知识产权立法中的问题：基于民法总则第123条的讨论

韦 之

(中国政法大学,北京 100088)

2017年颁行的民法总则是迄今为止中国民法编纂活动所取得的最大成就，其集中反映了中国民商事法律实践和学术的成果，“构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据”[1]。

知识产权与民法典的关系是多年来学界众说纷纭的焦点之一，即是否以及如何将前者纳入后者的问题。对此，民法总则给出了初步的、权威的回答。“否定说”占了上风，即不将知识产权制度纳入民法典，而是让其继续作为民商事特别法存在。[1]

在此前提下，民法总则有关知识产权的具体规定值得关注。民法总则第123条规定，“民事主体依法享有知识产权。”“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。”

一、难副其实的定义

虽然法律不是在任何时候都必须对其使用的范畴下定义，但是在具体的情境下，法定定义却是必要的。例如，在民法总则这样一部重要的基本民事法典中，知识产权的定义就是必要的，这与它作为知识产权领域的上位法的地位有关。

然而，民法总则的制定者并没有很好地完成这项任务。民法总则第123条第2款以“知识产权是……”句式起笔，显然是在提示一个法定定义的产生。要是再考虑到前面关于物权、债权的定义(第114条第2款、第118条第2款)，这里的定义功能就更顺理成章了。

众所周知，一个科学的定义，应该尽量抽象、严谨。其中，抽象乃定义概括功能的当然要求，它在形式上是指以简洁有限的词语描述特定事物的本质特性，并要求避免罗列例子，尤其忌讳未穷尽的例子清单，因为那恰恰表明抽象的工作没有完成。

在该款中，有关知识产权客体的任何抽象或者归类的努力都被彻底放弃，代之以“下列客体”清单。而这个清单在罗列到第7项之后，还需要以“其他客体”收尾。[2][3]62

既然如此，笔者若冒昧地“修法”，将其改为“作品、发明和标志等客体”，似既不伤及该款的内容，也无损它的语文水平。至于严谨，意味着定义表达的含义准确，不会引起歧义。既然民法总则制定者看好清单式定义，那么他就(在豁免自己的抽象任务的同时)给自己安排了另一个任务——书写一个“清洁的清单”，即一份逻辑清晰的名单。

但是，以下问题必然使得这份作业难获高分：

——在专利权客体列举了3项(发明、实用新型、外观设计)，商标权的客体列举了2项(商标、地理标志)的情况下，著作权客体仅有1项(作品)，而其中几乎可以与作品等量齐观的“邻接权客体”①(1)①即表演、录音录像和广播节目等，有时被称为“制品”。却没有出现。

——各项被提及的客体之间存在严重的重叠。例如，“外观设计”其实只是专利法对某一类成果的称谓，放在著作权法的语境中它便是“作品”(包括美术作品、摄影作品、图形作品等)，而在商标法的语境下则可以是“可视性标志”；又如，“地理标志”在本质上就是商标的一部分；而“植物新品种”其实也是发明的一种。

——至于“其他”，当然只能被视为“清洁清单”的破坏者，有待下文专门讨论。

作为清单中的另一项客体——商业秘密，则涉及更深层的理论问题。学术上主流观点认为，法律对商业秘密的保护是一种相对的保护，即它是作为一种权益而不是权利来保护的。应该说作为保护商业秘密最主要的法律——《反不正当竞争法》奉行的就是此一路线，而且该法在民法总则颁布后还修订过两次(分别在2017年和2019年)，有关立场未见改变。故在知悉更多的立法背景材料之前，笔者很难断定民法总则制定者已经在这个问题上获得了清晰的判断而决意要扭转局面，并赋予商业秘密与著作权、专利权、商标权等相平行的绝对权。②(2)②值得一提的是，作为上位法，民法总则无疑具有更优越的话语权，但是其立场变迁对整个民事权利体系的波及效果却是不可小觑。

就算有种种不尽人意之处，本节标题中的指控仍略显欠妥。对此，笔者试用上面已经提到了的物权和债权定义条款的内容做参照，以支持自己的论断。

其中，民法总则第114条第2款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”显然，该定义遵循的思路是：客体-权利内容-权利种类。而第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”这里的思路是权利的(类型化了的)起因-权利内容。

显然，令人非常遗憾的事实是，民法总则在第123条中并没有将其在前置条文中展示的定义技巧一以贯之。

二、异类专有权利

民法总则第123条将知识产权落实为“专有(的)权利”貌似没有问题，因为这也是有关教科书中的常见提法。但是，若将其放到民法体系中，就会发现它其实是个异类标签。

初步检索表明，在民法总则200余条中，“专有(的)权利”仅仅出现过一次，也就是说该词本身就是知识产权“专有的”范畴。既然如此，难免使人获得如下印象：假如民法典是一个俱乐部，那么，知识产权就是那个戴了一顶别致而晃眼的礼帽的人。

