特殊正当防卫的法律适用与立法研究——以“涞源反杀案”为例

李世昆，陈 旭

（1.上海铁路公安局合肥公安处，安徽 合肥 230000；2.铜陵市公安局，安徽 铜陵 244000）

近几年，我国国内发生了多起有关特殊正当防卫的案件，并通过自媒体等新型媒介在民众中快速传播和发酵，不仅引起了舆论的关注，还引发了学界的热议。于海明正当防卫案（“昆山反杀案”）发生之前，当防卫人处于严重危及人身安全的暴力性不法侵害之下，防卫人实施特殊防卫权，往往会被认定为防卫过当，并最终适用故意伤害的从轻情节加以处罚。因此，如果对特殊正当防卫不加以规范和进行人性化考量，那么，防卫人可能既遭受到了不法侵害，自己却也因为防卫过当而遭受刑罚。2018年12月19日，最高人民检察院发布了以于海明正当防卫案（“昆山反杀案”）、侯雨秋正当防卫案为代表的第十二批指导性案例。通过对一系列有关特殊正当防卫的案例剖析，有关特殊正当防卫的讨论逐渐有章可循，前景愈发明晰。最高人民检察院所发布的第十二批指导性案例全部都是有关正当防卫的案件的最新解释，其中有相当一部分是关于特殊正当防卫的，其目的在于进一步明晰特殊正当防卫在司法实践中的适用规范，体现了“法不让步于不法”的法理学原理，用中华传统伦理文化来解读就是“邪不压正，正不畏邪”[1]。这批指导性案例对防卫人以对等甚至超过不法侵害程度的强度来反击不法侵害人的行为予以肯定，并且从案例的判决情况来看，即使特殊正当防卫造成不法侵害人伤亡，也不认定为防卫过当而承担相应的刑事法律责任。这批指导性案例解决了长期以来特殊正当防卫制度“刑法规定少而司法实践认定难”的问题，有利于司法机关正确把握刑法条文，正确领会立法者目的，做出公正、合法、合理的判决，更有利于法律效果与社会效果的有机统一。因此，需要构建完备的特殊正当防卫制度，让防卫人在面对穷凶极恶的歹徒时敢于挺身而出、惩凶除恶，而不再是投鼠忌器、进退两难。

一、我国特殊正当防卫的成立要件与适用现状

特殊正当防卫制度的核心在于如何判定防卫人所实施的防卫行为是否属于特殊正当防卫。特殊正当防卫的成立是探讨特殊正当防卫制度的前提条件。只有对特殊正当防卫准确认定，才能谈及特殊正当防卫制度后续的适用乃至立法问题。自从1997年《中华人民共和国刑法》在修订中增加了第二十条第三款之后，特殊正当防卫制度就一直是刑法学界探讨的热点，但司法实务界对此却始终持保守态度，对刑法第二十条第三款的适用极为慎重。正因为如此，在以“昆山反杀案”为代表的一系列“反杀案件”进入到公众视线之前，鲜有正当防卫案件的防卫人基于特殊正当防卫制度而出罪的案例报道，反而更多的是防卫反击致伤致死的防卫人被认定为防卫过当而承担刑事责任。这也反映了特殊正当防卫制度在设立后并未得到有效的适用，没有发挥其应有的作用，其适用现状值得人们关注。

（一）我国特殊正当防卫的成立要件

1.防卫起因

特殊正当防卫之所以不同于一般正当防卫，其特殊性首先体现在防卫起因上。对于一般正当防卫而言，其防卫起因是现实发生的不法侵害，泛指一切具有危害性、紧迫性和即时性的违法犯罪行为。根据刑法第二十条第三款的规定，特殊正当防卫的防卫起因是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪。首先，从犯罪类型上说，相较于一般正当防卫，特殊正当防卫所针对的犯罪类型范围更小，仅包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪。这其中，由于“行凶”与“严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述过于模糊，学术界在对上述两个概念的理解上也存在分歧。张明楷教授在《刑法学》中的观点是，对于行凶一词没有必要限制，因为既然是行凶，所涉及犯罪类型不会太多样，从字面理解，行凶就是属于严重的暴力犯罪[2]。而对于严重危及人身安全的暴力犯罪，则应缩小其外延。因为有关暴力犯罪的外延太过宽泛，基本上刑法分则第四章所列举的大部分罪名都属于严重危及人身安全的暴力犯罪。如不对此加以限制解释，则会造成特殊正当防卫所适用的罪名种类趋于泛化，导致与一般正当防卫的混同。

2.防卫时间

根据刑法第二十条第三款的规定，特殊正当防卫的对象是正在进行的不法侵害行为。按照刑法学界通说观点，所谓的“正在进行”是指已经着手实行且尚未结束。因此，界定特殊正当防卫的防卫时间存在两个时间节点，即不法侵害行为开始的时间和不法侵害结束的时间。把握好这两个时间节点，特殊正当防卫的防卫时间便可准确把握。关于不法侵害行为开始的时间，刑法学界主要有“着手说”和“预备说”两种学说[3]。对此，笔者认为应该按照对应的具体犯罪类型来选定不同的认定标准。对于不具备显著紧迫性的暴力犯罪，可以采取“着手说”，即主要不法侵害人着手开始实施不法侵害行为，防卫人认识到此不法侵害行为危及其人身安全，便可进行特殊正当防卫。而对于具有显著紧迫性的暴力犯罪，如入户型的犯罪行为——入户盗窃、入户抢劫、入户强奸等，采取“着手说”却不妥。因为在这种情况下，当不法侵害人入户时便已对防卫人构成了现实危险，因此应以“预备说”来进行犯罪开始时间的认定，即当不法侵害人进入了防卫人的私人场地预备犯罪时，便可视为不法侵害行为的开始，防卫人就可以对其进行特殊正当防卫。关于不法侵害行为结束的时间，由于法律没有对特殊正当防卫进行特殊规定，这里推定为与一般正当防卫一样，都是以制止不法侵害为时间节点，一旦不法侵害行为被制止而不能继续进行，防卫人就必须停止反击行为。当然，对于防卫人应停止而不停止防卫行为的法律后果，一般正当防卫规定了防卫过当，而特殊正当防卫中对此未做规定。

