巨额财产来源不明罪实行行为之刑法教义学分析

安文圣

刑法教义学是以现行的刑法法秩序为圭臬，并以此为框架开展体系性与类型化的解释工作的规范学科。其中，刑法法秩序包含了现行的刑法典、司法解释、司法案例以及刑事政策。《刑法》第三百九十五条第一款规定的巨额财产来源不明罪是指：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”那么，深究本罪实行行为的实质，便成为本文着重阐述和讨论的问题。本文首先将从本罪的法益保护出发，在刑法教义学框架之内探讨本罪实行行为的实质化类型。

一、本罪的法益侵害之刑法教义学再界定

本罪所侵害的法益，在刑法理论中存在以下五种针锋相对的学说分歧。本文在法益侵害层面主张信赖说。

1.现有学说之梳理与质疑

（1）廉洁性说

廉洁性说认为：“国家工作人员职务行为的廉洁性是本罪所侵害的法益。”〔1〕对此，笔者持怀疑态度。

首先，从法教义学的角度出发，将本罪的现行刑法典与修改之前的刑法典进行比照。《刑法修正案（七）》将本罪中“不能说明来源是合法的”修改为“不能说明其来源的”。由此发现，财产来源是否合法并非本罪的构成要件。换言之，其巨额财产是否合法在所不问，即其所持有的巨额财产和支出可能是合法的，亦可能是非法所得。依照该学说的观点，若行为人持有不能说明来源的巨额合法财产，则亦侵害或威胁职务廉洁性的法益。但是，此种情形之下职务廉洁性法益并未遭到侵害或威胁，却依旧可能该当本罪。该种结果不仅难以自圆其说，亦与国民预测可能性相悖。

其次，本罪作为贪污贿赂犯罪的拦截性罪名，虽然与贪污贿赂犯罪规定在同一章，似乎亦是对国家工作人员廉洁性法益的侵害。但探究贪污贿赂犯罪的犯罪行为可以得知，贪污罪、受贿罪在我国刑法典当中均被规定了利用职务之便这一规范用语。这表明，贪污贿赂犯罪实行行为的实质是利用职务之便实施的犯罪行为，而本罪中根本没有对利用职务之便的相关规范。显然，对职务廉洁性法益构成侵害当然只能是利用职务之便后的实行行为。所以，侵犯职务廉洁性法益的行为绝不可能是不能说明的行为。因此，本罪所要保护的法益与职务行为廉洁性的法益大不相同。

（2）制度说与财产权说

制度说与财产权说认为：职务行为的廉洁制度和公私财物所有权是本罪所要保护的法益。笔者认为，这两种学说在以下方面存在着难以解释的弊病。

一方面，如上所述，本罪中并未对利用职务之便作出相关规定，是故，以利用职务便利为先决条件的贪污贿赂犯罪并不能与本罪等同视之。那么，对职务廉洁性法益造成侵害的说法则无从说起。另一方面，主张侵害公私财物所有权的学者认为：来源不明的巨额财产一定会对社会主义财产关系构成侵害，进而侵犯了国有、集体和公民个人的财产所有权。〔2〕笔者对此深表疑问。本罪在《刑法修正案（七）》中作出的最大调整之一则是变“不能说明来源是合法的”为“不能说明其来源的”。这也就表明，其来源既可能是合法途径，亦可能是非法获取。那么，在不能说明但来源其实是合法的情形之下，就并未对社会主义相关的财产关系造成侵害。因此，职务行为的廉洁制度以及社会主义公私财物的所有权都不是本罪实质要保护的法益。

（3）司法秩序说

司法秩序说认为：国家工作人员拒绝说明巨额财产的来源，就影响了司法机关的正常活动，故而构成本罪。〔3〕但是，司法机关的正常活动与拒绝说明巨额财产来源之间存在某种关联吗？显然未必如此。

