纵向非价格限制规制：日本经验与中国选择

雷浩然

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

近年来，我国在实践中出现了大量涉及纵向非价格限制的案件，反映了经营者开始出现逐步规避价格竞争并转向非价格竞争的趋势，实际上纵向非价格限制对竞争造成的损害程度有时并不亚于转售价格维持。遗憾的是，目前我国反垄断法并没有明确对纵向非价格限制的规制态度，反垄断法第14 条明确了对具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议的规制，其中第1、2 项是关于转售价格维持的规定，第3 项则为兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。另外，我国对纵向非价格限制的规制，还存在纵向垄断协议制度与滥用市场支配地位制度竞合的问题，如果能够认定实施纵向非价格限制的行为人在相关市场上具有市场支配地位，则也可将其适用于反垄断法第17条滥用市场支配地位制度进行规制。在反垄断法即将修订的背景之下，对于上述难题如何解决也难以取得有效共识。在中国政法大学发布的《反垄断法（专家修改建议稿）》中，主张在反垄断法第14 条中增列两类典型的纵向非价格限制类型。①在国家市场监管总局发布的《＜反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中，主张不改变纵向垄断协议兜底条款的现状。②此外，在反垄断执法机构合并前国家发改委价监局发布的《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）中，主张对三类典型的纵向非价格限制行为进行规制。③由此可见，如何对纵向非价格限制进行规制仍然存在着较大的分歧。而在这方面，日本反垄断法体系对于纵向非价格限制的规制方法，给我国带来了很好的参考和借鉴价值。

一、日本对纵向非价格限制行为的规制思路

（一）日本对纵向非价格限制行为违法性的判断基准

纵向非价格限制有时会产生阻碍竞争的效果，有时也会产生促进竞争的效果，但是在有可能会阻碍公平竞争的情况下，被日本反垄断法所禁止。［1］在判断纵向非价格限制是否会阻碍公平竞争时，日本《关于流通与交易习惯的反垄断法指南》（以下简称《流通指南》）规定，应根据交易的对象、区域和方式等因素评估该交易的影响范围，然后综合考虑以下因素：品牌间竞争状况、品牌内竞争状况、进行该行为的经营者在市场上的地位、该行为对交易相对人业务活动的影响、交易相对人的数量及其在市场上的地位。［2］4这些因素的重要性因具体情况而异，需要根据进行纵向非价格限制的经营者的业务内容，考虑各因素的重要性到底如何。例如，关于平台经营者进行的纵向非价格限制行为对竞争的影响，有必要考虑平台经营者之间的竞争状况，以及基于网络效应的平台经营者在市场上的地位等。另外，在进行该判断时，除了要考虑纵向非价格限制行为可能产生的减少或消灭品牌间竞争和品牌内竞争等阻碍竞争的效果之外，还要考虑纵向非价格限制行为带来的促进竞争的效果。纵向非价格限制有时也会有拟制市场失败的效果，纠正其负外部性不仅对个别经营者有益，也有益于整个社会。［3］例如，经营者在发售新产品时，有时销售商需要将一部分资金投入到设备安装上等，但是如果其他销售商不进行这样的投资就可以销售该产品时，进行这种投资的销售商就无法回收该部分资金，那么就会造成没有销售商进行这种投资的情况，在此情形下，如果该经营者将每一个销售区域只分配给一个销售商，将便于寻求该特定的投资。再如，经营者为了保持其产品的品牌形象，有时会寻求与该产品销售相关的服务内容和质量的标准化，虽然该经营者可能限制了其销售商的销售方式，但却有助于提高消费者对其产品的信任。因此，在考虑纵向非价格限制可能产生的阻碍竞争效果时，也应考虑其可能产生的促进竞争的效果。［4］

