宅基地“三权分置”改革的路径选择：变“政策主导”为“法律主治”

董新辉

(绍兴文理学院 商学院法律系,浙江 绍兴 312000)

2020年2月19日，《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》(简称2020中央一号文件)发布，提出以探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”为重点，进一步深化农村宅基地制度改革试点。这是继2018年初宅基地“三权分置”改革方案从国家政策层面正式提出后，又一次将宅基地改革的重心聚焦“三权分置”方案。值得一提是，2019中央一号文件在宅基地改革部分并未提及“三权分置”改革方案，这一定程度上反映了中央对“三权分置”改革方案的顾虑。回顾两年来关于这一改革方案的研究和讨论，该方案争议很大，其一方面得到了农经界的普遍认可，认为宅基地“三权分置”改革是“一子落而满盘活”的重大制度创新，既兼顾了城镇化与保护土地资源和农民土地财产权益的需要，也兼顾了农地制度创新中的效率与公平两大命题，同时还兼顾了未来发展的必要性和现实条件的可行性。另一方面又遭到来自法学界对“三权分置”是否符合“物权法定”与“一物一权”等传统物权法理论的质疑[1]，在三权应否以及可否分置、权能如何配置、资格权和使用权的性质如何定位等基本问题上难以形成共识。“三权分置”改革的法理基础并不成熟，缺乏演变为法律制度的合理性[2]，陷入政策难以与法律衔接的困境。

回溯宅基地制度变迁史，我们设想的改革路径均是由政策主导，在政策层面先行先试，而在这一过程中一定程度上忽视了法律理论基础的合理性以及与法律衔接的可能性，造成宅基地制度改革一直难以取得突破性进展。这种“政策主导”而非“法律主治”的路径倾向，也许是改革屡屡陷入困局的被忽视的重要原因。

一、政策与法律关系视角下新中国宅基地制度变迁史的重新审视

(一)政策与法律的关系

政策，或称国家政策、公共政策，是一个形式多样且外延丰富的概念。一般意义上我们通常将政策定义为国家或政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范[3]。从形式上看，政策既可以是方针、路线、战略、规划、决定、规章、条例、办法，也可以是法律、法规。前者是政策的基本形式，其在作为一项方针路线时，往往表现为一句话的高度概括，而在作为决定或规章时，又可以表现为对上述政策形式的具体要求。广义上理解，法律法规则可以理解为政策的另一种表现形式，也可以视为对政策这一概念的延展，或者说是上升，即我们在本文论述中经常提到的将政策上升为法律。相比而言，法律的稳定性更强，在表现的形式上更为固化，一旦政策上升为法律也就更难作出修改。这是作为法律形式的政策与作为非法律形式的政策的联系和区别[4]。而在法律的内部，也可以作出广义与狭义区分，前者包括宪法、法律(狭义)、行政法规以及规章，后者则仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，明确“法律”作广义还是狭义解释，是区分作为法律形式的政策与作为非法律形式的政策的前提。本文对“法律”作狭义的解释，将非法律形式的政策，即国务院的行政法规和其他文件、部门规章及其他规范性文件，以及地方法规等，统统界定为“政策”，从而将两者区分开来。做出上述界定的目的，是为了充分揭示政策与法律之间的差异性，从而更清晰地将二者对照起来，方便作出对比研究。也有学者提出了政策法的概念，认为应把政策视为政策法(1)孟勤国教授认为应把政策视为政策法，其是“一种能够强制约束社会生活和人们行为，以一定的权利义务责任为内容的行为规则”，其“不来源于国家立法权，而是党政部门职能活动的产物，是被国家强制力推行实施的结果”，“发挥法律功能”。孟勤国.关于政策法的若干问题研究[J].天津社会科学，1990(1)：53.。在分析阐述的切入角度上，政策法概念的提出是以法律作为对比来理解政策。从本质上讲，政策法其实仍是政策。

无论何种称谓，我国的规范体系中，确实存在着法律与政策，或称之为制定法与政策法的区分。为行文方便，本文仍按主流习惯称之为法律和政策。如果说哈耶克所言的法律，指的是国家权力机关制定的法律，表现的是权力机关的意志和刻意，那么显然在今天的宅基地制度规范体系中，就既包括具有法律约束力的法律法规，也包括具有事实约束力的政策文件。这些政策在我国宅基地规范体系中所发挥的重要作用，丝毫不逊色于法律，也同样反映着国家在宅基地问题上的意志，甚至在很多情况下对中央改革目的和改革思路的反映比法律更为直接和具体。政策不仅可以对法律未能细化规定的内容拾遗补阙，甚至在我国特定的历史阶段，一大堆具有各种名号的政策几乎超越法律成为中国社会规范体系的主流，直接发挥法律调整的作用[5]。