首先，最高人民法院在2003 年11 月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，不能说明来源不仅包括拒绝说明资产来源，还包含无法说明资产的实际来源等情况。从犯罪主观责任层面分析，其无法说明来源的主观心理与侵害国家司法秩序的主观心理明显相悖。其次，假设不能说明相关资产的来源，影响了司法机关正常活动的运行，那么刑事诉讼中一切不如实供述的行为都将被列入犯罪。〔4〕从司法与犯罪的时间维度分析，则是犯罪行为在先，侦查行为紧随其后。倘若不能如实供述的行为构成了犯罪，不仅违背了“罪前法后”的原则，更是对不得强迫自证其罪和疑罪从无原则的践踏。最终，既会对实体法造成侵害，又会给程序法带来疑惑。有鉴于此，司法秩序说混淆了犯罪嫌疑人未履行如实供述义务的行为与本罪实行行为之间的界限，本罪亦并非对司法秩序法益的保护。

（4）财产申报义务说

财产申报义务说认为：“国家公务人员对于真实报告、说明其财产状况具有相关的义务，这种义务应当受到法律的保护。”〔5〕笔者认为，该观点目前确实难以被留存。我国当前存在的财产申报规范并未被健全成一个相对完备的财产义务申报制度。其相关规范不仅对财产申报主体范围加以设限，而且对于财产申报的监督流程也未明确细化。按照当前财产申报对主体的限定，副处级以下的国家公务人员则被排除在本罪的成立范围之外，这显然与司法实践和立法原旨相违背。况且，本罪并非因为违反财产申报制度而成立的。是故，财产申报义务的法益难以被本罪所保护，其本质上并非本罪应当保护的利益。

2.信赖说之再倡议

信赖说是指：“国家工作人员职务行为廉洁性的信赖受到侵害。”〔6〕笔者赞同信赖说这一观点。

（1）信赖法益的保护具有不可或缺性

法益，是指“人的生活利益在客观上受到侵害或者威胁后，便由法律所保护”。〔7〕信赖法益在现代风险社会当中具有十分重要的功能。一方面，公务人员开展所有工作的基础和前提是民众对其职务廉洁性的深度信赖，这种国民的信赖本质上是民众对公平正义、诚信法治的依托。另一方面，这种信赖的利益理所应当被国家机关及其公务人员所保障。当公务人员持有明显超过其合法财产来源的巨额资产之时，民众相对容易对其职务行为的廉洁性产生合理怀疑。即便利用职务便利这一客观要件并非构成本罪的必要条件，但古谚有云：我不杀伯仁，伯仁却因我而死。在此种情形之下，一旦民众对其职务行为的廉洁性产生质疑，进而对国家机关的信赖产生疑惑便是合情入理的。国家及其工作人员的公信力受到质疑或者降低，那么国家的各项活动便难以开展，社会秩序亦将杂乱无序。

（2）信赖说更加符合刑法教义学的体系性要求

本罪与贪污贿赂犯罪同被纳入《刑法》第八章中，那么按照刑法教义学体系化的要求，职务行为的廉洁性是否是这两种犯罪类型所共同保护的法益呢？

笔者认为，本罪作为贪污贿赂犯罪的拦截性罪名，廉洁性的信赖法益才是本罪所要实质保护的法益。

一方面，只有在贪污贿赂犯罪中侦查机关依法认定贪污贿赂财产之后，仍存在无法说明来源的巨额财产时，本罪才会对其犯罪行为作出否定性评价。与此同时，利用职务之便并非构成本罪的先决条件，亦不过问其巨额资产的获取合法与否。可以发现，贪污贿赂犯罪与本罪实行行为的本质属性截然不同，其适用的时间维度亦大相径庭。

另一方面，依照法益衡量规则，职务行为廉洁性法益是本罪所保护信赖法益的上位法益。这两种法益存在相对应的位阶层级关系。通过举轻以明重，当职务廉洁性的信赖遭到合理怀疑后，法律便对此给出否定性评价。那么，侵害职务行为廉洁性法益的犯罪行为便理所当然地构成犯罪。因此，本罪作为贪污贿赂犯罪拦截性罪名的同时，其所保护的信赖法益与贪污贿赂犯罪保护的廉洁性法益在刑法教义学中更具有体系化和层级化。

二、实行行为之学说分歧

1.法律推定说

法律推定说又称无行为要件说，其认为：“将本罪视为一种立法推定，本罪正当化事由是‘说明来源’的条款，并非本罪的构成要件行为。”〔8〕笔者极其不赞同此种观点，详述如下：