（二）日本纵向非价格限制行为的实质违法要件

在日本，纵向非价格限制被分为两类，一类是不应仅根据行为类型而判定该行为违法，而是应根据具体情况，尤其是实施该行为的经营者的市场地位等，在产生市场封锁效果或产生价格维持效果等阻碍公平竞争的情况下，判断该行为是否违法。另一类是通常会阻碍公平竞争，不论实施该行为的经营者的市场地位如何，原则上都有可能阻碍公平竞争。这意味着，日本对纵向非价格限制的规制，除极少数行为类型适用“原则违法原则”之外，其余的行为类型均适用“合理原则”，并以产生市场封锁效果和产生价格维持效果作为行为违法的实质要件，并且多个经营者分别并行地实施纵向非价格限制与只有一个经营者实施纵向非价格限制相比，市场总体上产生市场封闭效果和价格维持效果的可能性就越大。根据《流通指南》的解释，产生市场封锁效果是指，纵向非价格限制使新加入市场者和现有的竞争者无法轻易的获得替代性的客户，提高了其从事经营活动所需的费用，损害了新加入和开发新产品的积极性，可能使新加入市场者和现有的竞争者被排除或者造成交易机会减少的情形。而产生价格维持效果则是指，纵向非价格限制使交易相对人与其竞争者之间的竞争受到阻碍，交易相对人根据行为人的意思在某种程度上自由地左右商品价格，可能会带来维持或提高该商品价格的情形。［2］5-6至于如何判断产生市场封锁效果和产生价格维持效果，则需要依据上述对纵向非价格限制行为违法性的判断基准进行判断。此外，在纵向非价格限制中，必须要考虑其他经营者的行动，如果多个经营者各自并行地进行纵向非价格限制时，与只有一个经营者进行的限制相比，市场整体上产生市场封锁效果和价格维持效果的可能性就越大。

（三）纵向非价格限制行为与经营者市场力量的关系

横向垄断协议主要影响的是品牌间的竞争，而作为纵向垄断协议的纵向非价格限制则主要影响的是品牌内的竞争。这是由于纵向非价格限制是经营同一品牌不同层次的经营者之间达成的垄断协议，比如生产商和批发商之间、批发商和零售商之间，因此，其主要限制的是品牌内的竞争。一般情况下，只有品牌间的竞争有限时，品牌内竞争的减少才会成为问题。原因在于，如果品牌间的竞争充分，通常就会使得某品牌的经营者不会对交易相对人施加各种限制，因为这会造成该品牌商品的价格上升或者供应减少，在品牌间的竞争充分的情况下，消费者就会选择其他品牌的商品替代该品牌的商品。所以，在纵向非价格限制产生限制、排除竞争效果时，通常需要行为人具备一定的市场力量。如果行为人的市场力量较小，表明品牌间的竞争充分，此时纵向非价格限制通常不会阻碍公平竞争。

正因如此，日本针对纵向非价格限制设立了“安全港制度”，在纵向非价格限制中，如果行为人的市场力量达到了该行为人属于市场上有实力的经营者的程度，那么该行为人利用其市场地位所形成的经济实力，对交易相对人的经营活动施加各种限制，就有可能属于违法行为。并且，行为人在相关市场上的份额越大，其行为违法的可能性就越高。［5］但日本做法的特点在于，只有在限制与自己竞争者的交易中的各行为类型、严格的地域限制、搭售这三类行为中，才要求行为人必须属于市场上有实力的经营者，而在纵向非价格限制的其他各项行为类型中，并不要求行为人属于市场上有实力的经营者。值得一提的是，日本在2017 年最新的修法中，改变了以往认定市场上有实力的经营者的初步标准，将“经营者的市场份额超过10%或者排名在前三位以内的经营者”修改为了“经营者的市场份额超过了20%”。［2］8上述修改的原因在于，如果经营者的市场份额过小，其经济实力很难使交易相对人接受其经营活动受到限制的条款。然而，仅仅超过这个标准并不代表该经营者的行为一定是违法的，只有当该行为产生市场封锁的效果或产生价格维持的效果时才属于违法行为。而市场份额在20%以下的经营者和新加入市场者实施这三类行为时，通常不会阻碍公平竞争从而不属于违法行为。

二、日本纵向非价格限制的行为类型分析

（一）限制与自己的竞争者的交易

限制与自己的竞争者的交易分为两种，一种是限制交易相对人与自己的竞争者进行交易或限制交易相对人经营竞争者的商品，另一种是通过对抗性的定价限制与竞争者的交易。经营者对交易相对人附加限制条件进行交易也可能具有经营上的优点，但市场上有实力的经营者对交易相对人附加限制条件进行交易，以限制交易相对人与自己的竞争者进行交易或限制交易相对人经营竞争者的商品，在产生市场封锁效果的情况下，属于违法。同样，经营者根据市场状况降低自己的商品价格是竞争的体现，但市场上有实力的经营者为了对抗竞争者而降低价格，使交易相对人承诺继续与自己进行交易，在产生市场封锁效果的情况下，属于违法。这两种行为具有使竞争者交易机会减少的危险性，在行为人为市场上有实力的经营者的情况下，如果交易相对人不与行为人的竞争者进行交易、不经营行为人的竞争者的商品或者行为人通过对抗性的定价限制交易相对人与行为人的竞争者的交易，就极有可能造成行为人的竞争者难以获得其他替代性的流通途径，从而产生了市场封锁效果。相反，如果行为人不属于市场上有实力的经营者或者行为人的竞争者有其他替代性的流通途径，就不属于违法。