(二)宅基地制度变迁中的“政策主导”

在新中国70年宅基地制度的构建与改革的变迁历史中，表现出了较为强烈的“政策主导”色彩。宅基地流转问题一直以来都是宅基地制度改革的一个基础问题，也是改革的难点。在这一问题上，政策层面对流转的限制明显比法律层面的限制更严格，也更明确。宅基地使用权流转规范上的诸多政策，其实际影响力和约束力远远超过侧重于宅基地管理方面的《土地管理法》以及将宅基地流转问题搁置未决的《物权法》。1962年，中共八届十中全会发布《农村人民公社工作条例(修正草案)》，规定宅基地一律不准出租和买卖，这是对宅基地使用权做出的较早的限制性规定。随着1978年后改革开放不断深入，土地价值日益凸显，土地的价格尤其是城市周边的土地价格不断飙升，农村土地的市场化进程飞速推进，炒卖宅基地、侵蚀耕地等社会问题日益严重。为做出应对，国家于1993年发布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，做出禁止城镇居民购买农房的规定(2)1993年，国务院办公厅发布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明令禁止农民的住宅向城市居民出售。，而1998年全国人大修订《土地管理法》，才将这一规定上升到法律层面(3)1998年，全国人大修订《土地管理法》，禁止城镇非农业居民取得宅基地。。但对于农房下面的土地，即宅基地的流转问题仍未作出明确规定。尤其是2005年《物权法》起草和颁布的前后，虽然在起草和修改过程中曾明确作出过允许转让宅基地使用权的规定，但后又将其删除，改为由其他法律另作规定。这一拖就是十几年的时间，直至2019年《土地管理法》修改，乃至2020年《民法典物权编(征求意见稿)》都未对宅基地流转问题作出规定。这就导致法院在审理涉及农房买卖合同效力认定的案件时，司法裁判依据多年难以统一——即在同样判定农房买卖合同无效的情况下，援引的法条却存在较大差异，形成“同案同判却不同依据”的司法困境。

同样，在宅基地权利体系构建问题上，也表现出了较强的“政策主导”倾向。1963年，《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中提出“宅基地上的……房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有”，这可以视为确立了所有权和使用权“两权分离”的基本思路和雏形。这一权利体系通过写入1978年《宪法》的形式上升为国家根本大法，中间历经十五年。如果在建国初期至改革开放前我国的宅基地制度改革所奉行的“政策主导”是一种依法治国理念尚未确立的特殊历史时期使然，那么从改革开放后，尤其是2005年《物权法》的起草和修改并最终作出将宅基地问题留待《土地管理法》等相关法律解决的选择，再到2019年新修订的《土地管理法》以及即将颁布的《民法典·物权编》对宅基地流转问题的再次搁置，宅基地制度改革的立法修法的条件在立法机关和政府眼中似乎一直都不曾“成熟”。

但与法律层面的几乎未有任何推进形成鲜明对比的是，政策层面的推陈出新却层出不穷。尤其是“三权分置”的提出，在几乎没有任何征兆和理论准备的情况下“横空出世”，一经提出就受到法学界不符合物权法基础理论的质疑。“三权分置”最早在农地改革上得到应用，2001年9月浙江省出台的《积极有序地推进农村土地经营权流转的通知》(浙委〔2001〕53号)提出了“稳制活田、三权分离”的土地承包经营权改革方案。随后，安徽合肥、江西抚州等地都陆续出台了地方性的农地“三权分置”意见。2013年12月23日，习近平总书记在中央农村工作会议上首次在国家政策层面提出农地“三权分置”改革。而同一时期的党中央对宅基地制度改革提出的目标是“改革完善农村宅基地制度”“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”，在当时以及其后的很长时间里几乎没有任何将“三权分置”应用于宅基地改革的政策吹风，也鲜见关于此的实践调研或理论探讨。直到2018年1月2日，中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》(2018中央“一号文件”)从国家政策层面提出，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，不可谓不“突然”。宅基地“三权分置”中三权的属性、三权的关系以及资格权与使用权的分解是否违背了“一物一权”原则等基础理论问题都难以达成共识，使得改革在一开始就陷入了政策难以上升为法律的困境(4)2018年12月23日，国务院发布《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》指出，“各有关方面对宅基地所有权、资格权、使用权的权利性质和边界认识还不一致，有待深入研究。因此，建议在实践中进一步探索宅基地“三权分置”问题，待形成比较成熟的制度经验后再进行立法规范”。。