（1）法律推定说与犯罪基本原理相违背

实行行为是指：“具有法益侵害危险的该当构成要件的行为。”〔9〕没有实行行为，就没有犯罪，这是国内外理论界与司法实务界都普遍认可的。《刑法》第十三条也明文规定：依照法律应当受处罚的危害社会的行为是犯罪行为。不论犯罪的概念是刑法当中的阶层理论，还是要件理论，其内涵的本质都是实行行为。法谚有云：法律规制其行为，并不限制其未付诸行动之思想。这是因为实行行为是行为人主观意志的客观载体，其客观上造成的恶果亦反映了主观中的罪过，但行为人的主观意志与事实状态则无关。因此，法律推定说枉顾犯罪的基本原理，其与犯罪的本质要求是相左的。

（2）法律推定说颠覆了无罪推定原则

《美洲反腐败公约》和《联合国反腐败公约》都明确规定，当公职人员资产显著递增时，应当合理解释为其合法收入。这里将显著增加的资产推定为合法财产是否准确，且先按下不表。至少，该项规定并未与无罪推定和疑罪从无原则相违背。该学说却认为明显超过合法收入的财产是一种禁止的事实状态，本罪并没有客观上的实行行为。严格遵循法律推定说的观点和逻辑，可以得出杀人行为是一种禁止的事实状态，而非杀人的实行行为；非法持有枪支、弹药、毒品是一种禁止的事实状态，并非犯罪的实行行为。梳理发现，依照该学说的观点和逻辑推理，可以将所有的犯罪一并解释为法律推定。这将导致刑罚权的滥用和刑罚扩大化，罪刑法定和无罪推定也将被束之高阁，无罪推定甚至流变成“无罪不推定”。况且，刑法针对一种事实状态作出否定性评价并无意义。总之，法律推定说的滥用实难自圆其说，其理论逻辑亦难以自洽。

2.不作为说

不作为说认为：“在有关机关责令行为人说明明显超过合法收入与支出的来源时，不能说明其来源的，便该当本罪。”〔10〕其又分为纯正的不作为犯说和不纯正的不作为犯说，两者都将不能说明作为本罪的作为义务。笔者对此持否定的态度。关于不作为犯罪的构成，刑法通说理论认为不作为犯罪中最重要的便是作为义务和作为可能性。但是，该学说在这两方面的解释都存有瑕疵。

（1）不能说明混淆了作为义务与如实供述义务的界限

刑法当中只有由命令性规范作出的规定才是不作为犯的作为义务，违反命令性规范的行为便是不作为。界定不作为犯的核心则是如何判断不作为犯中作为义务的该当性。

笔者认为，该学说中主张不能说明的行为难以成为不作为犯的作为义务来源。一方面，严格遵循罪刑法定原则和文义解释，本法条中明确规定的是可以责令该国家工作人员说明来源。其中的“可以”一词表明，不同阶段的国家机关既可以对行为人进行责令，也可以不进行责令。那么，当国家机关不履行责令义务之时，行为人是否就不成立本罪了呢？此时，本罪的作为义务取决于国家机关的责令，这种责令的伸缩性是否与刑法中的命令性规范相一致呢？强行将不能说明作为本罪的实行行为，将会导致本罪的构成与否受到国家机关恣意性的影响。另一方面，按照犯罪的时间顺序和刑事诉讼的原则，则是先有犯罪行为，后有侦查、公诉、审判等司法行为的介入，而不能说明的行为则是在国家机关介入之后才发生的。鉴于此，将不能说明视作本罪的作为义务明显违反犯罪的基本原理。

最后，不能说明包含的拒绝说明、做虚假说明、做说明后查证不实以及无法查明说明真实与否的情况都是行为人到案后实施的供述行为，上述行为皆是其拒绝如实供述或不具有如实供述可能性的行为。不作为说将行为人不如实供述的行为与作为犯中的作为义务相混淆所得出的结论明显是不妥的。若将如实供述的行为视为不作为说中的作为义务，这明显也是说不通的。是故，不能说明其实是对如实说明义务的违反，能够说明则阻却了本罪的成立。