3.防卫意识

特殊正当防卫属于一般正当防卫的特殊情形，其主观条件应满足一般正当防卫的条件，即防卫人在实施防卫行为时在主观上具备防卫意识。防卫意识包括防卫认识和防卫意志两部分[4]。所谓防卫认识，是指防卫人对正在进行的不法侵害行为具有明确认识，能够认识到不法侵害人的侵害行为已经威胁到自己的人身安全。所谓防卫意志，是指防卫人实施防卫行为的目的应是保护公共利益、他人和自身的合法权益。这也是刑法第二十条第一款明确规定的。如此规定是为了防止防卫人挟私报复，出于个人恩怨制造正当防卫情形，表面是实施防卫，实则为打击报复。防卫人只有在主观层面上具备防卫意识，拥有防卫认识和防卫意志，才能达到正当防卫的主观条件。同理，特殊正当防卫的主观条件也是要求防卫人存在防卫认识和防卫意志。由于特殊正当防卫面对的不法侵害危害性大、紧迫性强、防卫限度宽松，因此，相应的主观条件还应结合实际对防卫人的防卫认识和防卫意志进行探究。虽然大多数特殊正当防卫是保护自身及家属的人身安全，但仍存在少数保护第三人的正当防卫。从鼓励人们见义勇为、彰显社会正能量等角度考虑，特殊正当防卫人无论是因何事卷入冲突，只要是出于义愤而对第三人实施防卫行为，都应该认定为具备防卫意志，属于特殊正当防卫。防卫人的防卫意识亦是不可或缺的主观要件。由于严重危及人身安全的暴力犯罪事出突然，加之防卫人此刻面临危机而有可能无法保持镇静、理智，因此防卫人根本无法提前预知和准备，也不可能在短时间内意识到不法侵害行为的性质和最终可能造成的后果。特殊正当防卫的主观条件就是防卫人认识到自己正在和严重暴力犯罪作做斗争。

4.防卫限度

特殊正当防卫是一种法律加以限制的无过当防卫权，在刑法第二十条第三款所规定的若干种情形下，防卫人可以对不法侵害行为实施特殊正当防卫，防卫限度不受限制，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不构成防卫过当。当然，如果不法侵害人的不法侵害行为已经得到完全制止，不再对防卫人发生危害结果的，防卫人继续以极端的方式伤害不法侵害人，这就应认定为防卫过当。在实务中，司法机关对存在正当防卫情节且造成不法侵害人重伤、死亡结果的刑事案件，首先应该认定此不法侵害行为是否为严重危及人身安全的暴力犯罪，是否符合刑法第二十条第三款中所规定的犯罪类型，是否可以使用特殊正当防卫。如果该不法侵害行为不属于特殊正当防卫所对应的犯罪类型，再考虑是否构成一般正当防卫的防卫过当，然后依照实际情况以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。然而，受到我国传统刑事法律文化的影响，针对特殊正当防卫案件，司法机关更关注案件结果，而忽略对案件情节进行定性，就简单粗暴地对防卫人实施强制措施，以具体的刑事罪名移送起诉和定罪宣判[5]。这样的司法结果只会给民众造成一种错误的印象，误以为即使针对严重暴力犯罪，正当防卫不仅不会保护自己，反而会让自己身陷囹圄。为了转变这样的局面，提高民众正当防卫的积极性，有效震慑犯罪，最高人民检察院在所发布的第十二批指导性案例中专门提及要为正当防卫营造宽松的法律环境，强化维护公民正当防卫权，尤其是特殊正当防卫权，让正当防卫行为不再向不法侵害行为所屈服。

（二）我国特殊正当防卫的适用现状

1.法律概念模糊

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条文中法律概念模糊，歧义颇多，不利于司法人员准确把握。第一，何谓“行凶”？该条款中“行凶”一词规定得太过宽泛，外延极广。纵观刑法，都未对“行凶”二字进行专门解释。从文义解释来看，“行凶”和“杀人”“抢劫”“强奸”“绑架”等犯罪行为并列，说明“行凶”与上述四种犯罪行为不是包含关系，所指不明，因此不便认定所对应的犯罪行为[6]。第二，该条款中所列举的“杀人”“抢劫”“强奸”“绑架”四种犯罪，其暴力程度到底能否达到严重危及人身安全也是有待商榷的。比如，“强奸”中的诱奸、迷奸行为的暴力程度很轻，还有就是“抢劫”中的转化型抢劫和事后抢劫，实际上初始行为暴力程度十分轻微，对此简单规定为一律都适用特殊正当防卫，不仅有违刑法的罪责刑相适应的原则，也违背法理学中的比例原则。第三，所谓的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一兜底条款亦模棱两可。因为，“暴力犯罪”这一概念应为犯罪学概念而并非刑法概念。很多犯罪行为都具有暴力性质，如敲诈勒索，犯罪人采取暴力威胁的手段威逼被害人，被害人如果有自杀自残倾向，也有可能造成严重危及人身安全的恶果。再比如，强迫劳动，也是存在严重危及人身安全的可能性，此类犯罪在刑法中比比皆是，那是否都适用特殊正当防卫呢？答案显然是模糊的。综上所述，由于刑法第二十条第三款的规定过于简单模糊，导致司法实务中出现把握难、争议多的混乱境况，进而导致特殊正当防卫制度形同虚设，现实意义不大。

