行政公益诉讼中检察机关调查权研究

张 静，黄先雄

（中南大学法学院，长沙410083）

行政公益诉讼中检察机关的调查权，是指检察机关在办理公益诉讼案件中，基于履行法律监督职责的需要，为了查明案件事实、核实相关情况，向案件当事人或者案外人进行证据调查和案情核实的权力[1]。“没有调查就没有发言权”这句话同样适用于行政公益诉讼之中，有力的调查权是检察机关查明案件事实、实现保护公共利益目的的保障。随着行政公益诉讼制度的不断发展，司法实践中检察机关行使调查权面临着巨大的挑战。目前，学界对于行政公益诉讼中检察机关调查权的研究热度颇高，但部分研究仅停留于理论层面，未与实践紧密结合。本文基于对近年的司法实践、裁判文书以及学者们的理论的分析，总结行政公益诉讼中检察机关调查权的行使存在的问题，最后对其体系的构建进行规范。

一、行政公益诉讼中检察机关调查权的立法现状

检察机关享有提起行政公益诉讼的权力，实际上是对检察机关监督职能的完善，职能的实现必然依托权力的行使，而检察机关在行政公益诉讼中享有充分的调查权便是其提起行政公益诉讼权力的依托。行政公益诉讼中检察机关的调查权的确立以及发展是一个渐进的、从粗略到细致的过程。在行政公益诉讼从试点实践到全国范围内推行的过程中不断地优化。

对于行政公益诉讼中检察机关调查权的相关立法规定可分为两个阶段进行分析。第一个阶段是试点期间，即2015 年7 月至2017 年6 月。该阶段出台的相关规定主要是《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（下文称《试点方案》）以及《检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》（下文称《实施办法》），用于指导公益诉讼试点工作的开展。其中《试点方案》中并未规定行政公益诉讼中检察机关的调查权，而《实施办法》中首次明确规定了行政公益诉讼中检察机关行使调查权的方式，并指出不得采取限制人身、财产的强制性措施，但该规定并未细化，较为笼统。

第二个阶段是2017 年7 月至今。2017 年7月，新修订的《行政诉讼法》正式施行，检察机关提起行政公益诉讼的制度正式入法。随后，在总结试点工作的基础上，为应对司法实践的需求，2018 年3 月两高发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下文称《适用解释》）第六条补充规定了行政公益诉讼中证据保全的依据，但该解释并未对调查取证的方式、程序等进行具体规范，仍属于是原则性规定。同月，最高检又发布《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（下文称《办案指南（试行）》），其中细化了检察机关调查取证的方式、内容等具体要求，特别是还规定了对调查权的保障，在一定程度上弥补了《实施办法》的不足，为后续检察机关调查权证工作提供了依据与支持，但是对于调查权行使的方式以及程序上的规定仍然匮乏，需要进一步的细化。

综上，从立法层级上看，目前关于行政公益诉讼中检察机关调查权的规定多为低层级的规定，缺乏高位阶法律法规的规定；从规定内容上看，大部分规定都较为简单，仅有《实施办法》以及《办案指南（试行）》对调查权行使的方式进行了规定，但仍缺乏详细的程序性规定以及配套措施的规范，导致实践中检察机关对调查权行使认识不一致，各类问题层出不穷。而且，缺乏统一规范的指导在影响具体调查工作的同时，进而影响收集的证据效果及后续工作的进行。

二、行政公益诉讼中检察机关调查权的实践问题

调查权行使的效果如何与检察机关能否充分发挥其检察监督职能，达到保护公共利益的目的息息相关。但是在司法实践中，由于公益诉讼这一制度还属于是新兴的制度，配套的法律法规并不完善，所以在行政公益诉讼中检察机关调查权的行使还存在许多问题。

（一）检察机关调查方式单一，手段不足

在行政公益诉讼中，检察机关行使调查权的方式主要是《实施办法》以及《办案指南（试行）》规定七种，且不得采取限制人身自由或查封、扣押财产等强制措施。通过对中国裁判文书网上以“行政公益诉讼”为关键词、以2019 年1 月到9月为时间限制搜集的128 份裁判文书进行分析发现，在司法实践中，检察机关的调查手段过于单一。检察机关在调查取证时较多运用调阅、复制相关行政执法卷宗、询问相关人员、拍摄现场照片等操作简单且使用成本低的方式，而较少使用委托鉴定、评估、审计和咨询专家意见等方式。以“委托鉴定、评估、审计”为例，从对搜集的128 份判决书分析来看，检察机关在向法院提交了委托鉴定、评估报告的占总量的17%左右。而且在其中部分案件中，检察机关虽然提交了鉴定、评估报告作为证据，但并不是由检察机关直接委托鉴定机关鉴定或评估，而是由被诉行政机关委托鉴定机构鉴定，检察机关直接调取鉴定报告。如此一来，真正由检察机关委托鉴定的案件数量所占比例更低。

