反不正当竞争法视阈下侵害知名商标民事案件裁判要点研究

杨守晶

中国特色社会主义进入新时代，在“一带一路”倡议下知识产权国际合作更加频繁和密切，知识产权的保护受到中央高度重视，并上升为国家战略。习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会上强调，加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。“要以更大力度加强知识产权保护国际合作，着力营造尊重知识价值的营商环境，依法严厉打击知识产权侵权行为。”商标保护是国家知识产权保护战略的重要内容。2016年全国受理的商标权民事案件中，商标侵权案件总计9856 件，其中商标权属案件1478 件，商标权合同案件356 件，全国范围内商标侵权案件是商标权属案件的6.6 倍，是商标权合同案件的27.6倍。因此，妥善审理商标侵权纠纷是商标司法保护的重要环节。近年来，我国商标注册申请的受理数量持续增长，2017年商标申请增幅同比达到55.72%，连续16年居世界第一，马德里商标国际注册申请量持续平稳增长。据2019 年统计结果显示，平均每4.9 个市场主体即拥有一件有效的注册商标。2019年辽宁省受理的商标权民事纠纷案件1414件，其中绝大部分都是侵害商标权案件。司法实践中，知名商标侵权案件的原告往往同时主张被告构成不正当竞争，人民法院在案件审理过程中常将该案案由确定为“侵害商标权及不正当竞争纠纷”。由于该类案件标的额较大，案涉侵权事实较多，案情复杂，行为持续时间较长，当事人较多且相互间法律关系复杂，因此，妥善审理好知名商标侵权及不正当竞争民事纠纷，对充分发挥司法在保护知识产权中的作用，贯彻国家知识产权战略，具有重要的现实意义。

一、商标法与反不正当竞争法调整对象及关联

1.商标权保护的对象

从知识产权理论研究和我国法律规范的构成上来看，通常认为知识产权的权利类型为专利、商标、著作权。法理上，有权利即要探讨保护的对象，即权利的客体。著作权客体为作品，专利权客体系发明、实用新型及外观设计，而商标权的客体，却并不局限于商标标志本身。将商标权的保护对象与著作权、专利权对比会发现，作品、发明创造均有更为具体的外延，例如著作权的保护范围是独创的文字或图案等内容，专利权的保护范围常常载明于专利的图片或权利要求书内，而商标法保护的对象并非仅限于商标标志本身。司法实践中，按照法律规定，在商标权侵权案件中，人民法院查明使用了与引证了与商标相同的标志，并不能当然地得出侵害商标权结论，而审理著作权、专利权侵权案件，只要查明剽窃他人作品、实施专利权人技术的事实，在没有法律拟制和特别规定的情况下即可得出行为人侵权的结论。商标权之客体可从商标的定义中找到答案。根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第十五条规定，任何标记或标记的组合，只要能够将一个企业的货物和服务区别于其他企业的货物和服务，即能构成商标。商标的构成是标记或标记组合，但基本功能是区分商品和服务的提供来源。故商标法律制度保护的对象并非绝对地局限于商标标志（或标志组合）本身，商标法律通过保护商标，达到的是保护商品权利来源和商誉的目的。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第八条将商标定义为任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志。即公众看到商标，所认知和联想的是商品的提供者以及提供者在商品质量或设计上的商誉。也就是说，相比著作权和专利权的法律制度，商标的保护侧重商品来源以及商誉的维护，即更偏重对市场秩序及竞争公平的维护。商标法的立法目的在于促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。不正当竞争行为则属于扰乱市场秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。如果说著作权、专利权保护的是独创或新颖的智力成果，着重对权利人“智力成果”的维护，商标则着重指示产品或服务的提供者和商誉，注重对市场主体“信誉”的保障，间接保证了商品及服务的质量和经济秩序。从保护对象的意义上讲，商标法与反不正当竞争法关系更为紧密，对于商标的保护，是禁止不正当竞争行为的题中应有之义。