2.防卫对象片面

刑法第二十条第三款明确防卫人可对不法侵害人实施特殊正当防卫，但并未从司法实践中存在的实际情形出发加以考虑，过于片面。因为，在现实中这个不法侵害人的类别也是多样的，有可能是完全刑事责任人，也有可能是正在发病的精神病人，也有可能是完全不负刑事责任的不满14周岁的未成年人。那么，对于不负刑事责任的犯罪群体，特殊正当防卫能否适用、是否成立，这都是值得探讨和研究的问题。如果对达不到法定刑事责任年龄的未成年人实施特殊正当防卫，则存在法律制度上的悖论，也有违我国法律体系中对于未成年人以教育为主、惩罚为辅的立法精神。由于正当防卫是针对犯罪行为的，特殊正当防卫是正当防卫中的特别情形，更应该是对犯罪行为进行特殊正当防卫，而不满法定刑事责任年龄的未成年人完全不负刑事责任，不认为是犯罪，因此对于这类群体所实施的不法侵害行为不应认定为正当防卫，特殊正当防卫亦不成立。那么，此种情况下如何定性防卫行为或者另行规定，现行法律尚没有对应的条款。随着我国经济社会的发展，刑事犯罪出现低龄化的特点，未成年人犯罪不一定就是情节轻微的犯罪。如果单纯以年龄来作为考量，那么很多防卫行为将不能认定为特殊正当防卫，这显然不利于对防卫人权益的保护。同理，对于不负刑事责任的正在发病的精神病人所实施的不法侵害行为，按照我国现行刑事法律，也是不认为犯罪的。那么对其进行防卫亦不能认定为特殊正当防卫，这种推论也是极不符合司法实践中所面临的实际状况。在实践中，肇事肇祸精神病人还是存在一定的比例，这些人一旦实施不法侵害行为，其严重程度是相当大的。那么防卫人面对这一群体的侵害行为，一旦实施特殊正当防卫，造成精神病人伤亡，在法律上该如何定性，是定性为紧急避险还是正当防卫，刑法及相关司法解释没有明确规定。可以说，法律中这些片面的规定造成了特殊正当防卫制度上的硬伤，导致在实践中有时无法适用，或者适用不准确，不利于在法律层面上保护防卫人和不法侵害人两方，这也是刑法第二十条第三款长期“休眠”的原因之一[7]。

3.忽略防卫人主观因素

特殊正当防卫成立的前提条件是要具备防卫意识，否则正当防卫不成立，特殊正当防卫更不会成立[8]。因此，在特殊正当防卫中，防卫人的主观因素极为关键。然而，现行的特殊正当防卫对防卫人的主观因素缺乏重视。在立法时只站在事后法律评判的角度来设定防卫人的防卫意识，而没有站在防卫人的立场上，从理性人的角度带入不法侵害现场来揣摩防卫人的心理状态。在实践适用时，虽然法律已明确规定了实施特殊正当防卫的具体情形，但是防卫人实施防卫行为是基于在不法侵害的现场，在特定的环节下，出于保护自己而本能地与不法侵害行为展开对抗。法律中所规定的防卫情形过于法条化。对于正在遭受不法侵害行为的防卫人来说，是没有时间来深思熟虑、准确界定的。在恐惧、愤怒、紧张的情况下，防卫人所做出的举动往往是应激性的。如果此时还要让防卫人保持镇静，先准确判断现场所属的法律情形，再依情况选择做出防卫行为和把握好防卫限度，这显然是强人所难，是不现实的。因此，在对防卫人的行为进行认定时，一定要将防卫人的主观因素代入考虑，而不能以法律人的身份站在事后加以评判。法学是世俗的科学，法律的规定应符合理性人在现实中的状态。不考虑实际，不设身处地进行思考，理想化的立法只会导致法条设定偏向纯粹的理论，从而脱离实际，最终成为可望而不可及的空中楼阁。我国现行的特殊正当防卫制度正是因为缺乏对防卫人主观因素的考量，才造成了在司法实践中防卫行为认定难的问题。

4.对防卫后果缺乏约束

我国刑法中所规定的特殊正当防卫制度，其本意是为了增强防卫人针对不法侵害行为而实施防卫行为的勇气，从而更好地制止和震慑犯罪行为。该制度规定，在遭遇特定的几种犯罪行为时，防卫人针对不法侵害行为所实施的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。该规定只体现出了防卫人的权利，没有凸显其义务，没有规定特殊正当防卫也是有限度和底线的，即防卫行为足以制止犯罪活动。所有法律在立法时都必须遵循最基本的法治理念，即权利与义务相当。没有绝对的权利，也没有绝对的义务。只有这样，才能避免权利滥用，才能保证义务均衡。由于我国的特殊正当防卫制度欠缺对义务的约束，因此，容易导致防卫人权利滥用。防卫人就会极端地认为，既然不负刑事责任，那么特殊正当防卫就是“打死人不偿命”，就是“打了白打，杀了白杀”，就会出现“我不把他杀死，他以后还会报复”的极端心理，就会造成防卫行为置人于死地的结果，导致不必要的伤亡出现。法无禁止即自由，但是，法律同样注重比例原则。对于特殊正当防卫而言，其终极目的不是致不法侵害人于死地。特殊正当防卫在一定程度上赋予防卫人以“私力救济”的权利是为了保障其自身的合法权益，是为了维护法律的公平正义，而不是鼓励和纵容防卫人以此获得免死金牌而对不法侵害人肆意宣泄私愤和剥夺他人生命[9]。否则，特殊正当防卫制度不仅不能起到打击犯罪的效果，反而会起到催生犯罪的反作用。