其次，在传统的民事或行政法律监督案件中，多注重对已有证据以及程序的审查与核实，现有的调查手段已足以应对。但是在行政公益诉讼中，检察机关要面临的是要对案件事实、公益受损情况等进行实质认定，而且行政公益诉讼案件多涉及生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护等不同领域，如果在所有案件中检察机关仅运用现有的单一的调查方式，未根据不同案件情况进行变化的话，并不足以应对现实的需要，所获证据难以支撑其诉讼请求。

（二）检察机关调查权行使缺乏保障措施，强制性不足

《实施办法》以及《办案指南（试行）》中规定了检察机关行使调查权的方式，但是这些调查权行使方式的规定是在理想状态下的期望，其顺畅运行是建立在行政机关或相关人员积极配合的基础之上。《实施办法》等虽规定了有关行政机关及相关人员协助调查的义务，赋予了检察机关调查权一定的强制力，但是并未明确规定义务人不予配合的惩罚性措施及法律责任。检察机关调查取证面临着不具有私益诉讼原告利益受损的亲历性以及严重的证据偏在两大困境[2]，主要证据实际上都掌握在被告行政机关一方及违法行为人手中，一旦行政机关或被调查单位、人员不予配合，那么检察机关也是束手无策。

另外，在监察制度正式实施之前，检察机关向行政机关调查取证，行政机关碍于检察机关的反贪反渎职能，在有些情况下会予以配合，以2017 年湖北省黄冈市某县检察院办理的毁坏林地案为例。在该案中，该县检察机关向林业部门调查取证，但林业部门的主要领导拒不配合，直到检察机关对该林业部门一名工作人员涉嫌犯罪立案侦查后，林业部门领导才予以配合[3]。但如今监察体制改革后，不再保留检察机关对贪污贿赂等案件的侦查权，检察机关的威慑力降低，在行政公益诉讼中的调查取证工作难度进一步加强，行政机关以各种借口“软拒绝配合”。如2018 年河北省邯郸市磁县人民检察院办理的非法采砂案，磁县人民检察院在到该县河务局进行调查时，从该局局长到下级部门负责人都一问三不知。在谈到该局是如何管理盗采砂的情况时，该局长表示该河流域不在其管辖范围内[4]。

（三）检察机关民事行政检察部门主体力量薄弱，专业性不足

在司法实践中，行政公益诉讼案件主要是由检察机关的民事行政检察部门负责，检察机关并未设立新的部门来管理公益诉讼案件，这使得民行检察部门面临着巨大的挑战，特别是在调查取证方面。

首先，一直以来大多检察机关的民行检察部门的检察人员配置较少，特别是基层检察机关，如湖南省长沙市岳麓区人民检察院民行检察部门共有检察官5 人，天心区检察院民行检察部门仅有2 名员额检察官。民行检察部门本身就要承担自己原有的职责，已存在案多人少的情况了，现在又要承担公益诉讼的担子，而且在行政公益诉讼中，不是一次调查就可以解决所有的问题，还需要后续的跟踪调查，检察机关目前的人员配置不足以应对如此大的工作量的需求。

其次，民行检察部门办案人员专业性不足。行政公益诉讼中，检察机关调查取证内容的其中一项是行政机关的法定职责、权限和法律依据，在对该项内容进行调查时，要求民行检察部门的办案人员要具备丰富的法律知识，不仅要对基本的行政法律法规、规章等有所掌握，还要对行政机关履行职责依据的内部规则、操作流程等各方面的内容均有所了解，并且能够准确适用。但目前民行检察部门大多未配备足够的法律人员，使得检察机关在该方面的调查面临着巨大的挑战。另外，行政公益诉讼案件主要涉及的是生态环境和资源保护、食品药品安全等专业性颇高的领域，民行检察部门在确定国家利益或社会公共利益受损情况时，调查取证工作专业性强且技术要求较高。例如在某些资源保护案件中，案发地点的地域宽广，山路难行，仅靠民行检察部门办案人员的力量难以完成取证工作，需要利用无人机高空拍摄收取证据，但很多基层检察院并没有相关人员和技术力量的支持。实践表明，现有民行检察部门办案人员的专业素养与公益诉讼的需求尚有一定差距。