（2）不作为说中对没有作为能力的解释太过牵强

作为能力是不作为犯的前提。假设本罪为不作为犯，当国家工作人员因为时间久远、记忆力差等客观原因，确实存在无法说明的情形时，就不具备作为可能性，便不符合作为犯的构成要件。但是，司法机关在实践中对无法说明的情况都会认定为犯罪。为了给这种现象作出解释，不作为说学者认为：一方面这种情形是极为罕见的，另一方面当出现此种极为罕见的情况时便不能构成本罪。这种回应难以让人接受。

首先，按照文义解释，本罪中不能说明的内容为无法说明、不能够说明，包含了没有能力说明的情况，但此学说却认为没有能力说明的情况不构成犯罪，这与法律规范相抵触，有违罪刑法定原则。其次，将极为罕见的司法实践情况用以解释不作为说的理论漏洞存在严重的逻辑错位和偷换概念之嫌。诚然，学说理论理所应当用以指导和付诸司法实践当中，但指导和应用的前提必然是该学说具有科学性、完整性、实践性以及自我修复性。理论学说出现漏洞后，当然是从该学说的理论层面进行解释和填补，希冀通过司法实践来填补理论学说的漏洞必然会出现本末颠倒、逻辑混乱的强行解释现象。

3.持有说

持有说认为：巨额财产来源不明罪的“国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产是本罪的实行行为”。〔11〕该学说是本罪犯罪行为的传统观点，但受到了诸多批判，笔者尝试对具有代表性的批判进行解释。

（1）将能够说明视为本罪的出罪化事由

有学者指出：“持有说是将本罪的着手提前，不当地扩大了本罪的成立范围。”〔12〕该学者认为当可以说明持有巨额资产来源之时，便阻却本罪的成立，那么本罪的实行行为就难以认定为持有行为。从可以说明持有巨额财产来源的，便不构成本罪，推理出持有这一行为并非本罪的犯罪行为，存在严重的逻辑错位。即便要进行逻辑推导，也应该是从能够说明持有来源的，便不成立本罪，推理出能够说明的这一行为并非本罪的犯罪实行行为。那么，此时不能说明的行为便成为本罪的实行行为，这又回到不作为说所主张的怪圈当中。根据上文所述，本罪中的不能说明并非不作为犯的作为义务。因此，将不作为说的理论强行穿插到持有说中寻找持有说之漏洞，不仅造成严重的逻辑混乱，更是搬起石头砸自己的脚。

笔者认为，能够说明这一行为阻却了本罪的成立，构成了本罪的出罪化事由。“能够说明来源的本质是一种特殊的免责性条款。”〔13〕这种具有特殊性的免责条款表明，行为人持有来源不明的巨额资产的行为是本罪的犯罪行为。但当行为人能够说明所持有的巨额财产的相关途径来源时，便具有出罪化事由，阻却本罪的成立。同时，将不能说明视作本罪的入罪要素，有违自白任意性规则。这理所应当是司法机关查明的事实，行为人对此并不负担证明责任。

（2）本罪中持有行为本身具备违法性

有学者指出：“持有行为并不显征行为的违法性要素，只有不能说明的行为，才明确了行为的客观违法性。”〔14〕实行行为必然表明犯罪的违法性要素。那么，持有行为所体现的违法性到底是什么？我们知道，刑法只会对法益造成侵害或现实危险的行为作出否定性评价，对法益的侵害就是犯罪行为违法性的客观表现。本罪所侵害的是廉洁性的信赖法益。按照社会一般人的角度，当国家工作人员与来源不明的巨额财产存在客观上的某种关联之后，民众便很容易对其职务行为的廉洁性与否大打折扣。在其持有相关巨额财产之后，由于主体的特殊性，天然使得民众对主体职务廉洁性的信赖产生质疑。这也并非意味着国家工作人员持有合法的巨额财产就是原罪，只要能够真实、客观说明具体来源，便阻断了持有行为对信赖法益的侵害。因此，持有行为本身所侵害的廉洁性信赖法益，足以彰显本罪实行行为的违法性。