2.商标法、反不正当竞争法法律规范调整范围

通说认为著作权法、专利法、商标法是知识产权法的三大组成部分，但历史上，商标法却是反不正当竞争法的重要组成部分，普通法中的商标法就发源于反不正当竞争法的反假冒之诉。在英国获得反假冒救济的构成 要 件 为 声 誉 （Goodwill）、 误 认（Misrepresentation）、损害（Damage），三者缺一不可。美国的反假冒制度大同小异。我国并非英美法系，但综观商标法、反不正当竞争法法律规范的历史，中国与英美法律异曲同工。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）于1993 年12 月1 日起施行，2017 年11 月4 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议进行了修订。修订前的《反不正当竞争法》第五条列举的不正当竞争手段有：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。”第一项就将假冒注册商标行为纳入广义的不正当竞争行为中，用反不正当竞争法律规范调整。由于修订后的《商标法》第五十七条已经把反假冒行为调整到用我国商标法保护，故2017年修订后的《反不正当竞争法》将假冒商标的行为情形删除。我国商标仿冒行为最先由反不正当竞争法律调整变为由商标法律调整，这一过程体现了商标侵权纠纷和不正当竞争行为之间的密切联系。

同时，《商标法》所保护的是注册商标的权利，也就意味着该商标须有注册和注册类别的两个前提。在此前提下，侵权行为发生在同种商品同种商标或类似商品上，使用相同或近似商标构成混淆的行为，被《商标法》禁止。但《商标法》对于知名商品的非注册商标，知名商标未注册的类别，均不能覆盖保护，需要以《反不正当竞争法》作为补充，这也是有些学者认为《反不正当竞争法》是一般法，《商标法》为特别法的理论基础。《反不正当竞争法》对于擅自使用对他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，以及企业名称、社会组织名称、姓名，域名主体部分、网站名称、网页的行为是否构成侵权作出了列举式和兜底式的规定。鉴于我国目前法律规定的现实状况，笔者赞同在司法实践中优先适用《商标法》并以《反不正当竞争法》为补充的裁判思路。由于我国已加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《协定》），实际诉讼当中，上述民事案件的原告往往系在我国领域内注册或依据《协定》获得了延伸保护的注册商标专用权人，涉及注册商标的侵权民事纠纷，一般要先进行援引商标法律获得救济，其中按我国商标法律规范指示，依照《反不正当竞争法》保护的和《商标法》未予以规范的，可援引《反不正当竞争法》获得救济，发挥其填补空缺的作用。

二、知名商标侵权案件的特点

1.关于知名商品的范围

随着我国经济社会的不断发展和对外开放的持续深入，对商标等知识产权的保护力度不断加大。2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第四次修正的《商标法》规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以进行惩罚性赔偿，并将人民法院可酌定侵权赔偿数额的上限修改至五百万元。2017—2019年，辽宁全省商标侵权案件在1100 件以上，总体呈增长趋势，而且多数为侵害知名商品商标权案件，还有许多为驰名商标侵权案件，如路易威登（LV）、香奈儿、新百伦、阿迪达斯、李维斯、大嘴猴、海底捞、飞科电器、金士顿、永和豆浆、贵州茅台、平安保险、中国石油、沃尔沃等。上述案件有很大一部分为系列案件。为进一步扩大保护主体，目前我国《反不正当竞争法》已将商标的保护范围从“知名商品”修改为“有一定影响的商品”，意在对由于商标使用或商誉良好、在区域内或特定领域内相关公众熟悉其来源的商品进行保护，如彤德来、李连贵、凤城老窖等在一定区域内具有一定影响或地域特点的商标，不要求必须知名或知名到何种程度。对知名商品保护范围和力度的加大，无疑为营造良好市场环境，促进经济繁荣创造了良好的条件，但同时也将提高国内外知名商品维权案件的比例，这对司法实践提出了新的挑战。