（二）限制销售地域

经营者限制销售业者的销售地域，不仅包括经营者直接限制交易相对人的销售地域，也包括经营者使交易相对人限制其交易对方的销售地域。根据限制的程度、形态等不同，限制销售地域分为责任地域制、销售据点制、严格的地域限制以及限制地域外客户的被动销售等四种行为类型。责任地域制，是指经营者向销售业者划定一定的区域作为主要责任区域，销售业者负有在该区域内开展积极销售活动的义务。销售据点制，是指经营者将销售业者销售据点的设置场所限制在一定区域内或者经营者指定销售业者销售据点的设置场所的区域。为了构建商品有效的销售据点和保证售后服务体制等，经营者对销售业者实行的责任地域制或销售据点制只要不属于严格的地域限制或限制地域外客户的被动销售，通常不会产生价格维持效果，就不构成违法。［6］严格的地域限制，是指经营者向销售业者分配一定的区域，限制销售业者向地域外开展销售活动。市场上有实力的经营者实施的严格的地域限制阻碍了该品牌商品的价格竞争，在产生价格维持效果的情况下，属于违法。限制地域外客户的被动销售，是指经营者向销售业者分配一定的地域，限制销售业者根据地域外客户的要求进行销售活动。经营者实施的限制地域外客户的被动销售，在产生价格维持效果的情况下，属于违法。市场上有实力的经营者实施的严格的地域限制和经营者实施的限制地域外客户的被动销售具有维持该商品价格的危险性，这两种行为使交易相对人根据行为人的意思维持该品牌商品的价格，限制了交易相对人与其竞争者之间的价格竞争。

（三）限制销售业者的客户

经营者对销售业者客户的限制分为附加核对账目的义务、禁止同类交易以及禁止与廉价销售商进行交易。附加核对账目的义务是经营者限制交易相对人必须与特定的人进行交易，而禁止同类交易和禁止与廉价销售商进行交易则是限制交易相对人不与特定的人进行交易。附加核对账目的义务，是指经营者向批发商分配一定的零售商，即使被指定给其他批发商的零售商向某批发商申请交易，该批发商也不能与之交易，这种限制其实和上述限制地域外客户的被动销售具有相同的效果，在产生价格维持效果的情况下，属于违法。禁止同类交易，是指经营者限制销售业者之间进行私下的交易，在产生价格维持效果的情况下，属于违法。禁止与廉价销售商进行交易，是指经营者指示批发商以廉价销售为由不向零售商销售，其通常会阻碍价格竞争，原则上属于违法。具体而言，附加核对账目的义务和禁止同类交易都具有维持该商品价格的危险性，但与上述严格的地域限制不同，“市场上有实力的经营者”并不是这两种行为的必备要件。而禁止向廉价销售商进行交易在多数情况下也属于“拒绝交易”，生产商限制了销售商的自由定价并且排除了廉价销售者，属于转售价格维持，通常阻碍了价格竞争，所以原则上属于违法。［7］269

（四）选择性分销

选择性分销，是指经营者给销售业者设立一定的标准，限定符合该标准的销售业者销售该经营者的商品，并禁止符合标准的销售业者将商品转卖给不认可该经营者商品经营模式的销售业者。选择性分销可以产生限制品牌内的竞争、减少了其他销售业者的交易机会等排斥竞争的效果，但也会产生维护品牌形象、避免“搭便车”、使新商品更容易进入市场等促进竞争的效果。如果经营者实施的选择性流通在在维护消费者利益方面具有合理的理由，如保持商品品质、确保正确使用等，并且对其他销售业者也适用同等标准的情况下，即便特定的廉价销售业者不满足该经营者设定的标准，不能经营该商品，通常也不会违法。