三、对持有说之再宣誓

1.持有说与信赖说互为表里

实行行为对刑法所保护利益的侵害是犯罪的本质，“法益侵害之危险的内容必须被每一个实行行为所涵摄”，〔15〕继而进一步明确实行行为的违法性及其程度。

（1）信赖利益以持有说为依托

如前所述，信赖利益在现代风险社会中的地位举足轻重。倘若认为职务廉洁性是本罪所要保障的利益，那么只有损害职务廉洁性的行为才能对该法益造成侵害。但是，法条规范用语并未在本罪中对利用职务便利的字眼提及只言片语。再者，在确实不能查明财产来源的境地之下，司法机关如何界定该财产来源对廉洁性法益造成实质的侵害呢？在此种情况下，则应当对其作出无罪处理。但是，这种处理结果显然是不正确的。当行为人实难说明来源时，将不能说明的行为当作本罪中的实行行为，便无法对罪与非罪的具体问题作出回应。只有采取信赖说才不会出现此种情况。持有行为是信赖说的实质体现，信赖利益的侵害以持有行为为前提，持有行为本身就表明对信赖法益的侵害。

（2）持有说是信赖利益的前提

无行为则无犯罪，按照汉斯·韦尔策尔的行为目的论：“作为目的实现载体，行为强调主观目的对于人的支配性。”〔16〕持有行为本身就蕴含了行为人获取巨额财产的主观认识和意志，并且完整实现了对巨额财产的事实占有。行为人主观上的认识和意志因素对持有行为产生了绝对的支配性和控制性，进一步催生了持有巨额财产的行为，从而侵害了本罪所保护的信赖法益。反观不作为说，在不能说明包含没有说明能力可能性的情形下，行为人主观上并非抗拒说明或不想说明，而是不可能说明，其主观上不存在故意的因素。那么，按照不作为说的观点，此时不成立本罪。然而，本罪的法条规范和司法解释明确说明此种情形仍属不能说明的情况，主观上仍然存在故意，构成本罪。这样便会造成为贪污贿赂犯罪提供“避风港”的错觉。前后间的实质冲突表明，本罪的实行行为必然是持有行为，其对信赖法益造成的侵害更加凸显了行为的违法性。是故，持有说不仅与法律规范用语相吻合，而且刑法对持有行为的规制亦彰显了拦截犯罪和法益保护的功能。

2.持有说与刑事政策相互契合

巨额财产来源不明罪的设立背景可以回溯至我国20 世纪80 年代日渐扩大化的国家公务人员贪污贿赂盛行的社会背景。“我国重要的社会公共政策之一便是打击腐败。”〔17〕当前，“宽严相济的刑事政策和‘打虎拍蝇’等各种反腐策略的相互联结是我国打击腐败工作的重心和精髓”。〔18〕这与我国长期以来统筹兼治、全面治理、惩预并重的刑事政策相衔接。自党的十八大以来，以功利主义为导向的反腐刑事政策推动我国反腐倡廉工作迈向新时代。“刑法作为刑事政策不可逾矩的鸿沟”〔19〕将其社会任务归于刑事政策，而刑事政策的制定与落实则应展示与犯罪做抗争的社会整体意义的目的。在持有说中，通过将持有行为作为本罪的实行行为，有效回应了我国社会反腐倡廉的刑事政策和社会公共目的。

一方面，本罪在实践当中常常伴随着贪污贿赂犯罪的情形，其甚至被视为贪污贿赂犯罪的兜底性条款。当贪污贿赂犯罪取证困难、证据不充分时，持有行为作为本罪的实行行为便降低了司法机关的证明难度，使得对行为人的入罪证明变得相对容易。诚然，这并非意味着持有说是迎合打击腐败犯罪的“调节器”。更准确地说，持有行为才是本罪的实行行为，其与我国打击贪腐的刑事政策不谋而合。另一方面，持有说亦符合立法者通过刑法达到一般预防的威慑目的，通过加强对贪腐的打击和规制，致使腐败问题可以控制在合理区间范围，不至于完全失控。进而，彰显对贪腐犯罪零容忍的社会要求，这也是现代风险社会中刑法应当控制风险源的目的要义。持有说与我国反腐斗争刑事政策的咬合程度相当紧密，其不仅吻合刑事政策的纲领性要求，更是社会整体惩治和预防腐败的题中应有之义。