在“三权分置”为主线的本轮土地改革中，“政策主导”的思维惯性犹在，但客观环境却发生了极大的变化。依法治国已上升为国家战略，《民法典》即将颁布，但其中的《物权编》在宅基地问题上却鲜有条件成熟的改革方案可以上升为法律，甚至回顾我国近二十年的立法活动，虽然在政策层面的新提法、新思路层出不穷，理论研究成果也汗牛充栋，但立法层面的肯定和认可却几乎为零。这不得不让我们反思“政策主导”的弊端。那么，究竟是什么原因使得宅基地制度改革患上了“政策依赖症”呢？

(三)“政策主导”的成因分析

一方面，“政策主导”具有一定的探索试错属性。与世界上绝大多数国家不同，中国是一个大国。作为世界第二大经济体，无论是经济发展转型升级，还是保障农民基本生活、维护社会稳定，都需要对各地的不同情况通盘考虑，统筹协调各方差异，平衡各群体利益。宅基地制度体系不仅事关农民的切身利益，事关农村社会长治久安，也事关城乡统筹发展的方针大计。同时，西方主要国家实行的是土地私有制，他们的住宅用地法律制度无法直接移植到以土地公有制为前提的中国。中国宅基地立法只能自己探索，这也在一定程度上增加了改革的难度。因此，中央政府在近年来的一号文件中多次用到“审慎”一词，我们可以将其解读为在探索宅基地改革的过程中，如果条件不成熟，就决不会贸然修改法律，仓促地颁布。利用政策文件开展试点，展开探索并总结经验将之上升为法律的路径也确实更为稳妥、更有回旋余地、更有利于降低试错成本，从而更加准确、全面地反映民意，更科学地促进法律的制定。政策文件的很多内容，比如“农房抵押”“三权分置”“宅基地有偿退出”等都带有一定的探索性质，尤其是在地方的试点改革中，一般不会规定详细的责任追究机制，反映了对改革中所付出的合理成本的理解和包容。所以政策的试错也可以视作是为法律制定的探路，有利于立法后的稳定。

另一方面，“政策主导”可以作为一种法律不健全或改革条件不成熟情况下的补充或过渡手段。必须看到，在不断克服和降低政策的人治色彩的基础上，国家对于政策自身缺陷和不足的认识变得逐渐清晰，政策的制定程序变得日益规范，政策的文件内容也变得日益严谨，某些政策甚至在民主与科学、逻辑与秩序、稳定与普及等方面已经不亚于法律。从某种程度上讲，政策的制定在反映民意、追求科学、实现规范等方面动用的智力和财力甚至超过了法律。政策建设法治国家的进程中，虽然应克服并杜绝利用政策实现“以言代法”的人治做法，树立法律至上的法治精神，但也不能因此就贬低政策的地位、忽视政策的作用。同时，政策着眼于具体问题的解决。对于法律在追求形式正义时，可能造成的实质上的非正义，政策可以作为一种弥补的手段。通过颁布政策文件的形式，发布宅基地占有、使用、收益的规范，这在特定的历史条件下更有利于直接反映农村集体和农民个人的意愿，更有利于因形势变化而灵活调整规则。农村集体利用集体建设用地建造乡镇企业，农户利用宅基地经营“农家乐”，都是政策在发挥积极作用的结果。在政策的鼓励下，农民可以开展多种形式的土地经营，而经营过程中一旦发现问题，都可以通过政策的调整及时纠正和改进，而法律却缺乏这种优势和便利。因此，政策在农民诉求与法律规定之间起到了某种程度上的润滑剂作用，它与法律相互配合、相互促进，在无经验可以借鉴的情况下，在中国人民自己探索社会主义公有制土地的利用形式时，“政策主导”在我国建国后很长一段历史时间内发挥了不可或缺的重要作用。有学者就将中华人民共和国成立至“文化大革命”结束的近三十年的时间形象地称之为“阶级本位·政策法”时代。

但是，我们也应清醒地认识到，用政策作为宅基地使用权流转的基础性规范手段，虽然在灵活性等方面存在着一些优势，但也存在自身无法克服的诸多弊端。宅基地“三权分置”改革陷入困境就是我们一以贯之的“政策主导”思路所致。我们总是习惯于先把政策制定出来，再探讨将其上升为法律的可能性与操作方案，而在制定政策时缺乏法律理论的准备，法律思维不足，甚至形成了这次“三权分置”改革中先把政策思路提出来，再由法律理论界去研究如何实现在法律体系内的逻辑自洽这一本末倒置做法，导致政策和法律两张皮，在一些最基础的问题上形成难以调和的矛盾。在依法治国战略背景下，在社会主义法律体系已经建立并得到不断完善的新时代，宅基地制度改革由“政策主导”向“法律主治”转变已经成为一种历史必然。

