统一性为核心的国家司法考试制度改革研究

郭春涛（司法部司法研究所研究员）

统一性为核心的国家司法考试制度改革研究

郭春涛（司法部司法研究所研究员）

考量13年司法考试制度的运行①国家统一司法考试制度自2002年起至今已运行了13年，其间进行了13次考试。，可以发现，统一性和多元化的博弈贯穿其中。司法考试统一了法律职业门槛，统一了报考学历条件，参考人员覆盖全中国。然而，在中国社会实践的重塑下，司法考试的统一性受到了冲击，多元化的特点凸显。统一性契合平等权的要义和平等担任公职权的真谛，因此统一性在国家司法考试中存在具有正当性。鉴于法律职业一体化的目标尚未实现，本文以统一性为核心，以建设法治国家的基本理论为指导，结合我国的政治体制、传统、文化、民族、经济发展情况等实际因素，提出改革和完善我国司法考试制度的建议。

一、统一性和多元化的博弈：国家司法考试制度运行13年检视

司法考试制度运行13年来，“64万人通过考试，超半数从事法律职业”②奚天宝：《国家司法考试制度实施13年不断改革完善——64万人过考试超半数从事法律职业》，司法部政府网http://www.moj.gov. cn/sfks/content/2014-09/17/content_5765294_2.htm，2014年12月4日访问。，通过考试人数占2014年全国总人数的万分之4.7③来源于中华人民共和国中央人民政府网站http://www.gov.cn/的数据：2014年全国总人口136072万人。。从实证分析的视角，检视司法考试制度运行13年的历程，考量司法考试的性质、报考条件、分数线、资格证书等要素，可以发现：统一性和多元化，是闪烁在其中一以贯之的两个鲜明标签。

（一）统一性的体现

国家司法考试制度最为突出的特征是其始终强调的“统一性”，因此这一考试也常常被称为“国家统一司法考试”。13年的司法考试，统一了法律职业门槛、报考条件，将司法考试的覆盖面扩大至港澳台地区，使其成为覆盖全中国的统一考试。

1.四考合一，法律职业门槛统一。2002年司法考试制度建立前，从事律师职业的人员，必须参加全国律师资格统一考试，而担任初任法官和初任检察官的人员，要分别参加法院系统、检察系统内部组织的考试。律师、法官和检察官各有自己的考试和门槛。随着《法官法》、《检察官法》、《律师法》的修订，初任法官、初任检察官和申请律师执业都必须参加一个考试，即国家统一司法考试，只要通过了国家统一司法考试，就同时取得担任法官、检察官和律师资格，这实际上是统一了法律职业门槛。修订后的《中华人民共和国公证法》第18条规定，担任公证员，必须通过国家司法考试。《国家司法考试实施办法》第2条，强调其内容为“四考合一”；第8条规定国家司法考试实行全国统一命题；第10条规定国家司法考试实行全国统一评卷。这些规定无一不是在强调司法考试的“统一”二字。综上，国家司法考试构成了法官、检察官、律师、公证员四职业的统一门槛，改变了以往四种考试并存的局面。

2.报考条件，学历要求统一。修改前的《法官法》、《律师法》、《检察官法》对担任法官、检察官、律师的学历条件要求较低，只要专科即可。这三部法律经修改后，将学历条件从原则上统一为本科，专科只是例外。据《国家司法考试实施办法》第15条的规定， 参加国家司法考试的学历条件为本科。由于初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格，这实际上将四职业的学历原则上统一为本科。

3. 覆盖面扩大至港澳台地区，参考人员覆盖全中国。2004年之前的司法考试只向大陆地区的考生开放，港澳台地区居民被排除在外。根据司法部《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》第2条，从2004年开始，香港、澳门特别行政区的居民只要是中国公民，就可以报名参加国家司法考试。根据司法部《台湾居民参加国家司法考试若干规定》第2条，从2008年开始，台湾地区居民可以报名参加国家司法考试。这样，国家司法考试的范围覆盖面扩大至港澳台地区，参考人员覆盖全中国，这是司法考试统一性的重大进步和重要体现。

