浅议《合同法》中有关格式条款的规定

曾佳蓉

[摘 要] 合同中的格式条款因具备附合性特点而不同于普通条款,为此我国在《合同法》中专门针对格式条款作出了特别规定,这些规定涉及格式条款的称谓和界定、格式条款的解释、格式条款的无效及格式条款提供方的特别义务几个方面的内容。本文对这些规定进行了具体分析,指出了部分条款的不足之处,并提出修改建议。[关键词] 合同法;格式条款;无效;特别义务[中图分类号] D923.6 [文献标识码] A [文章编号] 1008-4738(2009)04-0020-03

随着社会经济的不断发展,各种交易活动日趋频繁。由于格式条款具备提高效率、节省费用等优点,它在合同中占据的比重越来越大。然而格式条款毕竟不同于普通条款,正是因为它具有附合性的特征,也易导致合同当事人双方权利义务不对等现象的出现,因此对于格式条款各国都有专门规定。我国《合同法》中也对格式条款作出了特别规定。本文对这三个条文涉及的具体内容进行分析,提出了一些看法。

一、格式条款的称谓及界定

由于立法和司法实践的差异,不同国家对格式条款的称谓也有所不同。归纳起来,主要有“合同说”和“条款说”两类学说[1]。 如英国采用标准合同名称,法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同,葡萄牙法和澳门法则使用加人合同的概念,我国台湾地区称其为定型化契约,而德国法使用的是一般契约(交易)条款,《国际商事合同通则》使用的是标准条款的概念[2]。在某一合同中往往既包含有格式条款的内容,也包含非格式条款内容,“合同说”易混淆二者之间的区别而使人产生误解,故采用“条款说”要更加恰当一些。在我国的1993年《消费者权益保护法》中最早使用的是“格式合同”这一概念,而在1999年《合同法》中,则使用了“格式条款”的概念,这在立法上是一大进步。

对于格式条款这一概念,《合同法》在第39条第2款中进行了明确界定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据该款规定,格式条款应具备以下三个方面的特征:

1.格式条款是当事人为了重复使用而订立的。格式条款通常是合同当事人为某一类交易而专门提供的,重复使用反映了格式条款适用大规模重复性交易的特点。专为某次具体的交易而拟定的合同条款,不属于格式条款。重复使用是格式条款提供方的主观意图,至于实际中是使用了一次还是多次在所不问。需要强调的是,重复使用必须是为了与不特定多数人订立合同,即缔约过程中基本处于来者不拒的受约状态[3],而不是用于与某个特定当事人之间的多次交易。因此,定义中应包含“与不特定多数人”订立合同的内容。

2.格式条款是当事人预先拟定的。当事人“预先拟定”,是指当事人事先草拟、制定。事实上,格式条款并非都是由当事人自己草拟、制定的。当前,由第三人(如专业人士)或者行业协会组织制定的格式条款越来越多,而且有许多格式条款直接来自标准合同。因此,将当事人“预先拟定”改为当事人“单方提供”其意思表达应更为准确。因为格式条款只需由当事人单方面提供即可,而不论其拟定者是当事人本人还是第三人。

3.格式条款的提供方未与对方协商。其实,“未与对方协商”这样的表述并不准确,“未与对方协商”只是一种外在的表现,导致这种现象的原因既可能是客观上的原因,也可能是当事人主观上的原因。对于格式条款的提供方来说,其根本原因是当事人的主观愿望的表现,即格式条款的提供方不允许相对人就格式条款的具体内容与自己讨价还价。换言之,相对人不能参与提供方所提供的格式条款的协商过程,只能对格式条款内容表示接受或拒绝。究其原因,则在于设置格式条款的初衷是将被重复使用于不特定的多数相对人。如果允许相对人协商,则经协商后的该条款充分体现了当事人的合同自由原则,当然不属于格式条款,而属于普通条款。如果相对人拒绝该条款内容,则该条款不会被写入合同,更不会成为该合同中的格式条款了。故而应将此处修改为“相对人概括接受”。

综上所述,格式条款是指一方当事人为了与不特定多数相对人订立合同而单方提供的,以供重复使用,相对人不得进行修改,最终被相对人概括接受而纳入合同的条款。

二、格式条款的解释

《合同法》第41条“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”该规定实际上包含了三方面的内容:一是通常解释优先;二是接受格式条款方解释优先;三是非格式条款优先。

笔者赞同其中的第一点和第三点的内容,而对于第二点,即接受格式条款方解释优先的规定则存在异议。有学者提出,基于维护合同正义之目的,采用不利于使用人的解释原则,有利于恢复合同公平,修补被损害了的契约正义,弥补相对人所受损害,恢复其参与交易的信心,维持和促进交易的发展繁荣。同时也可以预先警告那些怀有不良之心的格式条款使用人,在一定程度上阻止他们在格式条款中设置导致双方权利义务严重倾斜的条款,防患于未然,降低人为交易风险的发生,鼓励相对人参与交易[3]。

