“一带一路”倡议下CEPA争端解决机制问题探究

王晓彤

(郑州西亚斯学院 法学院，郑州 450052)

CEPA(Closer Economic Partnership Arrangement，即《关于建立更紧密经贸关系的安排》)由中国内地和香港、澳门两地分别签订，带有双边自由贸易协议的属性。与其他多边自贸协议类似，虽然双边协议中仅仅涉及两个主体方面，但在CEPA实践中受多种因素影响也极易出现摩擦和争端。[1]“一带一路”倡议进一步扩大了两岸三地与沿线国家地区的经贸往来，争端涉及主体随之增加，此时借鉴国际经验和联系国内实际，构建一套CEPA框架下健全的争端解决机制具有必要性。

一、双边自贸协议中争端解决机制的构建模式分析

(一)国际主流模式分析

当前，各国已有的双边自贸协议中关于争端解决的成熟模式，一类为联合委员会模式(joint committee mode)，比如《美国—新加坡自由贸易协议》。按照协议中的明确约定，组建联合委员会，由美国、新加坡两个国家的相关政府官员参与，主席为两个国家贸易和工业机构负责人或者受委托人员。委员会职责包括：对协议落实的整体成效进行监管及评估，对协议落实中的相关争端进行解决，结合实际提出修正案并负责进行解释。当出现争端时，如果委员会未能在规定时间内较好解决或者结果不够稳妥，国家政府将直接参与争端解决，或者根据需要临时组建争端解决专家组作出判定。另一类为仲裁庭模式(arbitration panel mode)，例如《新加坡—澳大利亚自由贸易协议》。协议明确规定，假设出现争端，两个国家先进行沟通调停，如果未能得到有效解决，再根据需要临时组建仲裁庭来解决。仲裁庭一般由3人组成，争议两国各明确1人为仲裁员，2名仲裁员再明确两国之外其他国家的1名公民担任首席仲裁员，此人常住地须得不在两国领土内，同时与两国政府和企业之间不存在雇佣关系，从而确保其具有真正的独立性。除上述方式外，两国亦可委托世贸组织总干事明确首席仲裁员。

上文指出的两种方式具有类似之处：一是对协商解决争端的基本方式进行了明确，都将开展协商作为优先选择方式；二是都明确指出按照共同约定组建专门组织的方式方法，作出带有约束性的裁定，以便推动争端解决。同时还应看到，这两种方式之间也存在较大区别。在联合委员会框架中，争端解决的前期阶段，主要是由常设性质的委员会开展工作，而在后期阶段，开展工作的小组则是临时组建的；在仲裁庭框架中，虽然机构带有临时性，但其工作开展的独立性、裁定的约束性都更强。

(二)“一带一路”背景下CEPA模式分析

中国内地与香港、澳门分别签署的CEPA带有双边自由贸易协议的属性，统一采取了政治解决的模式，在该模式下，CEPA并未明确组建司法机构或者具有司法属性的准司法机构，也没有设计相应的规范性和程序化的争端解决模式，只是规定组建联合指导委员会，对争端进行协商以推进解决，这种设置从上文提到的联合委员会与仲裁庭两种方式中都有借鉴和吸收。[2]CEPA第19条“机构安排”中明确指出:“委员会职责主要是对协议落实情况进行监管，对协议内容进行解释，对协议落实中出现的相关争端进行妥善处置；同时，双方应该秉持友好沟通、互惠共赢、良好合作的理念，对协议解释或者落实中的各类问题，委员会开展积极沟通并达成共识后作出裁定。”通过上述表述可以看出，在CEPA协议框架下，当争端出现之后，双方政府按照委员会的指导和监管，对争端进行处置。解决争端主要是经由双方政府开展积极沟通和协商，形成一致意见，从而促进问题解决。仅仅通过开展协商不能彻底解决问题，短期内若无法达成一致，则既耗费时间又耗费人力物力，无形中提高了争端解决的整体成本。而在“一带一路”倡议下，我国开放程度进一步加深, 伴随着两岸三地贸易往来的增加，贸易争端极有可能会涉及其他“一带一路”的沿线国，跨区域性、地缘复杂性、文化差异性增加，单纯依赖政治层面的协商解决已经不能适应“一带一路”倡议对争端解决的需求。

