“共享用工”中的劳动关系——风险与规制

赵秀莉

(山东青年政治学院 政治与公共管理学院，济南 250103)

2020年初，新型冠状病毒疫情蔓延，面对这一严峻的公共卫生挑战，隔离防护、居家免疫有效减少了大众聚集，阻断了疫情传播。但这一公共卫生措施一方面导致企业生产经营停滞，损失惨重，不少企业无奈采取了一些自保措施，比如减薪，减员，停薪待岗等；另一方面这些措施也导致大量劳动者赋闲在家，收入减少，福利待遇降低，待岗甚至失业。劳资矛盾一时之间激增，劳动关系的不稳定因素也逐渐凸显。与此同时，防疫隔离措施导致需求爆发，订单暴增，外卖、快递物流、生鲜电商、商超、医药等O2O新零售等行业遭遇了前所未有的用工极度短缺，不少企业陷入用工荒的窘境。在此形势下，以盒马生鲜、西贝餐饮、云海肴等为代表的一些企业联手开展了一些自救措施，从2月3日盒马的第一封“招工令”起始，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，缓解企业人力资源压力。另一种典型的共享用工形式则来自于教育行业，疫情形势下学生居家隔离，教育部号召“停课不停学”，催生了巨大的在线教育教学需求，各大在线教育机构纷纷招兵买马，进而推动了“共享教师”的产生。

随着国内疫情防控形势趋稳，全国快速复工复产，但共享用工推广范围仍在不断扩大，北京、广州等地甚至上线了共享用工服务平台。对企业来说，互联网、新零售、餐饮服务在线教育等行业飞速发展，淡季旺季的发展周期，国家政策及突发事件等等不同形势下的不同人力需求，是支撑“共享用工”的前提。疫情过后，养老、托育、家政等人力需求大的领域也是这一新模式的发展方向。对劳动者而言，工作模式、工作体制的变化使越来越多的劳动者有更多机会多行业发展，而不一定非要捆绑于某一个企业或某一个行业中，劳动者就业灵活性更强，更能在不同行业发挥主观能动性和创造力。鉴于我国长期以来巨大的劳动力市场压力，共享用工的新模式不仅能解决部分就业岗位，缓解就业压力，还能发挥劳动者积极性和主动性，促进创业创新，因此，“共享用工”这一灵活用工方式不仅仅是疫情时期的一种应急手段，在疫情之后也可能成为未来的一种用工趋势或用工常态。

一、共享用工模式下用工关系的界定

我国劳动关系调整的传统体系是以传统劳动关系为基础设计的，很多方面的立法理念和设计并不适用灵活的非正规劳动关系。而在非正规就业领域，劳动关系的复杂性较传统劳动关系要复杂的多，劳动争议纠纷也更纷繁复杂。共享用工新模式所体现的新型特征一不符合传统劳动关系的认定框架，二是出现雇佣者和被雇佣者的多重身份和属性，与之前的灵活就业相比又有了新的特征，复杂性增加。从不同的角度解读这种新型的用工关系会得出不同的结论。从企业的角度解读，将“闲置”员工暂时“出借”，缓解特殊情形下的成本压力，体现企业的社会责任，“劳动关系”不转移。从劳动者角度来看，用人单位发生变化，工作岗位和内容也有巨大差异，同时对原工作单位的人身依附减弱，“劳动关系”发生了翻天覆地的变化。在这种新型模式下，原单位和实际用工单位通过协议进行劳动力的流转，但在流转过程中劳动合同呈现多种变化形式，劳动者与实际用工单位的关系变得模糊不清，在劳动关系领域就有劳务派遣、劳务外包、双重劳动关系、混同用工等，非劳动关系领域亦有劳务关系之说。因此，厘清不同概念之间的区别，对共享用工模式下用工关系的界定显得格外重要。

(一)共享用工关系与传统劳动关系不同

传统劳动关系的确立有三个依据，劳动与社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》已有说明。①首先，传统劳动关系中，劳动立法潜意鼓励一个劳动者进入一个劳动关系[1]，即“一人一职”。但在共享用工关系中，劳动者的身份有了“双重属性”，既留有原劳动关系的主体地位，又进入到一个新的“雇佣关系”中提供劳动。其次，共享用工关系中企业为了自身良好声誉，会对劳动者进行规章制度培训，有纪律约束并进行监督和考核，但从目前的从业态势来看，劳动者的劳动时间相对比较自由，可以自己安排时间和地点；最后，从劳动回报上看，共享员工模式中企业往往是从劳动者的服务成果中抽取一定的“服务或管理费”，劳动者的报酬完全由劳动量决定，多劳多得，不劳不得。因此，共享用工这种新型模式与传统劳动关系评价框架颇有差异。

