刑事司法逻辑视域中的控辩平衡及其教学意义

贾 健

（西南政法大学 法学院，重庆 渝北 401120）

一、问题的提出

所谓司法刑法学，是指以司法逻辑为思维主线，以定罪论与量刑论为理论主体的刑法学。刑法是司法法，因此必须讲司法逻辑，而司法逻辑强调个案的差异性。这种差异性只有在两造具备、居中裁判的诉讼构造中才能实现，否则就会出现控方与法官基于同一法律教义或信条，压缩甚至消弭辩方辩护空间的现象，这显然是一种行政逻辑，而非司法逻辑。正如刘远教授所言：“刑法是司法法，而不是行政法”[1]，而司法法的运作模式是个案裁判模式，其特征是两造具备、居中裁判以及强调个案差异性，或者说是以不存在两个相同案件的观念为基础的。应该说，究竟如何理解刑法的逻辑，不但影响了学术的构造，还直接与本科生与刑法学研究生的学术能力培养密切相关。本文以司法逻辑为主线，将诉讼构造中的控辩实质、平衡问题与法学学生学术能力培养模式关联起来，认为正是因为我国刑法学理论难以为控辩的实质平衡提供实体“土壤”，导致我国的刑法学学生特别是研究生的教育片面追求教义化思维的培养，这一培养模式虽然契合了司法考试的特质，但却不符合司法逻辑的诉讼结构，使得法学研究生在走上司法岗位后，难以适应自己的司法角色，也抑制了其通过角色的理论导向来论证和创新的能力。

二、域外关于控辩实质平衡的比较研究

就英美法系而言，由于存在“陪审团使法律无效”规则，因此，辩方的辩护空间可以借此得以扩展，使得个案差异性所彰显的实质正义得以张扬。所谓“陪审团使法律无效”规则，是说即使检察官合理怀疑或证明被告人实施了所控的犯罪，但如果陪审团认为被告违犯的刑法是不道德的或不明智的，或者罪犯已经得到了足够的处罚，那么陪审团仍然可以认为应当释放被告人。对于该规则，英美法系学者对其存在依据、现实意义和可能的弊害等方面进行了讨论。例如，保罗·巴特勒教授认为该规则对于改善黑人社会境况有好处[2]，而安德鲁·莱波尔德教授则担心陪审团很难得到他们所需要的信息（如被告人的人身危险性及其程度等）以做出是否使法律无效的决定[3]。但无论如何，英美法系学者普遍认为该规则的存在是一个无可否认的事实，它使得一个有罪决定不是简单地取决于被告人实施了被控的行为（即控方的控诉）。总之，正是有陪审团以及该规则的存在，使得英美法系的刑法始终遵循一种给辩方的辩护留有充分空间的司法逻辑；大体上可以说，英美法系的辩护律师可以从“生活之理”的角度，通过陪审团以及“陪审团使法律无效”规则，获得与控方相对等的实体性对抗空间。正如勒尼德·汉德法官所言，陪审团组织“给法律的执行带来了一席松懈之地，通过平息现今道德争议的影响缓和了法律的严厉性”①United States ex rel.McCann v.Adams，126F.2d774，776（2d Cir）.。

就大陆法系的刑法而言，由于传统上是以教义学和信条学的方法作为其基本方法论，反映在刑事司法中，就表现为控辩审三方均以法律信条作为对抗的工具和平台，这不能说是一种刑事司法逻辑。但同时也应注意到，2009年5月，日本颁布了《裁判员法》。围绕这部法律的颁布，日本刑事法学界对一系列相关问题展开了充分的讨论，包括：裁判员制度的目的、对专家独断审判的反思、刑事司法与民主主义的关系等。最终，日本学界普遍认为，作为普通人的裁判员参与刑事司法，有利于使刑事司法获得更加稳固的国民基础和正当性基础；有利于法官反思自己的思考方式和既有的观念，同时把民意反映在每个裁判中[4]。总之，在司法的构造中制度性地重视和吸纳普通市民的生活感觉，已成为日本刑事司法改革的时代精神。虽然这并没有使辩方在理论逻辑中获得独立于控方与法官的辩护平台，即“情”与“理”等生活性的经验，但至少从与裁判员在“生活世界”的意义上更易达成共鸣的角度看，较之于以往的刑事司法体制，更接近于司法逻辑的实质。有日本学者就指出，作为行为规范的问题，比如有行为、实行行为、作为行为的危险、故意（对实行行为性质的认识）、过失（预见可能性或事前的结果回避可能性）、行为无价值等。作为制裁规范的问题，比如有结果、作为结果的危险、因果关系、故意（对结果发生的认识）、结果无价值、未遂犯、正犯和共犯的区别，均是面向一般人的[5]。这实际上隐含着对某种观念——控辩双方应各自基于不同的立场并持不同的工具，相互对抗、相辅相成地为法官的居中裁判服务这样一种司法逻辑——的肯定。