二、“政策主导”向“法律主治”转变必要性的分析

(一)“政策主导”下边际收益递减问题严重

在法经济学看来，是否立法取决于投入与产出的函数关系。立法与否的选择，其本质是一种对投入与产出的权衡。西方著名的法经济学家波斯纳曾就这一问题指出，经济进步多是在“缺少法律，甚至根本没有法律的情况下发生的”，随着一个国家的进步和发展，“它将会有额外的资源来改善它的法律制度”。而“在一开始对法制改革的投入过于巨大，反倒可能会消耗过多的经济资源，进而扼杀整个改革”。因此，“谨慎的选择应该是推迟进行那些代价昂贵而又雄心勃勃的法制工程，而代之以一个比较适度的开端”[6]。这也解释了我国在经济尚未迈入高速发展轨道的初期，缘何采取了一种“宜粗不宜细”的简约立法风格，甚至在某些领域，比如宅基地制度改革上直接“放弃”了对立法的制定或修改，转而直接采取通过政策调整的方式。正如迪克西特所言，“法律制度的构建及其良好运转是一个缓慢的过程。发展中国家照抄照搬西方法律模式并无必要，而可以利用其他可供替代的制度，推进建设和发展”[7]。受上述制度逻辑以及对效率价值取向所致，这一“替代”在中国制度中表现为对政策的不断强化。

但是，这并不意味着可以无限期地推迟法律的立法和完善进程，上述的以政策为主导的“比较适度的开端”仅仅只是一个“开端”，其最终的发展方向仍然是法律之治。根据科斯的交易成本理论，法律和政策都有其成本，两者某种程度上可以相互替代，选择哪种制度安排的关键看成本高低的比较。对制度成本的考虑，是我们作出选择的基础，也是决定我们选择哪种制度安排的主要因素。在我国建国后的很长一段时间里，政策因其程序简单、修改灵活的低成本优势而成为我国制度安排的主导，得以在制度规范体系构建中被广泛使用。但是，随着我国改革进程的推进、与国际的接轨、社会法治文明的不断提高，政策数量越来越多，政策颁布越来越频繁，制定政策与运行政策所付出的成本在递增，而收益却在不断递减，以至于政策在与法律的比较中已不再具有优势。

近年来，我国各级政府出台了数量繁多的经济和社会政策。虽然有一些取得了显著的成效，但还有很多政策效果一般，甚至在一些问题的解决上还出现了这样一种“政策怪圈”——面对复杂而棘手的社会经济问题和矛盾，政策总是倾向于制定更多的政策来予以解决。问题越多，政策越多，而政策数量的增加却不一定会取得较好的效果。如果政策的效果不好又导致问题更多，则更多的问题又使得政策更多……这种较为典型的怪圈我们可以称之为“政策依赖症”或者“政策效果递减现象”。当我们将政策的作用发挥到了极致、已经产生一种不计成本的依赖时，政策的效果也就必然走向了其追求的反面，政策边际收益的递减不可避免。

而这种“政策依赖症”也必然会对法治带来较大的负面影响。政策在社会治理规范体系中的比例越大，法律得到及时细化、及时修改、及时颁布的可能性就越低，其在规范体系中所占比例也就越来越少，这在宅基地问题上显得尤为突出。如果对政策的依赖性过强，法律就会变得越来越滞后、空洞甚至最终被虚置，使得政策在实质上替代法律。在宅基地问题上，2005年的《物权法》、2019年的《土地管理法》以及2020年即将颁布的《民法典·物权编》对宅基地改革成果鲜有体现。同样，我们在面对农房买卖合同效力认定的问题上也是如此——当法官找不到直接的法条来援引，又囿于政策的规定必须认定此类合同无效，就必然导致适用法律的无法统一。像“劣币驱逐良币”，这一结果必然导致法律失去在社会治理中的基础作用，降低法律在人们心中的地位，对人们的法治信仰造成损害。因此，“政策主导”的成本从长远看是高昂的、巨大的、不经济的。在宅基地制度改革问题上，国家近年来在法律层面一直未作出较大修改，但却密集出台了一系列政策，阻碍了法律的及时修改，使得立法滞后、司法审判依据不统一。同时，社会公众对宅基地使用权流转政策表现出漠视和不认同，通过农房买卖导致宅基地“隐形流转”大量存在，形成了一个失去监管的庞大宅基地流转地下市场，这些都是“政策依赖症”所带来的负面影响。