(二)共享用工关系与劳务关系不同

共享用工关系与劳务关系的外在特征相类似，关系比较灵活，存续时间长短不一，报酬的支付不固定等等。但区别劳务关系和雇佣关系最大的意义在于责任的承担不同：在劳务关系中，劳务接受方对于提供劳务方因提供劳务过程中受到损害的，承担过错责任。但在劳动关系中，用人单位对劳动者在劳动过程中因劳动原因遭受人身损害，承担的是无过错责任。如果仅从从特征相似的角度上考虑，共享用工关系与劳务关系关联性较大，但如果将共享用工关系认定为劳务关系，那么带来的后果就是通过共享用工方式就业的劳动者群体的权益得不到充分保障，极易导致纠纷频起，并且没有强有力的倾斜式立法的法律去保护劳动者群体利益。更何况，在人身依附关系方面，两者有较大差距：共享用工的劳动者与原用人单位有劳动关系，但同时收到实际用工单位的规章制度的约束，人身依附性与劳务关系中的劳务提供者不同。因此，不可简单地将共享用工归类为劳务关系。

(三)与劳务派遣不同

劳务派遣是劳动合同用工的补充形式，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，由用工单位向劳务派遣机构支付服务费用的用工模式[2]。劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时，劳务派遣机构必须取得相应派遣资质。②劳务派遣机构是以“盈利”为目的“出租”劳动者。根据新闻报道，西贝、青年餐厅等驰援盒马的方式为用人单位组织闲置而有意愿的员工前往盒马等实际用工单位工作，盒马向西贝等企业支付费用，员工报酬仍由其原单位西贝支付，这部分员工由盒马实际使用并进行管理，用人单位西贝全额将盒马支付的费用支付给“共享”员工。在这种模式下，表面上看，原单位将劳动者“借出”或“外派”至借入单位，与劳务派遣具有相似的“派遣”性质，且劳动者均是与派出单位之间存在劳动关系，不同之处在于“共享员工”的派出单位不是以“盈利”为目的，仅为提高生产效率，节约人力成本，实现人力资源的合法流动弄；更重要的是原单位没有劳务派遣资质，且共享用工对借入单位提供给员工的工作岗位性质也没有严格的限制性要求。因此，共享员工也不同于劳务派遣。

(四)与劳务外包不同

劳务外包是指由发包单位购买劳务外包单位的劳务成果，一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，劳务外包单位和劳动者之间为直接用工关系，由双方协商确定成立雇佣关系或劳动关系，由劳务外包单位向劳动者支付报酬，承担用工风险[3]，多见于建筑工程、仓储物流、人力资源、培训咨询等行业。而共享用工方式下，劳动者与原单位之间持续存在劳动关系，与现实际用工单位在提供劳务期间成立临时性劳务关系。在劳动合同没迁移的情况下，原用人单位基于劳动合同关系承担劳动法上的义务和法律责任，对劳动者实行劳动管理，劳动者受其各项规章制度的约束，同时，实际用工单位在劳动者提供劳务期间亦承担相应的管理义务和风险。

(五)与双重劳动关系不同

双重劳动关系，是指同一时期同一劳动者与两个或两个以上用人单位形成的符合劳动关系构成要件的劳动关系。在我国劳动法立法体系中，对双重劳动关系是进行限制的③[4]。疫情中出现的共享用工新模式也引起官方的注意，人力资源和社会保障部曾发布解读：“共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系”，所以“共享员工”并不因在新单位就职就与原用人单位解除了劳动关系。相反“共享员工”是经原用人单位牵头或授权借调到实际用工单位工作，是企业与企业间的人力资源调配和合作，劳动者与实际用工单位建立的关系依赖于企业间的协议，既不是劳动关系，又是临时性的暂时的权宜之计。劳动者与实际用工单位并不是私下建立劳动关系，而且劳动者的薪酬和社会保险仍然由原用人单位承担，因此共享用工明显不同于双重劳动关系。

不可否认，共享用工新模式在疫情特殊时期具有较强的灵活性和可参照性，有助于缓解各方的用工和工作需求。目前，我国还未就“共享员工”、“共享用工”作出法律上的定义和立法规制，尽管人社部曾经对这一现象作了回应。④参考人社部的回应精神以及盒马和西贝的共享用工模式，可以暂时从法律上初步界定“共享用工”为“借用”模式，也就是企业与企业之间根据供需情况通过“借用”形式实现劳动者的临时流动，从而实现劳动力资源优化配置的一种灵活用工方式。