（二）多元化的体现

然而，在统一性的旋律中，跃动着多元化的音符。在中国社会实践的重塑下，多元化的音符时强时弱，冲击着旋律。多元化凸现在以下方面：

1.学历多元。统一性意味着，参加国家司法考试，律师、法官、检察官、公证员取得法律职业资格，学历原则上统一为本科。但司法考试原则上统一本科学历之际，专科学历与本科学历同时并存。

专科学历与本科学历同时并存，最初以临时性政策出现，但司法考试制度运行13年来，放宽学历的临时性政策，不但没有被取消，反而长期坚持下来，而且放宽学历的地方呈扩大趋势（见表1）。2013年，从表1看，放宽地区达到 1412个，而当年，全国共有2853个县级行政区划单位，放宽地区占当年全国所有县级行政区划单位的49.49% 。2014年，从表1看，放宽地区达到 1410个，首次出现下降，放宽地区比2013年少了2个④数据来源：司法部政府网http://www.moj.gov.cn/sfks/content/2014-06/09/content_5581509.htm?node=8011， 2014年12月4日访问。。

2.分数线多元，以及伴随多元化分数线的法律资格证书的多元。统一性要求统一司法考试应以统一的分数线适用于所有考生，司法考试通过的标准是统一的。但在实际运行中却存在四类分数线，即合格线、放宽线、单独线和西藏线。同时司法部颁发的法律职业资格证书也存在多元，即分A、B、C三类。

分数线方面，“合格线”是由司法部商请最高人民法院、最高人民检察院并依据国家对法官、检察官、律师队伍发展的实际需求，确定当年国家司法考试的合格分数线，简称为“合格线”。“放宽线”是由司法部根据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》，对符合《国家司法考试放宽报名学历条件地方名单》中所规定地方的应试人员，将合格分数线放宽到“合格线”以下，简称为“放宽线”。“单独线”是司法部考虑到有少数地方对通晓并使用民族语言文字的法律职业人员迫切需求，对于使用少数民族语言文字试卷参加考试的少数民族应试人员单独确定合格分数标准，简称为“单独线”。“西藏线”是司法部考虑到西藏自治区自然环境的特殊性和法律人才短缺的实际情况，将西藏自治区的合格分数线放宽到一定分数以下，简称为“西藏线”（见表2）。

从表2可看出，国家司法考试的分数线经历了从两类到三类再到四类的变化。开始时，存在着“合格线”、“放宽线”两类分数线，2003年增加了“单独线”，2007年增加了“西藏线”。2008年之后，便是稳定的四类分数线并存了。使用民族语言文字参加考试的民族考生，司法部只是确定划线的方式，没有具体分数线的数据。

表2 司法考试13年“合格线、放宽线、单独线和西藏线”四类分数线表

法律职业资格证书方面，由于符合司法考试报名人员的学历不同，确定的合格分数线也不相同，因此，通过国家司法考试的人员，经本人申请由司法部统一颁发“法律职业资格证书”，其适用范围也不相同，分为A、B、C三类。具体为:A类，适用于报名学历为大学本科以上，考试成绩为360分以上的应试人员。此类证书效力无地域限制。B类，适用于放宽报名学历条件地区，且报名学历为法律专业专科，考试成绩为360分以上的应试人员。C类，适用于放宽报名学历条件地区，考试成绩略低于及格线一定幅度的应试人员。此类人员包括报名学历为法律专业专科和大学本科以上两种情况。B证、C证在司法考试放宽地区的职业选择，按最高法、最高检和司法部的有关规定办理。