3.持有说与司法实践内在统一

“法教义学主张立法条文在司法实践中的具体应用，其是以司法实践为核心的。”〔20〕持有说主张的持有行为，不仅更加符合本罪的行为实质，亦与本罪在司法实践中的应用相互统一。

（1）持有说与刑事诉讼中认定犯罪的因果逻辑相一致

按照刑事诉讼的一般原则，在刑事诉讼中认定犯罪的时间轴线是犯罪、侦查、公诉、审判。这是一条合乎逻辑进路的认定犯罪的基本方法。持有说主张本罪的实行行为是持有行为，司法机关进而针对持有行为进行侦查、提起公诉、最后依法审判。这样的司法行为才符合刑事诉讼中犯罪行为在先、侦查活动在后的基本原理。反观不作为说主张不能说明的行为是本罪的客观实行行为，则造成了先有侦查行为、后有犯罪行为的现实困境，显然与刑事诉讼中司法机关介入犯罪的基本逻辑所抵牾。持有说不仅不会造成不作为说颠倒犯罪认定的现象，而且完全符合刑事诉讼中认定犯罪之原旨。

（2）持有说是自首情节认定的唯一标准

“自首是指行为人实施犯罪行为后自动投案，且对自己的罪行如实供述的行为。”〔21〕也就是说，首先，在一般自首的情形下，自首至少应当在犯罪行为着手之后，行为人出于自我意志主动投案且真实供述其犯罪行为。按照不作为说的要求，不能说明的行为是本罪的实行行为，那么便出现不能说明是犯罪行为，能够说明是自首行为的情况，但能够说明又不构成本罪。非罪行为与自首行为在本质上存在天壤之别。一方面，当行为人难以说明时，其不能说明的行为便构成本罪，此种情形之下则没有了自首的认定空间。另一方面，行为人无法说明时，便该当本罪。那么，行为人犯罪后基于自我意志主动投案的时间便难以留存。再者，在特殊自首情形下，若依照不说为说的观点，行为人被动到案后，如实供述了持有来源不明的巨额财产，此时其理所应当认为已经完成了自首，但实际上不能说明才是不作为说主张的实行行为，这就出现了先自首、后犯罪的滑稽怪象。况且，行为人被动归案后，不能说明的行为亦是司法机关了解的无须说明的行为。因此，不作为说实难在本罪中存在认定自首情节的空间和时间。

反观持有说，便很容易解决自首情节的认定问题，持有行为完全符合认定自首情节的条件。行为人持有来源不明的巨额财产时，其针对持有行为就可以基于自我意志投案自首、切实供述自己的犯罪行为。在准自首的情况下，行为人因贪污贿赂等职务犯罪归案后，亦可以向司法机关如实供述其持有其他来源不明的巨额财产而构成准自首。是故，只有在持有说主张的持有行为是本罪实行行为的情形下，本罪才存在自首情节的适用条件。

（3）持有说对退休国家工作人员的处罚符合立法原旨

刑罚的目的是预防与惩治犯罪、维护和保障人权，本罪的设立即是为了规制国家公务人员在贪污贿赂犯罪证据不足或难以查明的情形下持有来源不明的巨额财产的行为。本罪作为特殊的身份犯类型，开始拥有或已然属于国家工作人员是行为人符合本罪特殊身份要件的前提。但是，按照不作为说，当退休后的国家公务人员仍然持有来源不明的巨额财产时，就难以将不能说明的实行行为认定为犯罪。因为在这种情况下，行为人达到退休年龄后，便难以适格本罪的主体性要求。这种处理的结果是极其不合理的，其将导致退休成为本罪的“避难所”。而在持有说当中，特殊主体的身份是行为人在持有行为之前已然具备的，其持有状态已经开始，直到退休之后亦并未结束。行为人在退休之后到案的，其主体身份已然无足轻重。这种结论显然是更加合理的，亦更加符合我国打击腐败犯罪的立法旨趣。