2.知名商品商标侵权案件特点

提到知名商品商标侵权案件，一般公众很容易联想到“假冒伪劣”四字。调整该类案件的法律制度起源于英国，也被翻译为“反假冒制度”，即指禁止市场主体攀附知名商品或服务的商标或其他特征，使相关公众误认为该商品或服务与知名商品来源一致或相关之行为的法律制度。“假冒”和“伪劣”均指向对市场秩序的破坏，“假冒”是指使相关公众误认该商品的来源，“伪劣”是指该商品攀附了知名商品或服务的质量和商誉。正因该类行为破坏了公平的市场竞争环境，才进入《商标法》《反不正当竞争法》的调整范畴。实践当中往往是不知名企业具有提高自身利润或销量等动机，含有冒充或攀附知名商品的直接或间接故意，使自己的商品或服务带有误导性地进入市场，其提供的商品或服务质量往往低于知名商品，淡化知名商品商标。鉴于保护双方当事人同等程序权利的考量，笔者个人认为表述此类案件应谨慎使用“假”“劣”等含有一定价值评价的语词，应按原告诉讼请求将之定义为“侵害知名商品商标权民事案件”。该类案件具有如下特点：

（1）在案件类型上，目前无法区分的混淆和反向假冒侵权案件较少

《商标法》将行为人对相关公众的误导表述为“混淆”，《反不正当竞争法》修订后，将禁止误导消费者的行为表述为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。“混淆”与“误认”其实存在着细微差异。“混淆”不仅包括看到A 错当成B，还包括A 和B 混合无法区分，即有A也有B。“误认”则仅指将A 错当作B（或与B 有关），实际非B（或与B不相关）。由于发现以及举证的困难，目前的知名商品商标侵权案件，原告均主张被告用自己的商品使相关公众误认为来源于原告。而事实上A 与B 均存在的混淆可能降低知名商品平均质量水平，消费单个商品的个体体验不理想也将会降低商品评价，进而损害商标权人商誉。反向假冒就是将商标权利人的商品和标志分离，用自己的标志表示商标权利人商品的来源，降低了商标权利人商品在市场的份额，减少了商标权利人和相关公众的接触，也是一种侵害商标权的行为。但现阶段，知名商品由于品牌和商誉良好，价格、销售量往往高于同类其他产品，故受利益驱使，目前正向的仿冒是知名商品商标侵权案件主流。该两种类型行为，其实已经存在于某些行业内，如无法区分的混淆存在于我们熟知的网红淘宝店销售模式，一些网红确实在网站公布了某品牌化妆品对其销售的授权书，但实际上是真假掺杂销售。在未来商标维权的发展中，人民法院应加强对新类型知名商品商标侵权行为的事实判断、认定能力和裁判方法研究。

（2）在权利人特征上，外国权利人比重大，持有引证商标数量多

如前所述，我国加入世贸组织以来，外国注册商标权利人通过国际条约获得延伸保护，在“一带一路”倡议下，知识产权国际合作更加频繁和密切，外国组织及个人在我国参与贸易活动，进行知识产权交流合作成为常态。司法实践中，外国权利人向国内组织或个人主张权利案件量增大。这就要求人民法院审理涉外知识产权案件时，对于期间、送达等要遵循涉外民事诉讼相关规定。2020 年5 月1 日后应按照新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》依法要求当事人对域外形成的公证文书、身份证据及其他证据等履行相应手续。同时，辽宁省已经实现知识产权的集中管辖、知识产权民事、行政“二合一”管辖和部分地区知识产权民事、行政、刑事“三合一”管辖，因而在案件审理特别是行政案件审理中，要格外注意在适用我国法律时，中外法律的相异之处和我国对条约的声明保留处等。例如，依据《商标法新加坡条约实施细则》之规定，缔约国承认以位置、动作、颜色、全息图为要素的商标，而目前我国商标法律对以上商标类型没有规定。典型如阿迪达斯曾主张将其服装特定部位上的“三条杠”作为“位置商标”进行保护，并不当然能够获得我国法律支持，此种情况知名商品是否能够援引《反不正当竞争法》主张权利等，均需人民法院在适用法律过程中审慎处理。