3.全国性的考试名实难符。目前，港澳台三地各有选拔法律职业人才的司法考试制度，尽管允许港澳台地区居民参加大陆地区的国家司法考试，但这只是方便他们在大陆地区执业，如果他们回到港澳台地区从事法律职业，还必须参加港澳台地区的司法考试。大陆地区国家司法考试的效力不及于港澳台地区，这使得国家司法考试的覆盖面及于全国名不符实，司法考试的统一性受到挑战。

二、统一性在国家司法考试制度中存在的正当性

“统一性在国家司法考试制度中存在的正当性”意味着：国家司法考试制度设计、运行的全过程，必须体现统一性，统一性在国家司法考试中，是应该获得普遍认可的。

(一) 统一性在国家司法考试制度中存在的正当性的基本含义

正当性不是专属于某一学科的专有术语，而是法哲学、政治哲学、社会学、伦理学等多个学科的核心概念。在伦理学中，一般而言，正当是指社会的应该，是“基于社会需要目标而形成的社会领域的善，而其客体则必须是人的行为”⑥王海明著：《新伦理学》，商务印书馆2002年版，第41页。。 在法学中，与正当性相对应的词，在英文中是ligitimacy，中译为“正当性”，也有学者将其译为“正统性”、“合法性”，意思是某种公共权力或政治秩序符合某种抽象的法则或原理。它与“合法律性”相对应，但有着明显的不同，其强调的合法律性，应直接归位于某种实在法依据或具体规定。从深层次上说，正当性是一种社会的善，其最终和最高的衡量标尺是整个人类主体的根本利益，是社会的需要和目标⑦王明文：《作为一种职业准入控制机制的统一司法考试制度:基于制度目标设计正当性的考察》，《白城师范学院学报》2013年第4期。。

以正当性作为标尺，以整个人类主体的根本利益作为社会的需要和目标来衡量，统一的国家司法考试，如前所述，在制度的设计时，无论是国家统一组织、内容为“四考合一”、实行全国统一命题、 全国统一评卷，还是国家司法考试构成了法官、检察官、律师、公证员四职业的统一门槛，这些规定无一不是在强调司法考试的“统一”二字。同时，统一司法考试制度功能的发挥有力地促进了法律职业共同体的形成。统一司法考试制度作为制度之一种，也有着自身独特的确保制度目标顺利实现的功能。换言之，只有具备了有利于制度目标和价值追求实现的功能，统一司法考试制度才会确保自身的正当性；反之，不具备实现统一司法考试制度目标的功能或不利于实现统一司法考试制度的价值追求，就不能承认这一制度的正当性。“国家统一司法考试制度的建立和实施，适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要”⑧刘亚娜,汪大洋：《论刑事和解在重罪案件中的适用》，《求索》2012年第3期。，从多方面促进了中国法治事业的发展，“在中国法治建设和司法官管理历史上具有里程碑意义”⑨徐鹤喃、郭立新：《统一司法考试研讨会综述》，《环球法律评论》2002(春季)卷。。

(二)统一性契合平等权的要义

正如法国历史学家、政治家托克维尔所说，“追求平等的激情是一个不可抗拒的力量，凡是想与它抗衡的人或权力，都必将被它摧毁和打倒”⑩［美］托克维尔著、 董果良译：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版, 第624页。。平等权的要义在于，公民同等地依法享有权利和履行义务。国家司法考试统一性并非目的，而是手段，平等性才是国家司法考试价值追求的目标。统一司法考试的出台正是基于对平等理念的追求。

宪法对平等权最为经典性的表述就是：“公民在法律面前一律平等。”“平等权的内容包括法律人格、法律权利、法律义务和法律待遇的平等”11孙国华：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第332页。。平等权并不仅指在适用法律上的平等，它指的是所有的公民平等地享有法律规定的权利，平等地履行法律规定的义务，国家机关在适用法律时平等地对待所有的公民，在保护或惩罚上一视同仁，不可因人而异，任何组织或个人都没有超出宪法和法律的特权。