(二)“政策主导”下政策制定程序简单、稳定性较低等弊端被放大

与法律相比，政策具有较强的领导意志，随机抉择性更强。而随机则意味着不稳定、易改变，尤其是在一些没有法律程序作为约束、没有表决条件作为制约的政策制定，更容易导致政策的多变。这种不稳定带来的不利后果是显而易见的，将导致政府决策的短期化、侵蚀社会对形式理性的可计算性，影响社会对政策结果的可预期性。社会大众无法建立起稳定的政策预期，将最终影响整个政策效果的实现。美国宪法的设计者们在《联邦党人文集》中指出，“公务多变，有利于精明大胆而又富有的少数人，却不利于勤勤恳恳但不了解情况的人民群众”[8]，强调了法律与政策的稳定性。虽然经济社会不断发展变化使得利益的格局从来都不是一成不变的，但如果政府以此为由而轻视法律，发挥政府管理职能总是依靠执法权来灵活处理，仅凭政府相机抉择的话，政策难免会导致随意、多变，甚至导致专断和滥用自由裁量权，这时“法律将形同虚设，总成本也将趋于无穷”[9]。

同时，这种灵活性也经常会带来政策的短视。面对纷繁复杂的实践情况，政策常常以其迅速反应、灵活应对、及时处理而凸显出法律无法比拟的灵活优势。但这种灵活性由于决策时间较短，程序简单且不规范，缺乏对成本收益的扎实分析和影响评估，难免有时“头痛医头，脚痛医脚”，缺乏慎重和长远的考虑。有学者就批评大量的政策制定是“通过惯性、类推或直觉进行的”，甚至称之为“傻规则”[10]。法律是实践理性的产物，根本上不同于实践经验。“先例在经济法中并不具有特别的普遍意义”[11]。但在政策实践中，很多带有“试错”性质的内容却几乎成了实践经验，由于其缺乏理性因而其实质上与实践理性相差甚远。法律之所以具有说理性，其根本在于其生成过程来源于民主的程序，来源于对最广大群体利益诉求的回应与保护。而与此相比，政策则大多是行政机关制定的，代表着颁布部门的态度，代表的是行政机关的制度逻辑，带有较强的行政色彩，这是政策说理性不足的原因所在。政策的制定虽然也要按照法定的程序进行，但显然没有立法的程序严肃，亦无须执行多数决规则，这也反映了政策在对大众意愿的反映和诉求的回应上的较大不足，民意基础相对较弱。而立法的过程中要贯彻多数决规则，这是法律获得合法性的前提和基础，这也反映了立法在反映民意方面的优势。经济法视角下的公法性质的规范结构，涉及对社会公众最基本权利的保护，与公民的利益息息相关，因而“国民的同意”对于经济法规范的形成是十分重要的[12]。

宅基地使用权长期租赁形成的事实流转以及农房买卖等导致的宅基地“隐形流转”体现了社会大众，尤其是广大农民群体实现自身财产权益的强烈诉求。《担保法》《土地管理法》等法律仅规定了“一户一宅”“禁止抵押”等内容，而政策却将宅基地使用权的流转范围限定在集体经济组织内部，加重了限制的力度，导致了一系列现实问题，一定程度上侵蚀了社会对宅基地价值的预期，降低了社会对农房这一农民重要财产价值的评估，不利于农民财产权益的保护，不利于社会交易秩序的稳定。《物权法》的起草曾试图解除这种限制，但最终无功而返。并由此又开始了长达十五年之久的搁置，十五年后即将颁布的《民法典·物权编》仍未正面回应，法律层面的改革几乎停滞，且是在现实问题层出不穷的情况下仍然选择维持这样的现状，这不得不说是一种“政策主导”思维的极端体现。

(三)“政策主导”下政策规范性和强制力相对较弱的弊端无法避免

政策的用语规范性和内涵清晰性显然不如法律，因此执行起来弹性也较大。政策缺少法律规范应有的明确行为界限，缺少法律规范应有的预定法律后果。因此，政策在赋予自身以法律规范性质和功能的同时，也因其并不具备像法律那样的较高规范性和较强强制力而削弱了自身的价值[13]。如对“宅基地资格权”“流转”等概念必须严谨界定，以防止概念模糊导致的宅基地权利人权益受损。同时，政策缺少法律应有的归责程序，从《行政处罚法》《行政诉讼法》的规定来看，政策的强制力难免有限，相对较弱(5)比如政策能规定的法律责任种类有限；再如在审理案件时，除了行政法规外，部门规章仅起到“参照”的作用。。政策在实际运行过程中，靠的是纪律约束、道德约束，而不是法律约束、制度约束，违反政策规定的成本较低，难免“上行政策，下有对策”，导致规范内容执行质量的下降、制度纪律的松弛。宅基地的“隐形流转”就是这一局限性的突出表现。而公民之间因违反政策而发生的纠纷往往是难以通过诉讼解决的，在司法机关对农房买卖合同效力的认定上，也受限于法律供给的不足，导致“同案同判却依据不同”的司法乱象，相关当事人尤其是买房人的合同利益一旦在遇到拆迁等现实问题时往往难以得到切实保障。政策缺少法律应有的明确追责程序，故其在违法结果承担上存在着较大的不确定因素。