（五）限制零售商的销售方法

限制零售商的销售方法具体表现为经营者向零售商指示说明商品销售的销售情况、指示送货、指示品质管理的条件、指示设置该经营者商品的专属销售区域和柜台等。如果经营者限制零售商的销售方法是为了确保商品的适当销售，具有合理的理由，如确保商品的安全性、保持品质、维护品牌形象等，并且对其他零售商也适用同等标准的情况下，本身也不会违法。但是，如果经营者以限制零售商的销售方法为手段，实质上限制了零售商的销售价格、经营竞争品、销售地域、客户等，依照相应的规则来判断其有无违法性。［7］272另外，经营者对作为销售方法的广告显示方法进行限制，比如经营者限制零售商店面、传单等显示的价格或者禁止在广告中标明价格、经营者指示作为其客户的杂志、报纸等广告媒体拒绝刊登零售商标明廉价商品的广告和标明商品具体价格的广告，属于转售价格维持，通常会阻碍价格竞争，原则上属于违法。

（六）搭售

搭售，是指经营者在向对方提供商品或服务时，不当地通过搭配其他的商品或服务，使交易相对人同经营者或经营者指定的人进行交易，以及其他强制交易相对人同经营者或经营者指定的人进行交易的行为。构成搭售一般需要符合两个条件，第一个条件是从属商品相对于主要商品必须是“其他的商品”，是否属于“其他的商品”需要根据各个商品的需求者是否不同、内容和功能是否不同、客户是否可以单独购买等多方面的因素进行综合判断。第二个条件是“强制”购入，需要根据接受该商品供给的客户是否不得不购买从属商品进行判断。通过组合多种商品，向交易对象提供具有新价值的商品，也可能是技术革新、促进销售的体现，并不一定违法，但经营者在供给主要商品时使经营者购买从属商品，根据该经营者在主要商品市场上的地位等，有可能会阻碍从属商品市场上现有竞争者的经营活动或提高从属商品市场的进入障碍，搭售限制了从属商品市场上的竞争，主要商品市场上有实力的经营者在供给商品的同时使交易相对人购买从属商品，妨碍了客户的选择自由，产生了市场封锁效果，另外，实行搭售的经营者行使了可能限制客户的选择自由的力量，妨碍了以价格、品质、服务为中心的效能竞争。至于捆绑销售是否作为不正当的竞争手段，除了要考虑行为人在主要商品市场的力量、从属商品的特性、捆绑销售的方式之外，还要综合考虑该行为对象的数量、该行为的重复性、连续性、传播性等。

三、日本规制纵向非价格限制对我国的借鉴价值

（一）在反垄断法第14 条中增列纵向非价格限制的违法行为类型

鉴于在实践中已经大量出现有关纵向非价格限制的案例，但执法机构却难以适用反垄断法对其进行规制的窘境，我国可在反垄断法第14 条中增列典型的纵向非价格限制的违法行为类型，明确对纵向非价格限制的规制态度。［8］事实上，日本规制纵向非价格限制的六种行为类型，在我国实践中均有不同程度的体现，比如2016 年国家发改委在对美敦力垄断案的处罚决定书中就认为美敦力公司“在严格固定转售价格、限定最低转售价格的基础上，同时纵向限制销售对象和销售地域，禁止销售竞争品牌产品，限制措施较为全面。”，再如锐邦诉强生案中强生公司与其经销商的供货合同中就包含有限制销售地域的条款。既然这六种行为类型在我国实践中均有发生，那么就应该将这些行为类型纳入我国反垄断法第14 条。同时，这六种行为类型虽然又与我国《反垄断法》第17 条规制的滥用市场支配地位行为存在部分重合，但这样的重复规定在法律适用上其实并不会产生冲突。首先，纵向非价格限制属于纵向垄断协议的范畴，是经营者与交易相对人之间的共同行为，而滥用市场支配地位是具有市场支配地位的经营者实施的单一行为，在经营者有一定的市场力量但没有达到支配地位的程度且能够证明经营者与交易相对人之间达成协议、决定或者协同行为的情形下，应当依据纵向垄断协议条款对纵向非价格限制进行规制。其次，滥用市场支配地位制度要求经营者在相关市场上具有支配地位，而纵向垄断协议条款却无此要求，在不能证明或难以证明是共同行为且行为人具备市场支配地位的情形下，应当依据滥用市场支配地位条款对纵向非价格限制进行规制。最后，经营者具有市场支配地位且与交易相对人之间达成协议、决定或者协同行为时，此时发生了法条竞合，执法机构可择一选择纵向垄断协议条款或滥用市场支配地位条款对纵向非价格限制进行规制。［9］因此，将日本规制纵向非价格限制的六种行为类型引入我国反垄断法第14条，不仅能够与我国的反垄断法体系产生兼容，而且能够有效解决对纵向非价格限制的规制难题。但是，在增加这些行为时也应当注意，绝大多数行为应适用“合理原则”进行分析，也即在排除、限制竞争的情形下才会违反反垄断法。

