的享有者，根据“风险—报偿”理论，自动驾驶汽车的所有者无论有无过错都需要对被侵权人的损害承担一定的赔偿责任。而自动驾驶汽车本身也属于机动车的一种，所以在这一点上看，自动驾驶汽车的驾驶人也不能避免承担相应的赔偿责任。但是如何对责任数额进行分配则是一个需要着重思考的问题。根据上文中笔者所总结的不等式关系，笔者对各个阶段的自动驾驶汽车的无过错责任份额大致做出如下认定：

第一，处于L0—L2阶段的自动驾驶汽车与行人、非机动车相撞，其危险性程度与普通自动驾驶汽车大致相当，建议其与普通驾驶汽车承担相同额度的无过错责任，即不多于10%。

第二，处于L3—L4阶段的完全自动驾驶汽车与行人非机动车相撞，其危险性要高于L0—L2阶段的自动驾驶汽车，因此建议其承担相对于普通机动车较高的无过错责任份额，即不多于15%。

第三，处于L5阶段的自动驾驶汽车，由于其具有完全的自主性，相对于其他自动化阶段的自动驾驶汽车而言其危险性最高，当发生交通事故时，即便没有过错，机动车保有人也应当对事故损害承担20%的民事责任。

第四，自动驾驶汽车与机动车之间的交通事故，或者是相同或不同的自动驾驶汽车之间发生交通事故，应当由自动驾驶汽车根据不同的自动驾驶等级相互抵消各自应当承担的无过错责任份额，最终自动驾驶汽车的责任份额即为事故车辆无过错责任份额抵消之后所剩的责任份额。而如果自动驾驶汽车最终认定当时处于人工驾驶的状态下，则不必对危险因素重新进行认定，直接按照普通的机动车道路交通安全事故处理即可。

实际上，在自动驾驶汽车侵权认定所构成的动态系统中，原因力仍然是责任认定主要因素，不同的原因力可能产生不同的法效果。例如自主性代表着制造商及其强制责任保险责任；驾驶人之行为要素代表着驾驶人或者保有人的责任，被侵权人的行为可能是被侵权人与有过失的责任，而不可抗力的发生可能完全跳脱出该动态责任体系，而属于其他损害分散计划的范畴。而不同过错项目与不同原因力项目的结合，可能会出现相反的法效果。而危险要素可能与自主性和被侵权人之行为产生相反的法效果。以原因力要素为主、过错和危险要素为辅的动态责任体系如表2所示。

表2 动态系统论视角下自动驾驶汽车侵权损害赔偿基础评价体系

注：“—”表示横向和纵向的项目竞合时，两者发生的相互对抗的法效果；“～”表示两个项目由于法效果相同，所以责任既不增加也不减少。

四、结 语

自动驾驶汽车的自主性对传统的侵权构成要件体系产生极大的挑战，以至于我们不得不对自动驾驶汽车侵权损害赔偿认定寻找新的路径和方法。利用动态系统论的方法构建自动驾驶汽车侵权损害制度，在对涉及自动驾驶汽车的侵权案件进行损害赔偿认定时应当贯彻一种系统的思想，即在对自动驾驶汽车侵权案件进行认定时，应当按照原因力、过错和危险3个要素对自动驾驶汽车侵权行为所涉及当事人之可归责性进行认定，并辅之以自动驾驶汽车强制责任保险制度，有效地对自动驾驶汽车侵权行为造成的损害赔偿责任进行认定。因此，这需要我们在建构自动驾驶汽车侵权认定体系时，着重于对损害发生之原因力的考察，并辅之以过错和危险要素，利用“交强险+自动驾驶汽车产品责任保险”所构成的自动驾驶汽车侵权双重责任保险体系，以有效分散损害，使被侵权人能够得到及时救济。

未来，诸如自动驾驶汽车一类的自动化或者半自动化产品可能会给传统的侵权责任体系带来更多的冲击。但是，在技术尚未完全发展成熟、产品未大规模投放市场的条件下，也不宜对我国的侵权责任体系作幅度过大的改动。笔者建议，未来自动驾驶汽车侵权责任体系应当着重于建构损害分散制度体系，并尽快确立自动驾驶领域的行业标准，从而提高自动驾驶汽车的安全性，也便于对产品缺陷的认定。通过确立自动驾驶汽车领域强制产品责任保险，有效分散损害，并使被侵权人得到及时有效的赔偿；通过赋予保险公司相应的追偿权，促使生产商改进技术水平和产品的安全性能，并借此减轻保险公司之承保压力。而以动态系统论为视角建构灵活的自动驾驶汽车侵权责任损害赔偿责任认定体系，尤其是在自动驾驶汽车侵权从驾驶人责任向产品责任过渡时期，更具有实用意义和参考价值。

最后，自动驾驶汽车侵权损害赔偿制度的完善，也有赖于相关配套制度的建设。第一，国家需要推进自动驾驶汽车行业的标准化建设。行业标准化规范的出台，一方面可以促进自动驾驶行业的规范化、制度化发展；另一方面也可以简化自动驾驶汽车缺陷的认定程序，方便保险公司进行产品缺陷的举证以及追偿权的行使。第二，针对自动驾驶汽车在缺陷认定中的困境，也有必要设立自动驾驶汽车事故鉴定专业机构，对自动驾驶汽车侵权事故中的原因力进行专业鉴定，从而实现公平、公正的责任分配。第三，积极推动自动驾驶汽车行业强制责任保险制度建设，加强同现行交强险制度的衔接与配合，从而降低自动驾驶汽车行业发展风险，及时分散因自动驾驶汽车侵权事故造成的损害。