二、“涞源反杀案”的法理分析

本文之所以选取“涞源反杀案”作为案例对特殊正当防卫制度进行论述，是因为该案虽未在最高人民检察院所公布的第十二批指导性案例之中，但是同为特殊正当防卫的典型案例，该案与指导性案例中的“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”和“于海明正当防卫案”具有一定的相似性，但又有明显的区别，有其特点。“涞源反杀案”在社会上的反响很大，国内多家大型媒体均有跟踪报道。该案目前已尘埃落定，保定市人民检察院做出了不起诉的决定。但是，关于该案中王某某及其父母持续反击王磊是否属于刑法第二十条第三款所规定的特殊正当防卫，仍旧是刑法学界热议和争论的焦点。笔者认为王某某一家的行为属于特殊正当防卫，理应不负刑事责任。

（一）“涞源反杀案”的案情简要评述

“涞源反杀案”的案情并不复杂，大致情况如下：2018年，女大学生王某某在寒假期间找了一份勤工俭学的兼职。这期间，王某某认识了一起做兼职的同事王磊。王磊因追求王某某遭到拒绝，多次携带甩棍等凶器到王某某家上门滋扰。王某某多次报警，当地公安机关也多次出警，但未有明显成效。王某某与王磊二人协商无果，王磊变本加厉地上门滋扰，更加频繁且情节越来越恶劣，持续威胁王某某一家。出于恐惧，王某某父亲王新元在家中准备了铁锹、菜刀、木棍以备自卫。2018年7月11日23时许，王磊持水果刀爬到王某某家的墙头挑衅并开始攻击王某某家人，王某某一家立即报警求助。随后，王某某一家使用事先备好的自卫器械在院子里对王磊进行还击。在还击过程中，王磊两次被打倒在地。当王磊准备起身时，王某某家人担心其起身后会再度实施侵害，于是继续用菜刀、木棍等工具击打王磊直至其死亡。对于此案的定性处理，涞源县公安局和涞源县人民检察院存在分歧。涞源县公安局认为该案涉嫌故意杀人，而涞源县人民检察院认为此案构成正当防卫，且不构成防卫过当，属于刑法第二十条第三款的情形。2019年3月3日，保定市人民检察院发布官方通报，该通报采纳涞源县人民检察院的意见，认定此案属于正当防卫，不认为是犯罪，并做出了不起诉的决定[10]。由此可见，虽然最高人民检察院的指导性案例对于司法实践具有一定的指导意义，但由于立法上的不完善，加之长期以来司法机关存在的思维定势以及固有法律观念，且各司法机关工作者的法律素养与业务水平参差不齐，类似“涞源反杀案”中有关特殊正当防卫认定与适用的分歧情形大有存在。这种司法机关内部的分歧一方面不利于刑事诉讼活动的高效运行，另一方面也容易引发社会上的不实传言，在一定程度上降低司法机关的公信力。要彻底解决这一尴尬局面，必须在立法层面上对特殊正当防卫进行补充完善，使司法机关在法律适用时实现有法可依、有法必依，有效消除司法机关在处置中存在的诸多分歧，这样不仅有利于刑事诉讼的顺利开展，也有利于维护国家法律和司法机关的权威，充分发挥法律惩恶扬善的教化功能，让人民在每一个案件中都能感受到公平正义。

（二）“涞源反杀案”符合特殊正当防卫关于防卫起因的要求

“涞源反杀案”中的不法侵害人王磊前往防卫人王某某家中是经过深思熟虑和精心策划的。王磊前往案发现场之前特地去涞源县城购买了两把水果刀作为凶器，并提前预约好出租车作为交通工具以前往目的地实施侵害行为。王磊携带凶器于23时左右翻墙进入王某某家中图谋不轨，虽不能确定王磊犯意到底是伤害还是杀人，无法确定该侵害行为的罪名，但根据其行为情节，已经符合刑法第二十条第三款所规定的“行凶”。由于王某某家在农村，位置偏僻，面对王磊半夜持刀入户行凶，对王某某及某年迈的父母来说，可谓形势紧迫。王磊手持甩棍、水果刀对王某某及其父母进行侵害，具有极高的危险性和杀伤力，且造成了王某某腹部、其母手部、其父胸腹部、腿部及双臂受伤的危害后果，符合暴力性、紧迫性的特点。因此，王磊的犯罪行为对王某某一家的人身安全产生了严重的威胁，主观恶意明显，犯罪情节恶劣，并且当时王某某一家获得救助，尤其是公力救济的可能性几乎没有。综上，“涞源反杀案”属于严重的人身暴力性犯罪，满足特殊正当防卫的起因要求。