（四）检察机关调查取证成本较高，鉴定制度不完善

《实施办法》以及《适用解释》中均规定，提起公益诉讼，检察机关免交诉讼费，但是却无法避免检察机关在行政公益诉讼中承担的其他成本，特别是在调查取证方面，检察机关为拿到充足的证据支持自己的诉讼请求，要承担高昂的人力、物力成本。例如在湖北省十堰市郧阳区人民检察院诉郧阳区林业局未履行法定职责一案中，郧阳区人民检察院从立案到提起诉讼，不仅向林业局申请调阅其行政执法的卷宗材料，还询问了涉事的当事人、对现场进行拍照，走访周边地区，制作调查笔录，并向华中农业大学的教授专家咨询意见。这也仅是提出检察建议之前的调查，在提出检察建议之后，为明确郧阳区林业局是否履行法律职责，检察机关还需再进行跟踪调查。

另外，行政公益诉讼工作涉及的专业领域广泛，检察机关在调查确定社会公共利益受损的程度及结果、证实违法行为与结果之间的因果关系等方面，都需要依靠相关领域的专业技术支持[5]。检察机关需要委托专业的机构或专家进行鉴定或评估，但这些专业鉴定需要耗费的成本颇高。如“在苏州地区，一起普通的环境污染案件调查、鉴定等费用在10 万元左右，大案甚至高达上百万元，非一般办案资金可以保障”[6]。如此一来，便给本身办案经费就不充足的检察机关造成了巨大的压力。

三、行政公益诉讼中检察机关调查权规范体系构建

行政公益诉讼制度的确立，实质上是对检察机关监督职能的完善。但任何一项法律制度的设立都不可能一蹴而就，是一个循序渐进的过程。为实现行政公益诉讼制度的设立初衷，应对检察机关调查权行使的各个问题逐个破解，构建其规范体系。

（一）借鉴行政调查方式及程序，完善检察机关调查取证

目前部分学者认为完善检察机关调查权关键就是赋予检察机关直接对人身、财产实施强制的权力，但是该建议有欠妥当。基于行政诉讼的基本构架以及诉讼双方地位平等的原则，检察机关不应突破行政诉讼中当事人的主体地位，不能对其他当事人的实体权利做出预先的干涉，检察机关不得直接对人身、财产实施强制。因此，对于行政公益诉讼中检察机关调查方式的完善首先要明确的前提是：调查方法不应具有人身、财产强制性。在此基础上，可以借鉴行政调查的经验，完善检察机关调查取证的方式及程序。

行政调查的方式包括询问当事人、询问相关人员、现场检查、现场勘验、鉴定以及现代科技手段等[7]，但也不仅限于这几种，而且不同的法律针对不同的事项赋予行政机关的调查方式也不尽相同。行政公益诉讼中，在很多领域，检察机关调查权行使方式的完善均可借鉴行政机关的调查方式，对不同领域的调查方式进行分类，以实现调查的准确性和完整性，提高证据的证明力。例如，检察机关在行使调查权时，虽然不可以采取查封扣押等强制性措施，但是可以借鉴行政机关的先行登记保存制度，以应对证据可能灭失或者以后难以取得的情况；在食品安全的案件中，同样可以规定检察机关有权进入相关的食品生产等场所采集样品取证，采集样品时检察机关应按照市场价格支付费用，在评估时可以聘请各方面的专家进行综合食品安全评估。

另外，在调查权的行使程序上，不仅要遵守检察机关调查时人员不得少于两人、调查记录签字、勘验物证或者检查现场时全程录音录像等具体程序，同样可以借鉴行政机关行政调查的程序规定，如《湖南省行政程序规定》中规定的听取当事人陈述和申辩的程序。在行政公益诉讼中，检察机关在提起诉讼前应向行政机关提出检察建议，此时就应听取行政机关的申辩意见，并予以记录且归入案卷。对行政机关提出的事实、理由和证据，检察机关应当进行审查，再结合证据判断是否提起诉讼。

（二）完善配套保障机制，增强检察机关调查权的强制性

一是构建“检察官+法警”调查取证机制。将司法警察引入检察机关的调查取证过程中，一方面是对被调查的相关人员产生心理上的威慑作用，另一方面也为检察机关提供了强有力的“武力”保障与支持，确保调查工作的顺利进行。对于该机制的运用要严格规范其程序，首先在调查取证之前进行风险评估，决定是否需要司法警察协助，如需要再按程序进行用警申请；其次，调查过程中，司法警察参与调查也不能对被调查对象采取强制性措施，主要是协助检察官取证，维护现场的秩序，同时保障检察官的安全；最后，司法警察协助调查要全程使用执法记录仪进行记录，调查结束后将录像存档。

二是明确不配合检察机关调查的惩罚性措施。第一，对于不配合的个人或有关单位、企业，情节轻微的，可予以警告、罚款；情节较重的可考虑将其纳入社会征信系统，将拒不配合的企业、个人列为是失信企业或失信人[8]；情节严重构成犯罪的，移送有关机关处理。第二，对于不予配合调查的行政机关，拒绝提供证据材料不构成犯罪的，可以对其不予配合的情况予以公告，或提出检察建议，并抄送其上级行政机关督促其履行配合义务；对于情节严重构成犯罪的，移送有关机关处理。另外，为督促行政机关履行配合义务，可以考虑将行政机关对行政公益诉讼的配合情况列入年度考核项目之中，从而引起行政机关的重视。