三、我国刑法学的司法逻辑欠缺及其教学问题

我国学术界近年来一直盛行刑法教义学和信条学的方法论。在这种思潮下，司法的刑法学被认为仅是一种解释学，是以法律为逻辑起点的推理（陈兴良：《立法论的思考与司法论的思考：刑法方法论之一》），是以提供三段论逻辑的方式为司法裁判的“正当性”服务的（陈兴良：《刑法教义学方法论》）。在这种思潮影响下，控辩双方的辩论，特别是辩方的意见，被认为只是为了更清晰和更有说服力地表述三段论逻辑，进而在法律教义学及其三段论逻辑的构造内“讲道理”而已（陈兴良：《刑法教义学方法论》）。但无疑，在这种理论视域内的“说理”往往只是在说一种“法外之理”，是不具有实质的辩护分量的，这种论辩方式所具有的司法判决之论证的正当性，也是极其有限的。另外，受刑法教义学方法的制约，即使是表面上将犯罪构成理论视为控辩审互动平台的学者，也仍未真正遵循司法逻辑。有学者就指出，若要证明自己无罪，被告人可从如下方面入手：否定自己不是犯罪嫌疑人；主张自己不具备责任能力；主张不具备指控犯罪的罪过，比如不以非法占有为目的私下拿走他人数额较大的财物的行为；否定行为事实不符合指控犯罪的客观方面要件；主张自己的行为符合某一犯罪阻却事由。进而，刑事法官基于控辩双方的证明活动，从犯罪构成的全部要件出发综合考虑双方所提供的证据以及自身依职权所搜集的各种证据，并基于自由心证做出最终裁断[6]。实质上，这种对构成要件的理解，并没有看到和赋予辩方独立的辩护立场和工具，最多是从法官的思维角度上，将控辩双方基于四要件的平面性对抗转化为基于三阶层的立体式对抗而已。对于控辩双方而言，仍然没有真正体现控辩对抗的过程性[7]。还有学者认为，我国平面式犯罪构成理论完全可以实现控辩双方法庭话语权平衡，体现人权保障功能，因为我国宪法以及刑事诉讼法的规定为此提供了充分保障[9]。这一观点无疑是误解了司法逻辑的实质以及在司法逻辑下控辩对抗的真正内涵。实际上，要使被告人真正获得实体上的与控方相对等的地位，就必须预设一个前提，即获得与控方相对等的司法逻辑，且法官不偏向于任何一方，至少不是与控方使用同一逻辑进行判断。就这一点来说，目前的现状是，控方与法官均是站在法益论的逻辑中对事实与法律做出实体判断，被告人与律师即使是从规范论的逻辑做出回应，也不会被法官所采纳，而是会被法官认为是在说“法外之言”，即使偶尔被采纳，也被认为是“法外开恩”。事实上，在大多数案件中，一旦控方对被害人的被害事实进行了充分的调查，那么，认定犯罪成立将是预料之中的事情，这也正是当前“刑事辩护难”的根本原因之一。另外，在量刑论中，也存在忽视司法逻辑的情况。例如，当前很多学者认为应当推行量刑建议。通过中国知网查询发现，以量刑建议为相关题名的论文足有300多篇，但相应地，呼吁推行量刑辩护制度的却很少、只有区区十几篇。这无疑加剧了本已不平衡的控辩实力对比，使得辩方的辩护空间更为狭小。实际上，按照司法逻辑，如果要引导量刑建议走上健康的轨道，就必须加强量刑辩护，确保辩护方提出有针对性的、足以抗衡量刑建议的量刑意见。

上述学术现状，与当前的刑法学乃至整个法学学科的教育密切相关。自2002年国家司法考试制度推行以来，学术界有一种具有代表性的观点认为，“法学教育应以司法考试为导向”[9]，“必须在坚持研究型培养目标基础上对研究生教育模式作出适应司法考试的调整”[10]。在《司法部关于征求对〈国家统一法律职业资格考试实施办法（征求意见稿）〉意见的公告》（2018年2月5日）中，第九条第五款明确规定，法学应届本科生毕业生在本科阶段不得参加司法考试。由此，在研究生阶段以司法考试为指挥棒的培养模式，较之以往更为盛行。应该说，这一培养方式正契合了上述刑法教义学的学术特质，即思维的教义化恰好能够满足司法考试的考核标准化，或者说，我国现行的司法考试制度正是要求学生站在法官的立场，通过教义学理论推导出唯一标准的答案。但本文认为，这一培养模式存在弊端，具体而言，司法考试的标准答案和思维推导的固定性，与应然的司法逻辑场域有所背离，这不利于培养研究生站在不同的控、辩、审三方角色立场去选择观点并论证的能力。应该说，这一能力不但是他们日后走上相应司法工作岗位的必备技能，也是其学术想象力生成的重要依托。