但“平等保护并非机械地、无条件地不允许有任何差别对待”12［日］阿部照哉，周宗宪译：《宪法基本的人权》，中国台湾元照出版公司 2001年版，第114页。。根据全国人大常委会法制工作委员会的解释：“国家统一司法考试制度，原则上应当理解为包括统一组织、统一命题、统一分数线等含义”。不过“面对我国地域上的现实差异性，司法考试制度就一直处在形式统一与实质平等的博弈中”13周慧蕾：《从“小司考”到“特许律师”——国家司法考试统一性的反思》，《温州大学学报.社会科学版》2013年第6期。。这从司法考试报名资格的放宽、四类分数线的划定、资格证书A、B、C三类的分类管理上都能体现出来。关于司法考试者的报名资格限制问题，特别是学历、专业上的要求，在国家司法考试制度正式确立前后一直备受关注。时任司法部国家司法考试司司长杜国兴就曾撰文对国家司法考试报名资格问题进行解释14杜国兴：《国家司法考试制度略论》，《法学家》2002 年第5期。。学者们也对此进行了热烈的理论探讨15徐鹤喃、郭立新：《统一司法考试研讨会综述》，《环球法律评论》2002 年第1期。。具体观点上，有学者主张参加考试者的背景限制在法律专业本科生及本科以上范围内16贺卫方：《统一司法考试二题》，《法律科学》 2001年第5期。。有学者则认为，报考资格是采取民主主义（全体公众均可报考），还是职业主义（经过科班训练的人才能报考），是一个值得进一步反思的问题。而其中关于法律职业资格证书的分类与适用范围的规定，其合法性与合理性曾遭到一些学者的批评与质疑17何兵：《司法部限制〈职业资格证书〉适用范围,是否违反行政许可法》，http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/27261.shtml， 2014年12月4日访问。。虽然，统一司法考试出台的背后有着精英司法理念的支撑18张建伟：《统一司法资格考试:观察与省思》，《政法论坛》2011年第1期。，但若从发生学的视角追溯，统一司法考试更凸显了对平等理念的诉求。因为以前的律师资格考试在难度上远远地高于初任法官与初任检察官考试，将“三考”统一，使法官、检察官和律师的职业准入标准相同，从而使法律职业人员从业平等化。

（三）统一性契合平等担任公职权的真谛

职业化强调法官、检察官、律师等法律职业的专业化和精英化，注重正当程序在法律实践中的意义，主张行业自治和司法独立，反对政府、媒体、公众或其他外部主体对于法律系统内部运作过程的干预19强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期。。当把门槛提高，要求逢进必考，而且必须是统一的国家司法考试时，部分人所享有的特权也就被逐渐消解了，故而社会逐步走向司法职业获取的平等化。“所谓‘职业化’，在社会学中的原意是指一个行业通过控制教育、行业准入、职业团体、伦理规范等方式形成自治性的职业共同体并获得市场垄断地位的社会过程”20。若从这一角度来分析，低门槛和内部性，正是统一国家司法考试制度出台时所致力于要改变的状况，统一国家司法考试一直在孜孜追求着平等性。具体到法官、检察官、律师与公证员的从业要求上，则彰显了公民平等担任公职权的真谛。这一基本权利的实质内容来自宪法第2条，而其基本权利的外观，则来自于人权条款的折射 。21夏泽祥：《美国宪法第九修正案研究》，山东人民出版社2012年版，第73页。