（三）“涞源反杀案”符合特殊正当防卫关于防卫时间的要求

从防卫开始时间来看，本案中，当王某某的父亲看到王磊出现在自家的院墙上之后，就拿着铁锹冲进院内。此刻虽然王磊本人还没有对王某某及其家人施行具体侵害行为，但是其入户行为已经构成了非法侵入住宅，从这一层面上来看，王磊此刻已经是在犯罪的实行阶段。从案件的全程来看，此刻王磊翻墙进院和后续对王某某一家人实施伤害是一以贯通的犯罪全过程，具备连续性。从危害程度来看，王某自恃身强力壮，携带凶器夜闯他人住宅，对王某某一家的人身安全造成了严重威胁，因此，王某某父亲此刻的反击行为已经在不法侵害行为持续的时间段内。从不法侵害行为的结束时间来看，虽然王磊倒地后王某某母亲又上前砍杀，并且其父与王某某继续对王磊反击，看似过当，但是当我们设身处地地从王某某一家在整个事件过程中的心理状态进行思考，在那种危机关头，我们不应对防卫人的要求过于苛刻，而只应要求其具备防卫的动机，王某某一家对王磊的继续反击显然是先前防卫行为的延续。因此，笔者认为，王某某一家防卫行为的结束时间亦符合特殊正当防卫关于防卫时间的要求，属于特殊正当防卫。

（四）“涞源反杀案”符合特殊正当防卫关于防卫意识的要求

王磊的不法侵害行为不是案发当天晚上才发生的，而是两三个月前就已开始。其间王某某及家人多次报警求助，公安机关多次出警处理，王某某所在的院校还为此出台了防范预案来应对王磊可能做出的出格举动。不仅如此，王某某家里还安装了摄像头，并备足了用以自卫的棍棒、铁锹等工具。由此可见，防卫人早在两三个月前便已判断出不法侵害人正在或者即将要对自己实施侵害行为，并且通过各种途径在为防卫行为做准备，因此可以认定防卫人是具备防卫认识的。王某某父亲事后在警方的询问笔录中称自己是害怕妻子和女儿受到王磊的伤害，先让妻子报警，报警后自己才动手反击的。从王某某父亲的供述可知，防卫人具备防卫意志，其防卫动机是为了保护自己及家人的人身安全[11]。至于王磊倒地后，王某某一家人继续对王磊实施反击，那是在高度紧张和恐惧的状态下，防卫人难以判断不法侵害人是否确实已停止不法侵害行为，而出于求生本能地继续进行反击，直至不法侵害人彻底丧失侵害能力，此处的行为不能作为否定防卫人防卫意识的依据。因此，“涞源反杀案”符合特殊正当防卫关于防卫意识的要求。

（五）“涞源反杀案”符合特殊正当防卫关于防卫限度的要求

对于“涞源反杀案”争议最大的就是防卫限度问题。涞源县公安局认为王磊的不法侵害行为自王磊倒地后便已终止，王某某一家在王磊倒地后继续对其实施反击，最终导致王磊死亡，属于对王磊的死亡持放任危害结果发生的间接故意，故涉嫌故意杀人罪。而涞源县人民检察院以及保定市人民检察院均认为王某某一家对王磊进行反击没有超越必要的限度，此处属于特殊正当防卫，防卫过当不成立。对防卫限度的判断不能孤立地从防卫行为以及防卫结果上来进行，而应该从防卫行为的防卫起因、防卫时间和防卫意识等方面做宏观分析和整体判断。因为，防卫限度不是一种教条式的限度，而是要根据整个案情来进行判定。上文已就王某某一家在案发时的防卫起因、防卫时间、防卫意识做了叙述，此处不再强调。“涞源反杀案”的不法侵害人王磊在两三个月内多次滋扰王某某，并最终携带多种凶器于半夜闯入王某某家中行凶，这种行为已经符合刑法第二十条第三款所说的“行凶”，因此，王某某及其家人对王磊进行反击属于特殊正当防卫，不存在防卫过当。防卫限度在法律上的定义就是防卫至不法侵害人停止实施侵害行为时终止。然而，这只是法律上的一种立场性规定，在实际生活中，防卫人无法在紧张、恐惧的心理状态下对不法侵害人是否能够继续加害这一可能性做到精准把握。况且，在反击王磊之初，王某某家人就已经报警，可见王某某家人复仇泄私愤一说难以站得住脚。针对这起案件进行综合评判，王某某一家的防卫行为非常具有必要性和紧迫性，在那种不是你死就是我活的情形下，反击是符合人的本能的，也符合构建特殊正当防卫制度的立法者目的。防卫人的防卫限度是在法律所规制的框架之内的。

三、特殊正当防卫的适用偏差——以“涞源反杀案”为例

我国于1997年刑法修订时规定了特殊正当防卫制度，与一般正当防卫不同的是，对于特殊防卫，针对特定犯罪类型的不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。刑法增设特殊正当防卫制度的初衷是为了鼓励人民群众同严重暴力犯罪行为做斗争，是为了保护防卫人的合法权益不受侵犯，是为了彰显正义不向非正义低头的法律伦理。然而，从特殊正当防卫制度运行20余年的效果来看，并未达到立法者当初的目的。在这其中，一个关键的因素就是司法实践中过于苛刻、教条地解释了特殊正当防卫的适用条件，导致特殊正当防卫的适用出现了偏差，弱化甚至架空了其应有的功能[12]。