（二）出台专门反垄断指南明确纵向非价格限制的分析思路

纵向非价格限制对竞争的影响具有复杂性，如果纵向非价格限制产生的积极效果大于消极效果，那么就没有对其进行规制的必要性，反之，反垄断法就应对其进行积极地规制。［10］目前，无论是我国的反垄断法还是市场监管总局出台的《禁止垄断协议暂行规定》均未涉及纵向非价格限制对竞争的影响，虽然《禁止垄断协议暂行规定》第13 条规定了国家市场监管总局认定垄断协议时应当考虑的因素，在一定程度上提高了经营者对反垄断法第14 条兜底条款的可预测性，但对于经营者来说，判断某项具体的纵向非价格限制行为是否具有违法性仍然存在较大的障碍。比如限制销售地域中的责任地域制和销售据点制通常不会违反反垄断法，而市场上有实力的经营者实施的严格的地域限制和经营者实施的限制地域外客户的被动销售，在产生价格维持效果的情形下才会违反反垄断法。再如限制销售业者的客户中的附加核对账目的义务和禁止同类交易，在产生价格维持效果的情形下才会违反反垄断法，而禁止与廉价销售通常会排除、限制竞争，原则上就属于违反反垄断法的情形。上述这些无一不凸显了我国应尽快出台相应的反垄断法指南的急迫性和必要性。对此，我国在反垄断法第14 条引入日本规制纵向非价格限制的六种行为类型的前提下，可以借鉴日本经验，制定专门的反垄断法指南，在指南中明确将“是否排除、限制竞争”作为纵向非价格限制行为违法性的判断标准，并详细列举纵向非价格限制各个行为类型的分析思路，具体阐明纵向非价格限制中的哪些行为会妨碍公平、自由的竞争并违反了反垄断法，以防止经营者及行业协会违反反垄断法行为的发生，帮助经营者及行业协会开展适当的活动。另外，在专门的反垄断指南中还应完善一些配套制度，比如日本针对纵向非价格限制也设立了“安全港制度”，不过日本将“安全港制度”严格限制在限制与自己的竞争者的交易等中的各行为类型、限制销售地域中的严格的地域限制以及搭售这三种情形，且只有市场份额在20%以下的经营者和新加入市场者才能成为适用“安全港制度”的主体，我国也可以做出相应的制度安排，从而进一步提高企业的便利性以及节约执法资源。

结 语

反垄断法实施十余年来，执法机构将纵向垄断协议的执法重点通常放在转售价格维持方面，但在企业日益激烈的市场竞争中，随着涉及纵向非价格限制的案件的日益增多，如果只确保了价格方面公平、自由的竞争而忽视了非价格方面公平、自由的竞争，很难说实现了整个市场上公平、自由的竞争。因此，我国反垄断执法机构如何面对竞争效果难以确定、行为类型纷繁复杂的纵向非价格限制，维护非价格方面的竞争成为了一个重要的课题。我国应尽快将纵向非价格限制纳入反垄断法规制体系，这既是出于反垄断执法机构有效规制纵向非价格限制的需要，也是出于提高经营者的便利性并帮助其开展适当活动的需要。针对纵向非价格限制问题，我国应当尽快修正反垄断法第14 条的内容，在该条中增列纵向非价格限制的违法行为类型，同时尽快出台专门的反垄断指南，明确纵向非价格限制各行为类型的分析思路。

注释：

①这两类行为分别是“协议一方市场份额超过百分之三十，限制经销商实施被动销售的地域限制或者客户限制”和“协议一方市场份额超过百分之三十，限制经销商之间交叉供货的地域限制或者客户限制”。参见竞争法微网：《反垄断法》及专家修改建议稿全文对比[EB/OL].[2020-01-06].https：//mp.weixin.qq.com/s/wrs7kn-Ihs1ELk1C9THeYw.

②该征求意见稿第16 条内容如下：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”参见国家市场监管总局：《＜反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》[EB/OL].[2020-01-06]. http：//39.97.130.35/view.

③这三类行为分别是“地域限制和客户限制”、“通过保修条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制”以及“有关经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制”。参见国家发展改革委价监局：《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）[EB/OL].[2020-01-06].https：//www.ndrc.gov.cn/hdjl/yjzq/201603/t20160323_1165951.html.