三、以统一性为核心，以建设法治国家的基本理论为指导，改革完善司法考试制度

（一）与我国具体国情相适应，是司法考试制度改革完善的逻辑起点

“任何一个国家的法律都必须立足于这个特定社会语境的文化、历史和民情”22刘思达：《中国法律的形状》，《中外法学》2014年第4期。。 通过对域外司法制度考察可以发现，世界上并不存在普适性的司法考试模式。司法考试是各国法律职业准入的标准之一，除英国之外，美国、德国、日本都有统一的司法考试。但不同的是，各国在限定法律职业准入标准时又附加了其他限定条件。美国规定只有“法学院”的学生可以参加司法考试，从事法律职业。德国法学本科毕业生从事法律职业，要通过两次考试，通过第一次考试完成相应的见习可以成为律师，或者从事其他与法律职业相关的工作，但想要成为法官则要通过第二次考试，且通过率很低，对于低层次的法律从业人员，则有高等行政学院和各类职业教育培训机构进行定向培养。日本只有“法科大学院”毕业的学生可以参加司法考试，“法科大学院”毕业的学生既包括法学本科毕业生也包括非法学本科毕业生。因此，一国的司法考试模式必须与本国的权力体制、传统、文化、民族、经济发展情况等具体国情相适应，这是改革和完善我国统一司法考试制度的逻辑起点。

（二）以统一性为核心，是司法考试制度改革完善的基本思路

统一性的框架下，基本思路是：把现行的统一司法考试变成第二次司法考试，组织者仍然是司法部，参考人员为通过各司法区或各省司法考试并取得法律职业资格的人，分数线为全国统一一条线，通过了司法部组织的司法考试的考生，取得全国通用的法律职业资格，合格者服务范围不受限制，全国通用。这样改革，既能维护现行司法考试制度的稳定性，又解决了国家司法考试效力不及于港澳台地区的问题，维护了国家统一司法考试的权威性，使统一司法考试制度的统一性名副其实。

（三）司法考试改革完善的具体设想

1. 制定司法考试行政法规。建议由国务院制定国家统一司法考试行政法规。目前，《国家司法考试实施办法》是规范国家统一司法考试的直接依据，该实施办法由司法部制定，从法律位阶上属于部门规章，从法律效力上低于法律、行政法规。国家统一司法考试具有国家性和统一性，不应该由位阶较低的部门规章来规定。以部门规章来规制司法考试制度，有损我国国家司法考试的严肃性和权威性。国家司法考试应该由行政法规来调整，应由国务院制定国家统一司法考试条例。

2.实行分级、二次考试制。建议司法考试实施分级、二次考试制，即把统一司法考试分成两个级别的考试类型，分二次考试，颁发不同级别的资格证书。分级考试制度也不是一种考试独创，“韩国一个完整的司法考试分三次进行，德国一个完整的司法考试也分两次进行”23李慧敏：《试论我国统一司法考试的三大转向》，《法制与社会》2008年第10期（下)。。国家司法考试分阶段进行，把现有的“一考定终身”的一次考试改为两次考试，分别和不同级别的考试相对应。第一次司法考试由各司法区或各省（包括港澳台地区）自行组织，颁发地方法律职业资格证书，目的就是为地方输送法律职业人才。第二次司法考试由司法部组织，参考人员为第一次司法考试合格者并具有法律本科学历，目的是选拔法律精英人才。通过第二次司法考试者，由司法部颁发“国家法律职业资格证书”，这种法律职业资格证书全国通用。

3.结合法律职业教育，实行再注册制。建议实施法律职业资格的再注册制度，即通过统一司法考试，获得法律职业资格证书者，在一定期限内要再次接受司法部相关部门的审核。审核通过者，再次获得从事法律职业的资格证书；审核不通过者，将被取消从事法律职业的资格，原来其所拥有的法律职业资格证书自动失效。与法律职业资格再注册制度相配合的是，法律职业资格的再审核制度和法律职业者的继续教育制度。再审核注册制，以法律职业者的继续教育为基础，即通过了统一司法考试，拿到了法律职业资格证书，并不意味着一劳永逸，而是需要继续学习，定期参加项目培训班，随时了解法律理论及实践的发展。参加培训班，取得继续教育合格证书者，是其职业资格再注册的一个必要条件，再附之以其他相关制度的建立与运行，保证法律职业资格证书的时效性和实效性。

（责任编辑 朱腾飞）