（一）防卫起因认定的偏差

一般正当防卫是以存在现实的不法侵害为防卫起因，而特殊正当防卫则是以存在严重危及人身安全的暴力犯罪为防卫起因。但是，针对特殊正当防卫的防卫起因，在司法实践的认定中存在偏差。其偏差在于将特殊正当防卫所对应的犯罪类型的外延过分缩小，并且在对暴力犯罪行为是否严重危害人身安全的危害性的评估认定上过于法条化，而未评估其可能存在的危害后果。刑法第二十条第三款将严重危及人身安全的暴力犯罪与行凶、杀人、抢劫、强奸等犯罪行为作为并列项列举，并非只是将犯罪类型框定在这几项罪名或者相似罪名上，而是只要严重危及人身安全的暴力犯罪都可以适用特殊正当防卫，如非法拘禁、强迫劳动、非法侵入住宅等。但在司法实践中，对“严重危及人身安全”的理解仅仅停留在法条上，而忽视了在犯罪进程中可能存在的危害结果以及危害扩大化。或者说，只看到了不法侵害行为所造成的现实的危害结果，而忽视了不法侵害行为对于被害人合法权益的减损，甚至尚未展开的进一步的危害。司法机关工作人员应全面认定不法侵害人的侵害手段、情节以及防卫人的特点与防卫能力，综合判断，在存疑时应做出有利于防卫人的解释，对于不法侵害行为已造成的严重危及人身安全的紧迫危险，即使尚未发生实质危害，也不影响特殊正当防卫的成立[13]。以“涞源反杀案”为例，王磊虽然起初只是造成了王某某父母与王某某本人的轻微伤害，但是王磊之前对王某某已有长达两三个月的滋扰，当天又是于半夜携带甩棍、水果刀等多种凶器翻墙进入他人住宅，住宅内仅有王某某和她年迈的父母，因此，王磊对王某某一家人身安全的危及程度不能仅凭其具体行为所触犯的刑法条文来评价，而应从事件的来龙去脉入手进行整体评价，不仅如此，还应将王磊一旦在制服王某某及其家人后可能采取的犯罪活动及其危害结果一并考量，方能对本案的防卫起因做出全面和公正的认定。

（二）防卫时间认定的偏差

无论是一般正当防卫，还是特殊正当防卫，都是以不法侵害行为正在进行作为时间要件。防卫时间的认定与否决定了特殊正当防卫是否构成。在认定特殊正当防卫的防卫时间过程中，要避免出现刻板地一律以不法侵害人的退离或者暂时性不反抗作为不法侵害行为的结束时间[14]。因为，不法侵害人的退离或者暂时性不反抗可能是其放弃不法侵害行为的客观表现，但并不意味着其绝对没有再攻击和再侵犯的可能性，不排除不法侵害人的退离或者暂时性不反抗是为了避免一时不利而采取的缓兵之计或者诈降之术，不能据此就认为不法侵害行为已经结束。比如在“于海明正当防卫案”中，不法侵害人刘海龙在受伤之后转身跑向其宝马车，防卫人于海明追上去又砍两刀。这时，刘海龙的行为能否认定为放弃不法侵害，如果是，那么于海明的防卫行为就是防卫过当，甚至不构成正当防卫。但是，刘海龙这是第二次退回宝马车了，其第一次退回时就从宝马车后备箱拿出了砍刀，防卫人于海明完全可以认为刘海龙第二次退回宝马车有可能是要再次取出凶器。因此，对于不法侵害人的退离或者暂时性不反抗不能一律认定为不法侵害行为结束。同理，“涞源反杀案”中，王磊在与王某某一家人的打斗中倒地，王某某及其家人继续对王磊实施反击。如果就此认定不法侵害人已倒地丧失反抗能力，王某某一家人防卫过当，这样的推论明显是有失偏颇的。王磊与王某某之间的纠葛和矛盾不是一天两天形成的，在此之前王磊对王某某一家已有过长达两三个月的持续滋扰行为，导致王某某及其家人对王磊极其痛恨和惧怕。案发当天，王磊携带多种凶器来到王某某家中行凶，王某某一家人与之搏斗，终将王磊制服倒地。但此时王磊并未明确表示不再祸害王某某一家，也没有直接逃走，他一时颓势倒地不等于已醒悟悔过，王某某一家不敢也没有理由就认为王磊对他们不再有威胁。我们不能要求处在极度紧张和恐惧中的王某某一家人能够准确判断王磊的状态。因此，从案件的全过程及其实质出发，此刻王磊倒地不代表不法侵害行为的结束，王某某一家人后续的反击仍然构成特殊正当防卫。

（三）防卫意识认定的偏差

特殊正当防卫这一制度属于一种法律制约下的私立救济的途径，很容易与故意犯罪相混淆，存在侵犯他人人身安全的风险。因此，特殊正当防卫的防卫意识认定是为了确保防卫行为在法律的框架下运行，避免出现以特殊正当防卫为名、实则施行打击报复以泄私愤的违法犯罪行为的发生。由于实施特殊正当防卫行为是以反击的形式向不法侵害人施行，单靠一次反击往往无法实现制止不法侵害行为的目的，因此就会出现防卫人与不法侵害人缠斗在一起的过程，其表现形式与打架斗殴较为相似，故而有可能与互殴相混淆。在实践中，司法机关存在“一个巴掌拍不响”的误区，往往不详查斗殴的前因后果，仅凭双方扭打在一起的结果就不认定为特殊正当防卫，而将案件作为普通的故意伤害案件进行处理，侵犯了防卫人的合法防卫权[15]。在“涞源反杀案”中，对于王某某母亲在王磊倒地后上前用刀砍杀王磊存在争议，有人认为王某某母亲属于防卫过当，有人认为王某某母亲不构成正当防卫，属于单纯的故意犯罪。这里不谈防卫起因和防卫时间，亦不考虑防卫限度的问题，只从防卫意识角度分析。王磊年轻气盛，身体健壮，手持凶器闯入他人家中攻击他人，在他面前，王某某母亲明显是弱者。作为家庭的一份子，她去捍卫自己的领地，去保卫自己的家人，持刀上前反击，这是无可厚非的，完全具备防卫意识。至于她在王磊倒地后上前补刀，正如前文所述，我们不能要求防卫人一次反击便可制止犯罪。王某某母亲砍杀王磊之前，王某某和王某某父亲一直在和王磊搏斗，虽然王磊倒地，但并不代表其已经被制服，因此王某某母亲的反击可视为先前防卫行为的延续，不能对案情进行片面解析而认为此次在特定时间发起的反击是故意犯罪，进而否定其特殊正当防卫性质。