二、共享用工新模式的评价

共享用工新模式的出现是多种条件作用的结果。作为共享经济的表现形式，梳理共享经济出现成因的以往文献，人力资本的上升被认为是共享经济的根本原因[5]。共享用工新模式更是对人力资源分配不均衡情况对人力资本价值的认可。有学者提出新型灵活用工关系实质上是人力资本和物力资本相结合在不同行业间配置共同创造财富[6]。还有学者提出在新兴经济发展过程中，企业间的核心竞争力已经转变为人力资本的优越程度[7]。因此，根本上来说，是新经济发展过程中，产业发展不均衡，同时人力价值得到大大提升，企业为实现自身利益最大化，抱团合作，实现彼此之间人力资本的最优化配置，从而提升了社会资源配置效率。同时，数字经济的发展也为共享用工新模式的出现提供了条件，在盒马招工令之后，各大资源平台迅速反应，解决资源壁垒，迅速匹配人力资源过剩和人力资源紧缺的企业，实现供求双方精准匹配，劳动力资源的得以顺利在不同行业和企业间流动。

首先，从社会和政府层面来看，原单位将大量短期“闲置”员工“出借”给用工短缺的企业，安置了富余劳动力，避免了规模性裁员，企业和劳动者的利益都得到了保障，有利于各方关系保持和谐。我国人口众多，劳动力市场一直以来面临巨大压力，在疫情危机之下，就业压力更是较以往年份陡增，政府通过认可和鼓励多种形式的就业模式能够较大幅度地增加就业岗位，突破就业困境，缓解就业压力。同时，实际用工单位通过劳动力的调剂解决了“用工荒”难题，得以顺利提供生产和服务，从而满足社会大众的需求，解决了民生问题，促进了社会和谐。

其次，从企业角度来看，共享用工模式打破了劳动力资源在不同行业、企业间配置不均衡的局面，促使富余劳动力向劳动力短缺行业流动，解决了企业劳动力过剩或不足的难题。跨企业跨行业“共享用工”，实现了人力资源的优化配置，一方面帮助“用工荒”企业走出无人可用的困境，有利于迅速恢复生产和经营，另一方面帮助劳动力富余企业大大缓解了薪酬保险等人力资源压力，降低了企业成本。同时也体现了企业开放包容的人文关怀，践行了企业的社会责任。

最后，从劳动者角度来看，在行业淡季或者社会紧急事件发生时，劳动者面临无工可上的境地，收入停滞或者降低，此时选择暂时“借用”到其他行业或其他企业，一方面增加了收入来源，打破了无工可开的僵局，缓解了经济压力，另一方面也增长了见识和经验，提高了劳动技能和业务水平劳动者更能适应多元化的工作需求。基于不同行业之间的流动，劳动者更加了解各类工作门槛所需的信息、技能、资格，就业机会增多，劳动者得以在不同行业间灵活流动。

三、共享用工新模式的法律风险

(一)共享用工新模式的法律风险

如前所述，对于共享用工这种特殊的用工行为，与传统认知下的劳动关系存在一定差异，在这种新型用工模式下，用人单位与实际用工单位发生错位，关系复杂，用人单位、实际用工单位和劳动者都有一些法律风险。其一是用人单位的用工规范性风险和管理成本。由于共享用工同时存在劳动关系、劳务关系、合作关系几种不同性质的法律关系，用人单位与实际用工单位不一致，用人单位无法全面履行劳动合同中用人单位对劳动者的义务，也无法全面监控用工单位履行劳动合同的情况，但对于劳动者薪酬发放、休息休假、劳动保护、奖惩等，最终责任的承担者必然是原用人单位，其风险不言自明。另外因为劳动者不在原单位从事具体工作，长期脱离原单位管理，势必会增加劳动合同管理的难度，如造成员工考核、劳动合同续订、劳动合同类型转换等不便，增加管理成本。其二体现在实际用工单位的人员管理风险。临时“借用”劳动者的劳动合同是与原单位签订，用人单位仍为原单位，其社会保险、薪资发放主体也是原单位，如实际用工单位与此类劳动者发生劳动争议该如何处理？对此类劳动者的工作表现不符合现有规章制度，能否对其处以罚款甚至其退回原单位？这些问题也势必会给实际用工单位带来困扰，管理风险大大增加。其三体现劳动者群体的工伤风险和弱势地位。由于劳动者是“临时借用”，如在实际工作中发生工伤事故或者出现在上下班途中发生交通事故等构成视同工伤情形下，劳动者的工伤责任如何承担？劳动者面对两个强大的主体，明显处于更弱势一方，在发生争议时难以选择救济途径，维权难度更大。