同时，知名商品的权利人往往具有多个注册商标：①商标类型呈多样性，如图形商标、文字商标或两者的结合，或翻译商标等，实践中要进行多次比对，判断相关公众的误认。②涉及驰名商标的认定与保护。有的注册商标历史上曾被司法机关或有权行政机关认定为驰名商标，因此，有的权利人在案件中申请驰名商标保护，权利人依据驰名商标援引《反不正当竞争法》要求认定行为人构成不正当竞争。③注册商标不局限于某一类别。注册商标权利人的一个商标在多个商品类别上申请，或权利人多个注册商标注册的商品类别不同，或权利人商标虽不在某一商品类别，但主张跨类保护或主张另一类别是注册类别的类似商品等，这些都是审理该类案件的难点。

（3）在行为人上，侵权行为人数量多，侵权行为复杂

原告经常诉讼商标侵权，要求确认被告构成不正当竞争并要求赔偿。在裁判文书的案由表述上，表述为“侵害商标权及不正当竞争纠纷”或“商标权侵权及不正当竞争纠纷”。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，这样的表述实际是一个四级或三级案由加上一个二级案由，案由的总括性往往使案件下包含的侵权主体和事实数量较大。知名商品商标权利人往往掌握基础的侵权事实，并将所有涉嫌侵权行为主体作为被告，而各被告间关系以及各被告单独或共同实施了何种具体的侵权或不正当竞争行为是很难认定的。侵权行为人是否互有分工或系上下游企业或为母子公司，具有的恶意程度、是否存在意思联络、获得的非法收益多少、造成的损害结果是否具有依法免责事由等均需要人民法院查明具体案件事实后，适用相应法律。

如构成侵权行为，在判决结果上，判令侵权行为人赔偿商标权利人损失的具体数额的确定常令多数法官“头痛”。依据《反不正当竞争法》规定，构成不正当竞争应承担赔偿经济损失责任。《商标法》及相关法律规定和政策导向，近年来一直是在提高赔偿额度的上限，同时还规定可以进行惩罚性赔偿，赋予了法官更大的裁量权，从而加大了对侵害知名商标行为的打击力度。但是，赔偿数额的证据，往往是原告认为的损失被告不予认可，被告因侵权获得的利益原告也不认可，这就需要法官具备更高的司法理论和实践水平，在对相关市场基本了解的基础上，综合法律规定的各项因素确定客观的赔偿数额，从而实现法律效益和社会效益的统一。同时，侵害知名商品的商标权，往往是对知名商品商誉的诋毁，对于商誉的恢复，恶劣影响的消除，也考验审判与执行法官的执法办案能力。

三、侵害知名商品商标权民事案件裁判要点

如前所述，侵害知名商品商标权民事案件在理论上以及司法实践上具有重要研究价值。但本文中商业维权诉讼不在此列。商标权商业维权诉讼主要表现形式为商标权人对于单一终端销售者等进行公证购买，发现系侵犯商标权产品后主张赔偿的诉讼，其具有批量集团性、模式化、区域式、诉辩双方法律水平相差悬殊、标的额较小等特点。该类案件由于侵权行为人往往法律意识不强，固定证据和庭审表述能力一般，同一地区被告众多，需要更加审慎对待，依法处理，所涉商标诸如大嘴猴、老奶奶、金士顿等。但笔者认为，商业维权案件对提高知名商品司法保护水平意义有限，故本文不予赘述。