四、通过司法逻辑思维培养来提升法学学生的思辨能力

应着重从司法过程的角度，培养法学学生，尤其是研究生的分角色思考的能力。以刑法学的司法场域为例，可以培养学生分别站在控、辩、审三方立场上，动态性地、过程性地而非平面地、静态地去理解和思考刑法学中总论与分论的问题的能力，进而使学生切身理解学界已经存在的学派对立的立场。而对于学术界还未形成学派对立的问题，也使学生站在不同角色的价值立场上，建立相应的学术观点。具体而言，这又涉及以下能力的培养。

第一，通过司法场域方法论培养学生发现与提出问题的能力。应该说，学术问题的来源除了规范条文的解释与体系论证问题，还涉及深层次价值层面的疑问，这只有站在不同司法角色的立场上，根据宏观的社会环境和微观的具体案情才能发现和挖掘。本文认为，有必要培养法学学生透过通说观点，目光往返于实际运作与各立场背后所支撑的价值观之间寻求答案的能力①笔者通过对C市X高校352份法学研究生的课程论文的评阅，发现被调查的绝大部分同学透过现象看本质的能力较弱。例如，就刑法的谦抑性问题，基本都只是就文献观点来重述，很少有同学知道谦抑性的基础是古典自由主义思想、社会契约论、夜警国的政治哲学背景，更谈不上结合当下的社会宏观背景反思传统的刑法谦抑性原则能否适应了。。例如，就刑法中的违法性认识的判断标准问题，虽然理论上已经形成了较为通说的观点，即行为人主观上需要有违法性认识的可能性，才能认定故意的成立，但究竟司法实践中是如何运作的？法官、检察官、律师对违法性认识可能性的尺度究竟是怎样理解的？究竟应该本着“不知法不免责”的以维护法律规范效力为宗旨的价值观，还是恪守“无明知无故意”的严格责任主义心态？对此，可以收集公检法律四方主体的司法文书进行归纳整理，发掘不同角色价值立场的观点差异，进而探寻产生这种差异的原因并寻求最终裁判时的立场。

第二，通过司法场域方法论培养学生分角色思维和形成观点的能力。不同的角色及其价值立场，会形成不同的解决问题的进路与观点，而这一进路与对策由于最贴近角色的利益，因而往往具有原创性。这也解决了法学研究生学术创新能力不高、学术成果“干瘪”的问题。例如，在此次新冠肺炎流行之际，控方基于法益保护职能，会倾向于入罪思维，将现有的刑法规范“用足用好”②刘志伟教授在《检察日报》上刊文《防控新冠肺炎疫情，刑法须担重任》指出，“防控新冠肺炎疫情，刑法须担重任”，对于“拒绝采取防控措施甚至恶意传播病毒，或暴力伤医、扰乱医疗秩序，或制售伪劣疫情防控物品、药品，或囤积居奇、哄抬物价，或造谣传谣、蛊惑人心，或滥用职权、懈怠值守甚至非法占有、挪用疫情防控款物等，严重妨碍疫情防控工作的顺利进行，甚至造成疫情扩大传播，给国家利益、人民生命健康造成极为严重损失的，必须用足用好刑法，严厉惩治。”（载《检察日报》2020年2月14日，第3版），而辩方会基于人权保障技能，倾向于出罪思维。又如，针对深圳“贩卖鹦鹉案”、天津“赵春华案”等疑难案件，需要进行控辩角色划分。就辩方思维而言，显然最关键的是要论证、反思和抽象危险犯和前置的行政法规范的效力；而就控方思维而言，论证夯实行政犯中的前置行政法规范的有效性和必要性，则是可能的学术增长点之一。对于此种能力，学院和导师可以通过“课堂分角色辩论”“双师同堂（即两名老师分置不同的司法角色，同时登堂讲授）”“借用模拟法庭的方式，在论辩过程中要求引入实质说理内容”等途径，培养法学学生的角色思辨和论证能力。

第三，通过司法场域方法论培养学生收集与整理文献的能力。显然，根据不同的解决问题的立场，收集资料的侧重方向是不同的。为了找寻支撑自己观点的资料，往往会促使跨学科的资料收集和整合，或者开展原创性的实证调研工作。对此，可以尝试根据司法角色，通过组织若干组学生，针对某一问题，分别收集整理起诉书、辩护词和判决书中的观点，各自形成一份简洁明了的报告，将其中的观点差异整理出来，以发现值得进一步论证完善之处。