二、完善CEPA争端解决机制的必要性分析

(一)CEPA现有争端解决机制的内生缺陷

中国内地和香港、澳门在社会形态上存在较大差异，在商事习惯、法律体系等方面也存在差异，摩擦不，,单纯依靠“协商一致”的政治解决方式以破解各类争端，很难适应三方当前经济体量不断增长的整体发展态势。CEPA现有争端解决机制的问题主要包括：一是协议中关于争端解决的相关规定不够细化，可操作性较差。和世界上其他区域贸易组织的争端解决机构比较可以看出，CEPA关于争端解决的相关规定过于笼统。例如，对于工作组的组建程序、组成人员要求、工作机制、作出裁定的效力等并未做作进一步的细化和界定。[3]虽然明确提出协商机制，但是对于协商方式、过程性要求、若未能达成一致意见情况下的解决方式等问题亦没有进行明确。二是没有法律制度和规则作为保障，单纯的政治协商手段不符合现代法治的要求。在开展协商的制度设计下，没有明确清晰的标准，哪一方的权力大、综合实力强，其协商起来就占据优势。这种以权力为导向的制度有公权力易被滥用等局限性，将逐步被机制性解决争端方式替换。CEPA是在一个国家之内由几个关税区相互签订的协议，带有法律层面的硬性约束特征。只有构建科学完善的制度保障，才能确保这种约束得到落实和体现。三是委员会机构要求不够明确，职能并未得到明确界定，且缺乏监督。按照协议规定，主要是由委员会根据需要组建工作组，对产生的争端进行积极协商。工作组并非常设性组织，其职能较多，既具有立法职能，又具有司法职责，还承担着指导职责。在现实中，往往会缺乏外部的监督。

(二)无法使用内地或香港、澳门原有司法手段解决争端

中国内地和香港、澳门之间争端的解决方式，一方面依靠诉讼与仲裁，另一方面主要是两地的司法协助。《关于香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排》《关于内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决安排》等文件对中国内地和香港、澳门的司法协助进行了确认。但应该指出，原有司法协助的有关规定不能很好地满足CEPA的需要，主要原因是：第一，原有协助适用范围仅仅局限于个人争端的调解，当个人和政府之间出现纠纷并导致政府间出现争端时就不能再进行适用。CEPA主要针对双方政府来制定，当出现争端只能依靠政府解决；第二，当前中国内地和香港、澳门地区的法院机构之间不存在管辖关系，导致司法协助不能高效有序开展。第三，出现的相关争端涉及面较广，既有贸易机制中的义务问题，又有涉及双方的关税、非关税等问题，还有原产地相关规则等，这些都属于新情况新问题，单纯依靠司法协助不能得到较好解决。即便主观上愿意通过法律渠道来解决，在选择适用哪方的法律方面仍然存在冲突。

(三)WTO的争端解决机制无法直接适用

WTO争端解决机制的基本法律文件《关于争端解决规则与程序的谅解》(Dispute Settlement Understanding,DSU)第1条明确指出：“其主要适用范围是成员国，适用于在权利、义务方面开展积极沟通以便促进问题解决。”中国大陆地区与香港、澳门同属于世贸组织的成员，能够按照该机制来推动争端解决。[4]该机制也明确了专家组方面的相关制度，与关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)相比更为健全，相关的机制安排更为科学、制度要求更为明确和严格。这套司法化的解决多边贸易争端程序比许多国内诉讼对任意性贸易机制显示出更少的保护主义，而且在执行力方面的提升更是空前。虽然该制度较为成熟，但在CEPA框架下并不能够直接适用。究其原因：一是DSU主要适用于多边贸易，均衡各个成员方之间的利益，优先注重保障发达国家自身利益，之后才是发展中国家相关利益，导致不够公平，由此造成纠纷不断的局面；而CEPA主要是针对同一个主权国家内部的不同地区所建立的，两岸三地地位平等，其整体目的和目标相同，根本上还是要着眼于推动我国总体经济的发展，与WTO内部成员国之间的关系存在本质区别。二是DSU之所以成立，得益于WTO自身的独立性和自主性；CEPA则带有自身独特属性，无需依靠世贸组织来落实。假设中国内地与香港、澳门之间出现纠纷，提交WTO处置，那么就会综合更多方面的因素来考量，反而对内地和香港、澳门的经济贸易往来产生制约和影响，与建立CEPA的最初目的背道相驰。[5]同时更应该看到，中国内地和香港、澳门虽然都属于世贸组织成员，但一衣带水，有共同的文化传承，同时经济上紧密关联，假设一味直接运用WTO争端解决机制，不但不会促进问题解决，反而会加剧问题的扩张和复杂化。[6]

三、完善CEPA争端解决机制的可行性分析

从历史发展角度分析，在区域经济一体化的发展进程中，健全的争端解决机制并不是一蹴而就的。随着区域经济体量的不断增长，成员之间的经济关系越发复杂，导致贸易摩擦増加，从而对于争端解决机制的完善有了更加迫切的要求。例如著名的北美自由贸易区(USMCA，前身NAFTA)也是随着时代的发展而不断地变革争端解决机制。对于完善CEPA争端解决机制，我国在自由贸易中已经积累了相关的成熟经验，应该积极学习其他地区类似的制度经验，充分运用已有的相关制度。