1.对侵权行为认定思路应更加清晰

（1）标志近似并不必然造成混淆

比对是审理知识产权案件时查明侵权的重要手段，相关法律、实施细则和司法解释已经对比对商标是否构成相同和近似作出了较为系统规定。但由于商标权保护客体并非标志本身，而是商品来源和经营者商誉，故审判实践中要格外注意，并非标志的使用就造成了商标侵权和不正当竞争行为。如在修车行使用“宝马”字样，表示其所提供的是专修“宝马”的服务等，并不构成对宝马汽车生产者的混淆。认定商标侵权和不正当竞争行为的关键在于使用导致的混淆。如前所述混淆包括无法区分和误认，这里需要特别强调“误认”按照我国法律规定，是指“认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，可见《商标法》与《不正当竞争法》理论上已采纳国际上的主流观点，将认可关系（Endorsement）也纳入特定联系中，即误认的范畴包括相关公众并不认为行为人和知名商品来源绝对等同，认为两者具有特许经营、委托加工、许可协议、质量监控、投资或控制等关系。该规定为不持有商标知名商品或未注册的驰名商标跨类别的商品可在商标或不正当竞争法律下保护设置了可能。随着时代发展，新情况、新问题不断涌现，如行为人误认为商品是知名商品的“子品牌”、两者的“合作品牌”等是否属于误认等，需法官在实践中开拓审理思路。此外，我们关注混淆的可能性、非必然性、公证购买的过程仅能证明行为人提供了涉嫌侵权的产品等有限事实，因为公证购买一般是原告委托进行，原告对商品的识别和购买的故意与相关公众的误认是两个不同的问题，某些主张和抗辩是否具有逻辑性需法官审理时厘清。

（2）准确把握知名商标的时代性和商标的动态特征

伴随着科技水平和经济社会的快速发展，商品迭代更新随之加快，企业主体各有不同的发展轨迹，商标也在动态变化中。知名度较低的商标标志商品来源的功能必然不强，不能任意适用《反不正当竞争法》进行跨类别保护。实践中也存在知名商品影响力较大，但商标因管理使用不当逐步淡化的情形。故知名商品商标的保护应立足当下。同时，新时代、新商品可能催生一系列新的通用名称，因此，商标的保护除进行比对、判定误认外，仍需并结合《商标法》中对正当使用、在先使用等法定不构成侵权的规定准确认定事实。例如，“大富翁”商标的持有者，无权主张其他市场主体对大富翁这一游戏通用名称的合理使用；“稻花香”大米并非通用名称，应保障商标权利人合法权利等。为保证案件审理的公正性，对于新兴产业、新类型商品和商标，以及该商标的显著性，均要求法官终身学习，实时更新商标法理论和裁判观点。

2.必须重视知名商品驰名商标的保护

在反不正当竞争法律规定中，驰名商标保护是极其重要的内容，它在防止驰名商标被非商标持有人恶意淡化上起到了关键作用。但要特别注意：

（1）保护驰名商标权利，并不以判决认定案涉引证商标驰名为要件

最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条已明确规定，当事人主张商标侵权行为，并以商标驰名作为事实根据，人民法院可根据案件具体情况，认为确有必要对商标认定驰名的，予以认定。而对于根据《反不正当竞争法》不需要认定驰名即可认定已经构成侵权的，不予认定。并进一步规定认定驰名的结论只适用于具体案件，没有溯及力和普遍效力。这一规定一是防止别有用心的商标持有人，借司法维权途径恶意扩大其商标非商品性质的影响力；二是对商标动态性的长远考量。同时，对于确需认定驰名的商标，不适用自认规则，应在充分询问对方当事人对引证商标驰名是否存在异议的基础上，科学分配举证责任。