这样一顶“帽子”表明，民法总则制定者有意在知识产权和传统民事权利之间留下一条界线。由于民法总则并没有对“专有权利”做进一步的说明，故关于它的含义和性质就不可避免地给人们留下了想象的空间。而这种模糊性完全有可能成为知识产权深度融入民法体系的一个障碍。

其实，多年来，国内外学术界对知识产权的性质已经做了比较充分的探讨。主流的观点认为，知识产权具有如下性质：它是私权、准物权、所有权、支配权、绝对权，是财产权利和人身权利的统一。[4]故若它在民事权利一章中享有一席之地的话，这个位置就应该在物权之后、债权之前，因为后者是变动中的财产权利，是相对权。而民法总则仍沿袭制定于30多年前的民法通则的格局，将知识产权放在债权之后，没有体现出应有的进步性。

本来，知识产权就是普普通通的民事权利，与传统民法上规范的其他民事权利，特别是物权，并无本质区别。它被另眼相待的主要原因在于它保护的客体是无形的精神成果，因而在权利主体实际控制客体方面与物权有较大的出入。但是，这种差异不应被过度夸大。因为，一方面，权利的性质主要是由其表达的利益关系的内容所决定，而不是由客体的物理外观来决定的；另一方面，传统民法范畴本身也允许一定的灵活理解。其中一个典型例子就是“物”的概念，其固然坚守有体物的本义，但也还包括权利和无线电频谱资源等客体(《物权法》第2条第2款、第50条，民法总则第115条)。[5]即便就占有而言，传统物权所指的占有也未必仅指实际上的物理控制。举例而言，当权利客体为一条山脉、一段水域或者一座海岛时，这时的占有就只能是法律上的一种认可和保护。

其实，单单从立法技术而言，给知识产权生造一个语词也是不可取的，因为它必然会对民法术语体系造成冲击。可以肯定，日后学者们势必会为“专有权利”的内容和性质进行辩论。比如，难道物权不是“专有的”权利吗？其实，在上述引用过的定义中，物权就被解释为“排他的”权利。而“排他的”与“专有的”从字面上理解就很难认定二者存在本质之别。又如，即便是债权，不也是“专有的”权利吗？——特定的权利人针对“特定义务人”的请求权必然是专有的。再有，既然所有权只出现在物权的名下(第114条第2款)，那么知识产权是否是所有权？针对这个问题也会出现不同的理解结果。

另外，知识产权既然是“专有的”“权利”，那么，从字面上来看就不包括那些与知识产权关联的“民事权益”。果然如此的话，对知识产权的完整性理解并没有好处。因为经济生活的复杂性，精神成果导致的利益关系的复杂性，立法者不可能通过逐一设立具体的知识产权法条来穷尽对知识产权利益关系的规范。故，根据民法、竞争法等法律的原则条款对相关利益的保护就成为必须。①(3)①值得注意的是，民法总则第126条明确地将“其他民事权利和利益”限定在“法律规定的”范围内。这是否会影响法官适用原则条款，以及为尚未进入立法者视野的成果和利益提供个案保护的能动性有待观察。而这些通过司法实践逐渐形成的较稳定的“权益”，理应被视为知识产权的有机组成部分。

三、财产权与人身权

根据民法总则第2条，该法调整人身关系和财产关系。根据第3条，其通过调整三种权利(人身权利、财产权利、其他权益)或者两组权益(人身权利与权益、财产权利与权益)来落实。与民法通则不同，民法总则第5章并没有对民事权利条款分节，故其中规定的民事权利、民事权益到底属于何种尚需进一步解释。从条文间呈现出的逻辑思路来看，在该章中，前4条(第109条-第112条)规定了各种人身权利(益)，随后的15条(第113条-第127条)规定了财产权利(益)，②(4)②作为相当含蓄的标签，第113条中有“财产权利”一词，而第127条中有“……财产的保护”词组。最后5条(第128条-第132条)可视为对民事权利的“其他规定”。

由于缺乏民法总则制定者的明示，故上述归类并非没有风险。举例而言，第126条称“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，断言这里的“其他民事权利和利益”仅限于财产性质而完全排除了人身性质者，光在文义上就是牵强的。

比第126条更值得玩味的例子是作为本文主题的第123条。由于民法总则制定者过于含蓄，曾经的共识不再是一件理所当然的事。

由于知识产权客体的精神果实属性，它们往往承载着其创作者的精神利益，这种利益需要通过人身权利来表达，这在著作权上表现得最为典型。故通说认为，知识产权是财产权和人身权的统一体，这是它区别于其他民事权利的主要特征。[3]130当然，就算是有此结论，学界也没有忽视知识产权中的一些类型，例如专利权属于完全的财产权。

知识产权与人身权利这种密切的联系早已成为学界共识，民法总则制定者对此却不做任何照应，令人费解。同样，对于知识产权在保护期和效力地域性方面的通说，民法总则制定者也一味视而未见。这种立场，必然会使其规定的说服力大打折扣。