合同解释主体仅限于有权解释的主体,即只能由受理合同纠纷的法院和仲裁机构来对合同的含义作出有法律拘束力的解释[4],而不能由合同当事人来随意解释,或者变相地由接受格式条款方来解释。法院与仲裁机构对格式条款的解释与其他普通条款含义不明时适用的规则一致,只能依《合同法》第125条第1款的规定“按照合同所使用的词句、合同的条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”正如王利明所说,“在合同条款发生争议以后,首先应当就合同论合同,因为毕竟合同的条款是当事人合意的产物,它最接近当事人的真实意思,不能完全撇开合同条款来任意作出解释”[5]。因此,对格式条款有两种以上解释的,也不能简单地一概作出不利于格式条款方的解释。适用不利于提供格式条款一方的解释规则,其目的在于维护合同的公平,防止提供格式条款一方利用优势损害相对人的利益。但该规则具有片面性,容易导致走向另一个极端,即相对人利用该规则恶意损害善意格式条款提供方的合法利益。这样就无法真正实现合同双方当事人利益的平衡。当然,如果格式条款提供方存在故意利用优势损害相对人利益的行为,可要求其承担损害赔偿责任。

因而,笔者主张将该条规定修改为:“对格式条款的理解发生争议的,由人民法院或仲裁机构按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,由人民法院或仲裁机构根据《合同法》第125条第1款的规定或公平原则作出解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。格式条款提供方因存在过错导致相对人理解错误,给相对人造成损失的,应承担赔偿责任。

三、格式条款的无效

《合同法》第40条规定了格式条款无效的情形:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”

该条是关于格式条款无效的规定,有人认为对格式条款的变更和撤销问题《合同法》并未作出规定。《合同法》中对格式条款没有特别规定的,应适用普通条款的规定,即应适用第54条的规定,因重大误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

该条提到的第52条是对合同无效情形的一般性规定,有下列情形之一的合同无效:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;以合法的形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。第53条是关于合同中两种免责条款应属无效的规定,合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或重大过失造成对方财产损失的。以上两条规定适用于任何合同条款,也包括格式条款,因而无须在第40条中再次引用。

对于第40条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”的规定,有学者认为并不合理,指出单个条款对相对一方不利,并不必然意味着整个合同对一方不利。另有学者建议将其修改为提供格式条款一方不合理地增加其权利、免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,相对人有权请求人民法院对该条款予以变更或者撤销,这样修改更加符合立法原意及司法实际[6]113。

“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”,如果属于第53条规定的情形,应认定无效。如果不属于53条规定的情形,但是导致合同当事人双方权利义务明显的不对等,则完全可以适用《合同法》第54条的规定,受损害方可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。一概认定无效不仅与第53条、第54条的规定相冲突,也不利于真正维护受害方的利益。另外,控制格式条款的目的就是为了防范不公平格式条款,在效力的认定方面,格式条款与普通条款应该是一致的,另行对格式条款作出专门规定实属画蛇添足之举,同时也给效力的认定造成了混乱。因此,建议删除《合同法》第40条的规定。

四、格式条款提供方的特别义务

《合同法》第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”

有学者认为该条款属效力规则。理由是根据该规定,格式化的免责条款并非绝对禁止,只要格式条款提供方采用合理方式提请对方注意并予以说明,该等条款是允许订入合同的。既然允许订立合同,自然应当允许其生效[6]113。

也有学者主张该规定应为格式条款的订立规则,而非格式条款的效力规则。认为违反该款规定的,格式条款即没有订入合同,不是合同的内容,根本不发生是否有效力的问题[7]。即只有提供格式条款的一方履行了上述特定义务,格式条款才成立。

该条规定既不是效力规则,也不是订立规则,它所规定的只是格式条款提供方在订立合同时应履行的一项特别义务,这项特别义务是由于格式条款的特殊性所决定的,其本质上属于先合同义务。只是该条文中并未规定不履行该义务所应承担的法律后果。《合同法》第42条规定了违反先合同义务所应承担的缔约过失责任。根据该条规定,承担缔约过失责任的情形有三种:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。这其中并不包括格式条款提供方未尽提请注意及对条款予以说明的行为,或者违背公平原则的行为,《合同法》中应就此作出特别规定。同时,提请注意及对条款予以说明的义务只针对“免除或者限制其责任的条款”,其范围太过狭窄。由于格式条款是合同一方当事人单方提供的,体现的是提供方的单方意愿,因而提供方对格式条款的全部内容均应负有提醒及说明义务。笔者建议,第39条第1款应修改为“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,采取合理的方式提请对方注意格式条款的内容,并按照对方的要求,对条款内容予以说明。未尽以上提请注意及说明义务,给对方造成损失的,提供格式条款的一方应当承担损害赔偿责任。”

[参考文献]

[1] 苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:37.

[2] 王利民.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(6):3.

[3] 鲁培栓.论格式条款[D].上海:华东政法学院,2004:13.

[4] 王利明,崔建远.合同法新论•总则[M].北京:中国政法大学出版社,2000:472.

[5] 王利明.合同法研究:第1卷[M].北京:中国政法大学出版社,2002:432.

[6] 杨光辉.格式条款若干问题研究[J].中国集体经济,2007(12).

[7] 聂 铄,胡克敏.对格式条款两个问题的思考[J].汕头大学学报(人文社会科学版),2004(6):76.

On Provisions Related to Format Clauses in the Contract Law

ZENG Jia-rong

(Law School of Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Abstract:Format clauses are characterized by its attachment features and differentiate from common provisions. Thus, the Chinese government made special provisions in the Contract Law, which are related to the definition, description, explanation, invalidity, as well as special obligations of the term of format clauses. This paper , after carefully analyzing the provisions, points out the inadequacies of certain provisions and offers some suggestions for amendment .

Key words: contract law; format clause; invalidity; special obligations