（2）合理利用知名商标已属驰名的事实

在侵犯知名商品商标权案件中，对于该知名商品商标曾经作为驰名商标受保护的历史，或虽未注册但有其他已属于驰名商标的事实，案件承办人应充分重视，虽不必要认定为驰名，但该事实均能够认定商品知名度及影响力，进而援引商标及反不正当竞争相关法律保护其权利。此外，对于知名商品与案涉商品是否是相同或近似商品一节，应深入解读《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条至十三条之规定，笔者倾向在认定事实过程中综合考量商品之间的功能、用途、生产者、销售渠道、消费群体或服务之间的目的、内容、对象、方式方法等，参考但并非严格局限于《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（以下合并简称分类表）。实践当中，知名商品的注册商标虽然注册在某特定类，侵权商品使用于另一类，但两者使用场景相同，受众近似，或两者最终达到指示来源的目的相同，可不局限分类表认定为相同或近似。例如，中国石油将“昆仑好客”注册于广告类（第35类），用于加油站，指示开在加油站内的便利店的来源，使用在加油站长方形直立广告牌上；侵权行为人将“中仑好客”注册于加油站类（第37 类），同用于加油站及加油站长方形直立广告牌上，并抗辩己方加油站内没有便利店，不构成侵权。本案事实为两标志均应用于加油站内，其中，知名商品“昆仑好客”为广大公众指示的是特定的中石油加油站内开设的超市，相关公众接触后“昆仑好客”大概率与中国石油加油站产生联系，而并非联系他的注册类别（广告），也不会在接触其他相似标志陷入误认前探讨所看到的标志注册于何类别。结合案件其他事实，两者虽然注册类别不同，但属于类似服务，应认定侵权行为人构成对知名商品商标权的侵权。

3.注意把握知名商标商品与其他权利冲突

（1）企业名称

企业名称或简称往往是商品制造或销售的主体，同商标一样起到标志商品来源的重要作用。在实践中，侵权人欲攀附知名商品的侵权行为，往往也通过“变通”企业名称着手。根据我国法律规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，一般依照《反不正当竞争法》认为构成不正当竞争。要注意在知名商品并未获得该商标的情况下，将商标或知名商品企业名称用于商标注册或用于企业名称的，也可能构成不正当竞争。利用商标注册地域性或国际延伸保护迟延的时间差，将尚未在国内获得商标注册的世界知名商品商标注册为企业字号或用作简称的行为，根据该知名商品的知名程度，行为人也可能构成不正当竞争行为。

（2）外观设计专利权

我国商标法律规定，商标的注册不能侵犯他人在先权利。由于商标的显著性，在司法实践中商标权与在先的外观设计专利权冲突几率较高。原告往往向人民法院主张行为人商品的包装、装饰或装潢对知名商品商标权的侵犯或构成了不正当竞争行为。在比较两种权利前应先比对时间节点，笔者认为应以申请日作为比对时间。同时，由于专利权申请往往附有设计图片，专利权人主张对图片上全部内容均享有在先权利，有权使用。但按照我国专利法律的要求，外观设计的取得亦不能与现有权利冲突，并特别列举了知名商品特有包装或装潢的使用权。同时，外观设计专利的保护范围依法应为权利要求书的记载，在实践中，要准确审查权利要求书中的“设计要点”，对于外观的新颖设计予以保护，而并非内部结构或全部细节均在保护范围之内。

（3）网站及域名

在信息时代下，相当一部分公众依靠互联网获得市场主体信息。按我国法律规定擅自将知名商品的名称或知名商品企业名称注册为域名、网站或网页的行为，是一种商标侵权和不正当竞争行为。笔者认为，也应关注手机应用APP 名称对知名商品商誉的侵犯。此外，搜索网站竞价排名行为、关键词搜索服务收费等行为都是学理研究的热门领域，案件审理过程中可通过《反不正当竞争法》第六条的兜底条款，对新类型行为准确定性，保护知名商品和企业主体权利。

四、结语

习近平总书记在河南考察时提出“三个转变”论述，即要“推动中国制造向中国创造转变、中国速度向中国质量转变、中国产品向中国品牌转变”。对侵害知名商品商标权案件的审判工作，有利于中国品牌的司法保护，对宣传知名自主品牌，讲好中国品牌故事，提高自主品牌影响力和认知度具有重要意义。疫情之下，亟需振奋精神，再接再厉。人民法院应勇于担当，在司法过程中，准确认定事实，正确适用法律，保护知名商品权益和商誉，改善营商环境，为我国自主品牌和自主创新能力的提升，为我国经济综合实力的提高提供司法保障。