（四）防卫限度认定的偏差

在特殊正当防卫中，很多人对我国刑法第二十条第三款产生误读，即认为在特殊正当防卫中不存在防卫限度一说，错将“不属于防卫过当，不负刑事责任”理解成特殊正当防卫是无限防卫权，无防卫限度之界限。笔者认为，这样的解读是片面的，是不符合正当防卫制度，尤其是特殊正当防卫制度的立法者初衷的。任何不受约束的权利都会存在权利滥用的风险。同样，没有防卫限度制约的特殊正当防卫也存在防卫权滥用的可能。正如前文所述，我们应将特殊正当防卫视为正当防卫的特殊法条，从宏观角度整体地看待正当防卫制度及其防卫限度概念。从这一角度出发对刑法第二十条第三款进行解读，那就是特殊正当防卫与一般正当防卫一样，都存在防卫限度。只不过在特殊正当防卫中，防卫限度相对于一般正当防卫更为宽松，这是由于特殊正当防卫所适用的犯罪行为类型所决定的。针对严重危及人身安全的暴力犯罪，其防卫的限度理应要与暴力犯罪对防卫人所造成的伤害相适应，但是这不代表特殊正当防卫就没有限度和制约，防卫人同样不能肆意过度损害不法侵害人的权益。需要注意的是，防卫限度的认定不能单纯地局限于不法侵害行为给防卫人所造成的实际的侵害结果。对于具备连续性的不法侵害，对防卫限度的认定也不能局限于不法侵害行为最终阶段给防卫人所造成的侵害后果，而应将整个不法侵害行为看作一个整体阶段做总体性评价。此外，对于防卫限度的认定不能脱离实际，要充分考虑到防卫人在极度危险的情况下对于防卫限度所能尽到的最大的注意和控制义务。在“涞源反杀案”中，涞源县公安局之所以认为防卫人防卫过当、涉嫌故意杀人，很大程度上就是因为在对防卫限度的认定上存在偏差。涞源县公安局只看到了2018年7月11日当晚王磊对王某某一家所造成的伤害结果，而忽视了此前数月王磊对于王某某不间断地滋扰，以及在事发当晚如防卫人防卫失败而可能造成的王磊对王某某一家的不法侵害。如果忽视了不法侵害行为的连续性，只是片面静止地看待发生在案件当时的不法侵害行为，就会过度弱化侵害后果而无法对防卫限度进行科学合理的认定，从而造成防卫限度认定上的偏差。

四、特殊正当防卫的立法建议

特殊正当防卫作为刑法学上的课题，究其问题的本源，离不开立法环节与司法环节的欠缺和不足。立法为本，司法循纲。司法所司之法即立法所立之法，没有立法作为依据，司法便是无源之水和无本之木。然而，我国刑法对于特殊正当防卫制度的表述过于表浅，若单从文义解释的角度来解析，很难在司法实践中准确把握这一制度并付诸正确实施。若想改善现状，应从立法层面上加以溯源并予以解决，采用立法目的解释角度来解析法条，并通过司法解释对特殊正当防卫制度加以细化。为更好地完善我国特殊正当防卫制度，笔者从以下四个方面提出相应的立法建议。

（一）规范法条用语

法律需要严谨，法条用语需要准确，特殊正当防卫制度之所以存在多种争议和学说，主要是刑法第二十条第三款的法条用语表述不够准确[16]。第一，对于“行凶”二字，因与后面的几种罪名以及兜底条款相包含，为避免出现理解上的歧义而导致特殊正当防卫的适用范围无限扩大，建议删除。如要保留，则应出台相应的司法解释对其内涵和外延进行明确说明。第二，对于“杀人”“抢劫”“强奸”“绑架”四种罪名，应明确其与兜底条款是并列关系还是包含关系，建议做包含关系解释，也就是说，即使是上述四种罪名，也应根据其实际的表现形式来判定是否对人身安全产生严重威胁，再加以适用，避免类似转化型抢劫、事后抢劫等法律拟制的情节较轻的犯罪情形被适用于特殊正当防卫。第三，“人身安全”指向不明，外延过大，建议加以限制。可以将“人身安全”更改为“生命安全”，以避免权利滥用而违背比例原则。第四，“暴力犯罪”用语过于模糊，应明确为直接施加暴力或以暴力相胁迫，如此就可更好地结合分则中各罪名的构成要件准确定位查找，提高法条适用的可行性。