四、其他客体何在

民法总则第123条第2款第8项为“法律规定的其他客体”。虽然，在字面上此一规定的含义是清楚的，但是，在具体适用时仍可能遭遇潜藏的困难。其中，一个关键的问题是，“法律”应该如何理解。

在民法总则的语汇体系中，与“法律”一词密切相关的还有“其他法律”(第11条)、“本法”(第1条、第206条)、“民法”(第200条、第205条)等。这些关联词汇的含义本是清晰的，例如，“其他法律”应指民法总则或者民法典以外的法律，“本法”为民法总则或者民法典本身，“民法”当然指包括了民法总则的民法典以及其他民法规范。相比之下，“法律”的含义却要复杂许多。

从第123条的内在逻辑上来说，“法律”是指本条以外的法律，即本条不在此“法律”意指之内，否则，就会形成无谓的文字循环游戏。那么，“本条以外的法律”是否包括第123条以外的民法总则其余全部条文呢？要注意，这样问的实质在于，就民法总则而言，知识产权的话题是否仅止于第123条，抑或还为其他民法总则条款所涉猎？换而言之，既然民法总则制定者已经明确地宣示了第123条的知识产权“身份”，为什么不将有关知识产权的规定集中在此一条之下呢？

事实是，不管是有心栽花还是无心插柳，民法总则制定者并没有将这部法典本身所包含的全部知识产权规范集中在第123条中；相反，在有关姓名权、名称权、名誉权、荣誉权(第110条)、字号(第54条)等的规定中，均至少包含着一定程度的知识产权因素。另外，有关数据保护(第127条)也会涉及知识产权，因为数据在满足一定的条件后会构成著作权法上的作品或者成为商业秘密。

既然如此，该“法律”一词当解读为第123条以外的所有民事法律，包括了民法总则本身。结果是，该词具有了一项独特的含义，这使其甚至不完全等同于民法总则中它处提到的“法律”一词。

另外，此第8项虽然表面上为知识产权客体清单的延伸提供了机会，但是，这种机会其实是很有限的，因为其中明确地以“法律规定”为前提条件。这意味着只有经过立法者之手，清单才能得以拓展，而处理具体案件的法官则无能为力。①(5)①在近期的“音乐喷泉”案中，法官的思路即受制于《著作权法》第3条第9项——“法律、行政法规规定的其他作品”。在2018年5月25日北京知识产权法院“音乐喷泉著作权纠纷案研讨会”上，存在一种将有争议的音乐喷泉在音乐背景下形成的喷射效果解释为“其他作品”的强烈主张。笔者认为，法官不应该直接违背立法者已经明确无误地表达了的意志。

结语

有观点认为，民法总则第123条明确将知识产权与物权、债权等并列，确立了其民事权利的地位，因而具有重要的意义。笔者不以为然，因为这个任务早在当年制定民法通则时就已经完成了，而民法总则只不过是再次赞成了民法通则的立场而已。正因此，若严肃地论及民法总则知识产权条款的价值，则需要更有说服力的论据。这其中最重要的当然是相对于民法通则第5章第3节第94条至第97条规定所取得的进步。而这方面比较突出之处包括：知识产权的种类明显地丰富了许多，例如包括了商业秘密、地理标志等新客体，删除了发现权、发明奖励规定，“其他客体”比“其他科技成果”更具包容性等。不过，总体而言，相对于民法通则在当时就收获的果实，民法总则在知识产权规范方面取得的进步还是十分有限的。①(6)①倘若仅仅看两部法典的目录，同样是第5章，在民法通则那里尚能读到“知识产权”一词，而在民法总则那里则什么也没有。这至少也是形式上的一点退步。另外，民法通则直接使用“著作权”“专利权”“商标专用权”“其他科技成果权”(第94条、第95条、第96条、第118条)，不仅让知识产权“家族”获得了更多的重视，也与法典的术语体系显得更和谐。

当然，要评价民法总则在知识产权方面的建树，还有另一个视角——与已有的各部知识产权单行法相比较。由于民法总则第123条仅仅是不完全地罗列了一下单行法已经取得的立法成就，并且照单认可它们在未来可能取得的果实，因而很难说作为上位法的它已经超越了单行法。更为令人尴尬的是，由于第123条并没有对知识产权的本质特征作出任何限定性说明，导致了它对该领域未来的立法活动就没有约束力。换而言之，当立法者将来面对一个涉及文化或者科技创新领域的新的利益格局问题，并试图思考它是否属于知识产权法的问题时，民法总则——民事法律领域最重要的基本法，对他几乎无任何帮助。若果真如此，那种认为民法总则第123条将统领知识产权单行法(或者民法典知识产权编)的观点，也近乎无稽之谈了。

对此，笔者建议在条件适当时将民法总则第123条第2款修改为：“知识产权是权利人依法对其在智力创作或者商业经营过程中完成的作品、发明和商业标识等精神成果所享有的财产权利和人身权利。”并增加第3款：“知识产权在效力的地域、时间等范围上的特殊限制，由法律规定。”