(二)共享用工新模式调整规范的缺位

我国劳动法、合同法以及民法中都没有雇佣关系的规定。因此除了正规劳动关系和劳动法规定的灵活就业关系以外，其他就业关系中的劳动者和用人单位之间的关系在实践中经常面临无法可依的境地。如果按照传统理论划分，部分灵活就业关系的主体、内容确实具有劳动关系和民事关系的部分特征，如在我国城市居民自行雇佣保姆的行为，是按照民事法律关系来处理的，适用民法的规定；如果是劳务公司雇佣保姆派往居民家中，是按照劳动法律关系来处理，适用劳动法的规定。我国目前现行的劳动法律法规对部分灵活就业的权利义务作出了相关规定，如将灵活就业中的非全日制用工、劳务派遣等通过签订劳动合同纳入正规就业，实施有效的法律保护。但是实践中仍然有很多灵活就业者与单位之间并没有建立劳动关系，二者出现争议时不被认为是劳动争议，不能进入到劳动争议的处理程序。劳动法律规定有规定的才按照劳动法规定处理。灵活就业法律关系的这种实践中分别适用劳动法和民法的特殊性，成为很多用人单位规避劳动法、损害灵活就业人员的借口。作为灵活用工模式的新型品种，共享用工在没进入正式的劳动法律法规规定之前，也面临前述规范缺失的困境。

四、共享用工新模式的法律规制途径

如前所述，共享用工新模式界定为“借用”形式的灵活用工，符合其目前所表现的特征。但是，“借用”作为一种非常态的劳动合作方式，在《劳动合同法》中并未明确提及，仅在原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条⑥中略有涉及，但也仅限于原则性规定，缺乏可操作性。因此，在此疫情防控阶段，通过理清共享用工新模式下的各种复杂关系，建议实践中暂时从以下几个方面规避法律风险：

(一)规范三方协议

原单位、实际借用单位和劳动者应当本着自愿，协商一致的原则签订书面协议，明确约定三方的权利义务关系，明确而详尽地约定合作性质、“共享用工”人数、用工期限、工作岗位、工作标准、工作内容、岗位职责、培训安排、劳动报酬及支付、劳动保护措施、保险保障、退出机制、争议解决机制以及管理制度等事项，明确法律风险与责任归属。在三方协议文本方面，广东省东莞市在其上线的共享用工平台上已率先制定三方协议文本范本，规范共享用工流程[8]。

(二)发挥第三方用工平台的作用

通过第三方用工平台来调配企业之间的用工需求，规范共享用工流程，对“共享员工”进行统一用工管理，包括考勤统计、绩效考核、薪酬结算、保险保障等，可以在一定程度上规避法律风险。在这一方面，我国一些省份已经纷纷响应。如北京市人社保指导下的HELO共享用工平台，为疫情期间的企业和个人提供资源互通和跨界合作服务[9]；东莞市社保局总结并创新了三种灵活用工方式，即“用工互助，余缺调剂，非全日制兼职[10]，”引导企业间进行用工余缺调剂指引。政府要及时出台政策，监督和规范平台的发展，使其成为规范共享用工的助推器。。

(三)充分保障劳动者权益

社会保险方面，在实际用工单位工作期间，劳动者无论是感染新冠病毒，还是发生其他形式的受伤，要明确工伤保险的单位主体，首先按照三方协议的约定确定责任主体。如果三方协议劳动者与实际用工企业为劳动关系，可以由实际用工企业即借入单位承担责任。但实践中在保险账户接续和转移不便及工伤保险的一年缴纳才能实现的情况下，实际用工单位缴纳工伤保险实难操作，可以借鉴《工伤保险条例》第四十三条规定⑤，采取实际用工单位补偿，原用人单位账户负担的做法。当然，实际用工单位可以通过给劳动者缴纳商业保险等方法抵抗风险和减少损失。而对于实际用工单位与劳动者约定形成劳务关系或其他非劳动关系的情况，劳动者如果遭受工伤事故，无法进行工伤认定，员工相关待遇的支付主体、支付标准比照工伤保险待遇还是人身损害赔偿标准，三方协议应对此进行明确约定。总之，双方企业在员工“共享”的过程中要充分保障劳动者的知情权，“共享”行为应遵循自愿平等原则，应当将劳动者的各项权利落到纸面上并征求劳动者的同意，切实保障劳动者的各项合法权利。

综上，无论是由于新冠疫情的催生，还是得益于新经济新业态的发展，共享用工这一劳动关系领域的新模式，与传统劳动法律关系的法律规制途径大相径庭，迫切需要进行管理创新和法律规制路径创新。通过路径选择和创新，让传统用工模式和新业态用工模式能得到法律的保障，让用人单位安心用工、劳动者舒心工作，这确实是我们急需解决的课题。

注释：

①依据《通知》第1条，劳动关系的确立依据以下三个方面：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

②《劳动合同法》第五十七条：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

③ 《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经由用人单位提出，拒不改正的。”第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动关系的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。可以看出劳动合同法对双重劳动关系的限制态度。

④人社部在2月21日的27问解答中表示：“共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系”。

⑤原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同，但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”，现行有效。