同时，非立法机关制定的一些政策，由于有行政机关的权力维护和保障，也具有一定的约束力。尤其是在中国的国情下，司法机关在审理案件时不可能完全不顾政策文件中的规定，比如在审理经济适用房买卖纠纷案件时对购房资格的认定就必须考虑政策问题中的内容。同理，在农房买卖合同效力的认定上，显然无法抛开城镇居民不能在农村买房的政策规定，政策已经远远超过了应有效力边界，体现出一种类法律的强制性。这种政策虽然不是法律，但却在很大程度上发挥了和法律一样的规范作用，甚至在强制力上比很多倡导性内容的法律具有更强的约束力。事实是，这些政策文件在实践中的的确确发挥了法律的功能，对公民的行为和财产产生了较强的规范和约束作用，并受到国家强制力的保障。然而，将政策文件参照国家法律的强制性来适用，并通过司法机关来保障，必然会衍生一系列负面问题和影响，如司法裁判的法律依据不统一、法律供给不足等。这种过渡性体系只应是暂时的，而不能是一种常态化的规范状态。

综上所述，“政策主导”的规范体系具有先天的局限性，而这些局限性决定了政策最终无法在制度构建中处于基础的、主导的地位。宅基地制度改革之所以无法取得突破性进展，其中的很大一部分原因可以归结为一以贯之的“政策主导”使然。改革没有系统性地构建宅基地权利制度体系，没有在改革中统筹好政策与法律之间的关系，是造成今日宅基地“三权分置”改革乃至近十几年来改革困境的根本原因所在。

三、“法律主治”对宅基地改革困境的克服

(一)“法律主治”的基础理念

调制法定理念是经济法的基本理念(6)采用上述观点的主要有：王保树.经济法原理[M].北京：社会科学文献出版社，1999：50-51；张守文.经济法原理[M].北京：北京大学出版社，2013：70-71；肖江平.中国经济法学史研究[M].北京：人民法院出版社，2002：229；杨紫焕.经济法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2006：68.，力图给调制行为设定法治轨道和法治边界，强调依法规范调制行为的必要性，其实质是“议会保留”或“法律保留”原则的体现，是议会与政府在权力分配上的一种均衡[14]。依据调制法定理念，调制的实体内容和程序规范都要用法律来加以规定。只有在法律明确授权的情况下，才能由行政法规来加以规定，即法律为主，政策为辅，也可以称之为“法律主治”。这种法律主治的规范模式的主要目的，是力图保障调制的合理性与合法性，保障市场主体或第三部门的财产权等重要权利，保障法律的被遵从和实效。调制法定理念的本质，其实是处理好法律与政策的关系问题。

宅基地制度的重构，无论是选择“三权分置”抑或是其他改革方案，都必须确立和贯彻调制法定理念，以法律为主，以政策为辅。随着农村改革的不断深化，必然会越来越多地触及农村利益格局的调整甚至重划。农村社会矛盾在近年来呈现出一定的加剧趋势，尤其是随着宅基地资源价值的提升，因宅基地利益争夺而引发的社会矛盾凸显，如宅基地权属纠纷、宅基地交易纠纷以及进城农户宅基地使用权纠纷等，已成为影响农村社会稳定的重要不安定因素之一。为了维护农村社会稳定，必须要对宅基地“隐形流转”等社会隐患予以疏解。过去，在治理农村社会问题上，国家一直坚持“以严治乱”的惯性思维。“三权分置”改革方案的初衷是既从产权重构的角度回应流转的现实需求，又兼顾宅基地保障作用的保留，但这一目标的实现必须坚持“法律主治”的改革理念，最大限度避免矛盾的激化和更大危机发生的可能。

同时，宅基地管理的完善是提升国家社会综合治理水平的重要组成部分，将宅基地制度改革置入整个乡村振兴发展战略中去统筹考虑，通过建立权属明晰的宅基地管理制度，为规范流转打下坚实基础，具有提升农村社会治理水平，促进农村社会稳定的重大意义。“法律主治”引领下的宅基地改革将在一定程度上促进农村社会的和谐稳定和持续发展。因此，宅基地改革不能再走“政策主导”的老路，而应牢牢坚持“法律主治”的路径，按照法律的思维和法律的理论去制定政策，并将通过实践检验的政策内容尽快通过立法程序及时转化为法律，构建“法律主治”的宅基地制度新体系。这是“三权分置”改革方案，乃至整个宅基地制度改革成功的关键。