（二）明确认定标准

这里的明确认定标准是指明确不法侵害行为的认定标准。不法侵害行为的认定不考虑其有责性而单纯考虑其违法性[17]。即只要不法侵害人实施的行为是违法犯罪行为，那么就可以认定其为不法侵害行为，而不考虑其是否承担刑事法律责任。比如未达到法定年龄或者无法辨认自身行为的精神病人，对防卫人实施严重危及人身安全的暴力犯罪行为，防卫人可以依法对其适用特殊正当防卫。虽然对于不负刑事责任的人所实施的行为在刑法评价上不认为是犯罪，但是基于特殊正当防卫的视角，如果不把上述行为视为犯罪，特殊正当防卫就不能成立。虽然从刑法理论上可以对上述行为实施紧急避险，但这仅仅是理论层面上的推论，并且就算成立紧急避险，其防卫行为和限度都须按照紧急避险的要求，可行性不高，对防卫人保护的力度显然是不够的。考虑到特殊正当防卫制度的立法宗旨就是保护公民的合法防卫权不受侵犯，那么当公民遭遇到不法侵害时，哪怕不法侵害人在刑事诉讼上的主体不适格、不承担刑事责任，只要其行为构成对防卫人人身安全的严重侵害，法律就应一视同仁地赋予防卫人特殊正当防卫的权利，否则就有悖特殊正当防卫制度建立的初衷。从实际考虑，当防卫人遭遇不法侵害时，防卫人本人又怎么能对不法侵害人的刑事责任能力做出准确评判呢，这是不符合常理的。因此，笔者建议应明确在特殊正当防卫中，不法侵害行为的认定标准是违法性而并非有责性。

（三）考虑主观因素

我国现行刑法对于特殊正当防卫的认定只单纯地从法律层面出发，这种做法只会让特殊正当防卫仅仅作为一个法律条文置于法典之上，置于刑法学者的论文和专著之中，而难以形成一个司法制度应用于司法实践。因为，现有法律规定没有把作为特殊正当防卫主体的防卫人的心理活动与精神状态置于法律考量范围之内，所有的规定仅仅停留在法律的应然层面，而忽视了实际生活的实然层面。因此，当法条被运用于司法实践中时，就会出现水土不服，就不能解释和应对在实践中出现的种种复杂情形，就容易进入认定与适用上的误区，这不利于法律公平正义的彰显。因此，在构建特殊正当防卫的制度时，在从法律层面论证的同时，还应着重考虑防卫人的主观因素[18]。每一个立法者都应换位思考，将自己代入生活中真实发生的特殊正当防卫案例之中，去设想和体会防卫人在案发当时的心理活动和精神状态，再对防卫人的防卫行为进行评价，由此对相关法律规定进行调整。只有这样，所立之法才会更合理，适用起来才会更可行、更可靠、更容易被公众接受、更能体现出法律的公正、智慧与权威。

（四）限制防卫后果

特殊正当防卫被有些人认为是无限防卫权，这是不准确的。按照立法原理，特殊正当防卫属于正当防卫中的特殊情形，其特殊的原因在于其对应的是特殊的不法侵害类型，而不是指防卫过程特殊。基于立法的统一性和协调性，特殊正当防卫属于正当防卫这个大框架范围，因此其基本的成立要件与正当防卫是一致的。正当防卫有必要限度，当然特殊正当防卫也存在必要的限度，也受到法律的规制，只不过其限度更为宽泛。特殊正当防卫需秉持比例原则，在制止不法侵害时需采用合适的举措，尽可能避免伤亡，而不能肆意放任防卫行为所导致的危害结果的发生，将法律赋予的防卫权变成泄私愤的工具，从制止犯罪蜕变成新的犯罪，这是立法者所不愿看到的。由于时代背景、立法技术等方面的原因，在现行法律条文中，特殊正当防卫的限度问题没有明示，但是刑法第二十条第二款已明确指出，正当防卫不能超过必要限度，否则构成防卫过当，需承担法律责任。这里的正当防卫当然包括特殊正当防卫。但由于法条的顺序和语言的表述，容易造成第二条与第三条并列的理解歧义，进而造成特殊正当防卫无防卫限度规定的假象。因此，笔者建议调整第二十条第二款与第三款的位置，并且在现有第二款中加入有关特殊正当防卫限度的强调性规定，从而避免出现对法律的误读。

五、结语

随着我国社会主义法治化进程的加快，公平、正义的法治理念深入人心。越来越多的人开始学习法律、探讨法律甚至应用法律。我们每一个人都是法治共同体中的一员，我们每个人都是某一法律关系中的一份子。在经济社会快速发展的今天，社会关系更为复杂，社会矛盾也愈发多样化。我国刑法中之所以建立正当防卫制度，其目的就在于在法律框架内赋予被害人在遭遇不法侵害时能够对不法侵害人实施防卫行为的权利。我国刑法第二十条第三款的规定，对正当防卫以及特殊正当防卫加以区分和限制，看似是约束了正当防卫权利的适用范围，实则体现了避免权利滥用的法治理念。在司法实践中，如何让防卫人在法律框架内实施特殊防卫权，既避免权利的膨胀和滥用，有效保障不法侵害人的权益不至于被过度侵犯；又确保防卫人没有入刑的后顾之忧，能够更加积极和主动地同违法犯罪做斗争，是司法机关长期思考的问题。笔者以2018年颇受热议的“涞源反杀案”为例，对该案件中所存在争议的有关特殊正当防卫的问题进行法理剖析，并在立法层面上对特殊正当防卫制度的完善提出建议，以期我国的特殊正当防卫制度能够沿着法治化的轨道趋于成熟和健全，让刑事正义之花绽放在立法与司法之中，绽放在人民群众的内心之中，绽放在中国特色社会主义法治体系之中。