三是借鉴行政诉讼中的举证规则，构建行政公益诉讼的证据规则。在行政诉讼中，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，因提交证据所产生的费用，由申请人预付。行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告基于该证据主张的事实成立”[9]。在行政公益诉讼中，同样可以适用这一规则，检察机关调查取证，行政机关、有关单位或个人拒绝提供证据的，检察机关应保留其调取该证据的文书以及调查取证时被调查机关或个人不予配合的录音录像等。对于该证据证明的案件事实，法院在审理的过程中应做出有利于检察机关的认定。

（三）设置独立的公益诉讼部门，增强检察机关的专业配备

随着公益诉讼制度的不断发展，工作难度和强度都较大，各级检察机关应设置独立的公益诉讼部门，由其来负责公益诉讼案件调查取证、提出检察建议和提起诉讼等工作，而不再由民行检察部门承担这一职责，避免民事行政检察监督业务发生混淆。另外，应增加公益诉讼部门的人员配备，特别是要配备具备丰富的法律知识的人才以满足对行政机关调查取证的需求。目前部分地区的检察机关已经开始进行该方面的改革，如长沙市人民检察院专门设立了公益诉讼局，同时在公益诉讼局配备了4 位员额检察官以及数位辅助人员，以更好地应对行政以及民事公益诉讼工作的需求。

对于检察人员专业性不足的问题，一方面要加强对公益诉讼部门检察人员的专业培训，可以邀请环境与资源保护、食品安全等领域的行政机关的执法人员、专家教授举办讲座会谈，或者通过实地调研的方式了解相关知识。即便不能达到精通的程度，但至少应当了解在该领域涉及了哪些方面的内容，其调查取证应该调查哪些证据。另一方面，毕竟检察人员的能力有限，为弥补其专业上的不足，可以探索建立由市级检察机关统一聘请环境保护、食品药品监管、经济学等多个领域的专家组成专家库，为行政公益诉讼中检察机关的调查取证提供专业的技术支持。基层检察机关如需专家协助的，可向市级检察机关申请，市级检察机关从其组建的专家库中选取专家进行协助工作。

（四）建立“公益诉讼专项资金”，完善公益诉讼鉴定制度

有诉讼就会有成本，如前文所述，在行政公益诉讼中，检察机关调查取证不仅要耗费大量的人力物力，同时委托专业机构鉴定、评估、审计的成本也颇高。2019 年6 月4 日司法部发布通知称，鼓励引导综合实力强、高资质高水平环境损害司法鉴定机构在不预先收取鉴定费的情况下,能够及时受理检察机关委托的环境公益诉讼案件,依法依规开展鉴定活动[10]。该通知的施行可以初步缓解检察机关鉴定难、成本高的问题，但目前全国能够在诉前不预收鉴定费的鉴定机关仅有58 家，而且多数省份仅有一家不预收费用的机构，部分省份甚至没有，难以应对全国的公益诉讼的鉴定工作。后期各省政府应加大对本省优质鉴定机构的政策、资金等方面的扶持，鼓励鉴定机构为公益诉讼提供支持。但是，该项制度并不能应对检察机关败诉的情况，如果检察机关败诉，费用仍由检察机关承担。因此，可以借鉴欧洲国家的环境公益诉讼基金制度以及美国的超级基金制度，建立“公益诉讼专项资金”，该专项资金仅用于保障公益诉讼案件的证据勘验调查、委托鉴定、评估、审计等方面。同时，对该专项基金须在经费来源、日常运行、预算支出等方面实行严格管理，确保该资金专款专用。

四、结语

行政公益制度是现代法治社会的一项重要制度，它的核心制度功能就是维护国家利益和社会公共利益，强有力的调查权是检察机关提起公益诉讼、实现保护公益目标的重要保障。但行政公益诉讼中，检察机关调查权的行使还存在着诸多弊端，影响检察机关调查收集的证据效果以及后续工作质量。我国目前并未出台统一的关于行政公益诉讼的法律法规或实施细则，后期在立法的完善上，应当设置专门的章节，在吸收现已形成的规定和实践中的经验的基础上，对检察机关调查权的内容、行使方式、程序等均加以明文规定。完善行政公益诉讼中检察机关调查权任重而道远，要构建一个科学完备的制度体系也绝非一朝一夕的努力就可以完成的。同时，任何一项制度的运行都无法脱离其他相关制度的辅助，要充分保障检察机关调查权的行使，还需要其他相关制度的辅助。