(二)“法律主治”的基本原则

向“法律主治”的转变，具体而言就是要求在改革的制度重塑的过程中以“法律为主，政策为辅”为基本原则。

一方面，要坚持以法律为主。法律是“民主和科学”的象征，一个文明的现代国家不应走向极端，一味只强调政策，而不断地将法律置于边缘地位的极端，使法律的功能越来越弱化。法律规定的内容是高度概括的，而政策应该是对法律的细化；法律的规定是更加稳定的，而政策应该在经过充分实践检验后上升为法律。如果将宅基地的规范体系比作一棵大树，则法律就是树的树干，政策就是树叶，枝繁才能叶茂。如果仅仅叶茂却树干中空的话，则这种外强中干的状态必定无法长成为参天大树和栋梁之材，顶多只能是一片难成大用的藤萝灌木。法律才是权力控制和政策稳定的基石，因此“法律主治”的首要任务是将宅基地“三权分置”中关于各权利之间的关系、权利性质、权利边界等基础性问题作出回答，为改革奠定理论基础和确定方向。同时，不应忽视乡规民约等习惯法在“法律主治”中的重要作用。《民法总则》第十条已经明确在法律没有明确规定的情况下可以将习惯法作为法律依据，以乡规民约为代表的习惯法是“村民自治的内容和形式的表达，在村庄熟人社会中具有实用性的逻辑，可用于解决正式的法律制度所不能解决的涉及道德但又真正干扰宅基地制度改革的难题”[16]，作为正式制度的重要补充。

另一方面，以政策为辅。政策为辅是对法律与政策关系的另一基本认知，是建立政策与法律之间良性互动机制的前提。“政府的政策，其与法律的关系，不是平行关系或并列关系，而是有主从(或主次、主辅)之分的，法律是主，政策是从(或次、辅)”[17]。在宅基地制度改革上，国务院及土地主管部门制定的具体政策，应理解为一种探索和先导。先导是因为时间在前，有试错的成分，而同时又是探索。因此，并不是所有的政策内容都是正确的，都可以上升为法律。从政策而言，其应该是对法律进行拾遗补阙，是规定的细化，但不能轻易加重限制的条件。所以在宅基地流转问题上，通过政策来进一步限制宅基地的流转范围是极为不恰当的，即便这种限制仍然具有合理性也应通过法律来予以明确规定。同时，在推出改革方案时应首先作出法律评估，研究是否能与现行法律理论相衔接，避免政策提出后再去寻找理论自洽的尴尬。只有具备法律理论基础支撑的政策才能以更低的成本和更少的争议完成转变为法律的质变。如果说政策与法律之间一直存在着某种相互拉扯的张力，那么就要改变过去的“政策主导”，建立一种“法律思维在前、法律理论为基础、法律条文为最终指向”的“法律主治”改革理念，在全面推进依法治国的背景下，实现法律在国家社会治理中的主导地位。

(三)“法律主治”的转换方式

目前，《宪法》《物权法》《土地管理法》等法律和法规与中央地方政府出台的意见与办法共同构成了宅基地制度的规范体系，但总体比较分散，给制度的运行、法律的适用造成了诸多不便。尤其是“三权分置”政策缺乏与法律衔接的具体路径指向，使得理论研究的着力点难以集中。如果“三权分置”想真正发挥法律功效，就必须与现有规范体系，尤其是法律体系相配套和融合，将改革的成果通过法律得到确认[18]，并对现有体系进行重新整合和统一。从法律衔接的路径选择上，存在两种方式。第一种路径，直接写进《民法典·物权编》。结合中国实际，将经过实践证明可行的“三权分置”做法直接写进《民法典·物权编》，建立中国特色的物权理论。第二种路径，先写进《土地管理法》。维持物权理论传统，将宅基地“三权分置”分别写进《土地管理法》[19]，并在今后通过修改《民法典·物权编》做好使用权细分[20]。

相比而言，第二种路径更为合理。“在学说汇纂的民法体系中，对于一项财产权必须要予以定性，而且只能在既有物权和债权之中选其一”[21]。直接在这次《民法典·物权编》起草中，对宅基地使用权和宅基地资格权等相关基础问题进行明确规定，有利于以明确的态度减少认识的混乱带来的负面影响。但从《民法典·物权编》(2019年12月28日征求意见稿)的情况看，目前关于宅基地的条款未体现出“三权分置”的任何内容，且仅有四条，其中第三百六十三条作出了“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”。《土地管理法》在2019年刚刚修改的情况下，显然短时间内也无法将改革的基础性问题作出规范，这不得不说是一个很大的遗憾。目前来看，上述两种路径都已经难以走下去，比较可行的方法是对两种路径作折中处理，即日后通过《土地管理法》的修改或者出台单独的宅基地管理法将宅基地“三权分置”的相关基础问题先作出明确规定，再在合适时机写入《民法典·物权编》。

(四)“法律主治”的核心内容

宅基地“三权分置”的表述“未采用法学上的权利概念，该政策在落地实施前必须进行从政策语言到法学语言的转换”[22]，这里首先涉及法律概念名称的技术问题。名正才能言顺，如何给新分解出的权利取一个表意准确、不会给社会大众造成困扰和混淆的名字是宅基地“三权分置”改革的重要前提和基础性问题。有学者认为，可以将宅基地“取得权”和“使用权”合称“取得使用权”，或简称“取用权”。也有学者提出，可将宅基地使用权划分为基于成员权免费申请获得的初始使用权和通过住房继承、赠予、转让获得的继受使用权[23]。还有学者认为，无需在中央已经明确的“三权分置”提法之外另搞一套[24]。从实践看，“三权分置”提出之前，无论是承包地还是宅基地，均存在“三权分置”的事实和权利结构拆分的可能。前者表现为农户土地承包权的转包、土地经营权的出租，后者表现为宅基地使用权的“隐形流转”。因此，从便于农民理解和降低改革成本两个方面考虑，土地承包经营权改革不必放弃由广大农民创造、被广大农民普遍熟知和广泛使用的承包权、经营权等概念，而在宅基地问题上，却有着较大不同。首先，土地承包经营权被拆分成承包权和经营权，在概念上具有传承性。而原宅基地使用权与“三权分置”改革后的新使用权所表达的意思显然不同——因为如果将两项权利等同，则该新的使用权也同样不能进入市场进行自由流通，这完全违背了实现宅基地“三权分置”的目标[25]。但这种权利内容上的变化并不必然要求一定要再造出一个新的权利名称与之对应，且宅基地使用权已经被使用多年，新名称还涉及与现有体系的衔接问题，修法成本也更为高昂。因此可以将宅基地使用权的称谓继续保留使用，但要明确所包含的权利内容发生的变化。

在资格权问题上，政策文件中的“农户资格权”这一称谓极易引起误会。现在一些学者，尤其是非法学领域的学者在解读宅基地资格权时常把这一权利“望文生义”地界定成申请宅基地的权利，很重要的原因就是“资格”这一称谓使然。“资格”显然是一种期待性的权利，是对一种请求获得这种权益的可能，这种权益尚未获得。而资格权政策设计的初衷却是对宅基地流转后，对农户剩余权利的保护，目前学界比较共识的一点是资格权是成员权项下的一个子权利，显然资格权的称谓并不能真实反映其真实内涵，易造成误解。在政策语言尚未上升为法律概念的时候，应该考虑重新命名这一概念。

从权利属性看，新宅基地使用权已经不再含有保障属性的权利内容，也不再具有身份的限制，有关于资格权的全部权利内容已经与使用权完全脱离。因此，宅基地使用权已经成为一种新的权利，或者说是回归成了一个完整的、不再特殊的用益物权。但宅基地使用权与资格权是否均为用益物权还是成员权-用益物权抑或是其他的权利结构，在学界争议很大，这也是政策与法律衔接最大的理论障碍。无论最后作出怎样的设计，都必须像《物权法》明确宅基地使用权为用益物权一样，在《民法典·物权编》这一基础法律中对资格权的权利属性进行明确。

从权利内容看，宅基地资格权包含哪些权利内容，是其是否有必要独立存在的关键，也是农户财产权益能否得到保护的重要载体，建议这些权利内容应该在《土地管理法》中予以明确。同时，宅基地资格权与集体成员权是一种什么样的关系，由于集体成员权在《民法总则》中已经明确界定，那么在分则物权编部分将资格权与集体成员权的关系进行明确更为妥当，尤其是有一些学者将集体成员权与资格权相等同的情况下，更应将两者的关系作出明确规定，即资格权是成员权的子权利，两者是一种包含与被包含的关系。

从长远来看，宅基地制度改革将通过全面清理现有法律法规和政策文件，废除修改相抵触、不合理的文件和内容，建立从权利属性界定到权利内容，从初始取得到自由流转的法律框架，完善从申请审批到权属登记的一整套法律制度，建立以《宪法》为根本，以《民法典·物权编》为基础，以《土地管理法》为一般，以国家政策文件和地方政策文件为补充和细化的宅基地制度。同时，通过最高法院出台相关案件司法解释，对农房买卖合同等相关案件的审理的法律适用等问题予以明确，以化解司法机关在审理案件中所遇到的难题，维护司法的公正权威，真正实现从“政策主导”到“法律主治”的历史性转变。