(一)援引WTO争端解决机制

在CEPA协议下，解决纠纷的机构设立可以在一定程度上参照WTO的有关规则。调解纠纷过程中，双方能够在选择调解还是选择调停等解决方式上进行协商。如果纠纷仍没有得到解决，还可以采取组建专家组、上诉机构等方式。为此，应该根据实际需要，对专家组有关方面作出明确，比如机构组建、工作时间安排、获得相关资料和信息的有关权利、组织评审有关程序、最终报告的形成和确定等。[7]参照WTO有关制度，对专家组、上诉机构开展工作作出具体安排，例如：指出开展协商的重要意义，通过积极沟通协商能够推动问题解决，就采取协商方式，减少综合成本，快速推动问题得到妥善处置。在协商方面应明确时限，在一方提出申请之后的规定天数内另一方应开展协商，假设超出规定时间之后问题没有得到较好解决，申请方可以提出组建专家组；如果申请方提出协商的意愿未被采纳，可以直接提出组建专家组。专家组的组成人员应当具备较为丰富的工作经历和从业经验，熟悉WTO相关规则，同时了解我国发展实际。WTO争端解决机制具有积极意义和影响，它改变了依靠权力和实力来对纠纷进行解决的状况，形成了制度化、法律化的机制，有效防止了各方之间依靠权力和整体实力来影响问题解决，使得运行程序更为公平、公开，推动问题得到科学妥善处置。世贸组织争端解决实体(DSB)承担着监管职能，针对专家组报告的落实进行严格监管，从而推动问题得到较好解决。[8]

(二)援引北美自由贸易协定争端解决模式

在区域性经济组织的争端解决方面，当前全球存在很多好的机制和做法，结合实际来看，北美自由贸易协定(USMCA)相对更为科学，特点突出，值得学习吸纳。该协定的参与方既包括老牌发达国家，又包括经济不够发达的国家；建立时间较长，期间也多次出现过各类纠纷，从这些纠纷的解决过程中，能够了解相关规则的运行情况，从中可以汲取经验，进而找到完善CEPA协议的相关借鉴。从USMCA运作情况来看，主要涵盖三个方面：一是政治协商；二是自由贸易委员会；三是仲裁小组，主要由专家组成。[9]如果出现了协定不能得到有效落实的情况，USMCA机制特别注重有关方面要开展积极沟通，充分交换相关意见和建议。假设在30天时间内尚未形成共识，其中一方可以提出召开自贸委员会会议对纠纷进行处置，方式既可以是广泛听取专家或顾问的建议和意见，也可以开展调解。自贸委员会采取相关措施、开展相关工作后，如果争端仍然没有得到妥善处置，可以根据其中一方的申请组建仲裁小组，需要指出的是，专家组的仲裁结果不具有硬性约束力，有关方面根据仲裁报告的相关内容，最终还要形成协议。假设没有形成一致意见，导致出现损失的一方必须做出相关赔偿，受到伤害的一方暂时停止履行相关义务。综合上述分析，这种模式在CEPA框架下较为适合，主要原因有：一是该制度设计充分考虑了区域经济组织的独特属性，对于出现争端注重采取积极协商的方式解决，区别于強制性的争端解决模式，CEPA是同一个国家内部协议，具有类似之处。二是USMCA中设置的自由贸易委员会是最高决策层，主要负责推动协议落实，相当于CEPA协议设置中的联合指导机构，具有相似之处，相关做法值得学习和参考。

四、“一带一路”倡议下完善CEPA争端解决机制的建议

建立确保CEPA协议有效落实的争端解决机制，应在充分考虑WTO争端解决机制规则的基础上，积极学习借鉴其他贸易争端解决机制的制度性经验，紧密结合中国内地和香港、澳门发展的大局，权衡各方的利益。其总体考虑是：

(一)完善CEPA争端解决机制应遵循的基本原则

一是坚持“一国两制”。这是解决香港、澳门所有问题应该坚持的基本前提，必须在切实维护中国整体经济利益的基本原则之下，对中国内地与香港、澳门之间的经贸纠纷进行科学解决。二是坚持公平透明。这是WTO对于各个成员国提出的明确要求，在三地的贸易争端处理过程中也应该坚持这一原则。[10]建立公平透明的争端解决制度，能够促进公平公正。三是穷尽当地救济的原则。争端方应积极开展协商沟通，最大限度利用行政、仲裁等准司法手段做好相关工作，推动问题得到解决。

(二)完善CEPA争端解决机制的规则及程序的构建

1.专家小组

专家小组是临时性机构，根据具体的案件争端而设立。这是主要借鉴了 USMCA的制度设计，并在专家小组和仲裁庭基础上合成同一个程序。因为CEPA本 身就具有特殊性，其是一个中国主权下三个地区主体之间达成的更紧密经贸关系的协定，如果通过中立性非官方的仲裁专家组解決争端，可能会引起不必要的国家主权争端，反而不利于争端本身的解決。具体来说，一是缩短协商耗时。DSU第6条明确指出：“成立专家组的书面申请应说明协商是否举行，指明成员国采取的何种特别措施引起争端，并提供一份足以明确说明作出该项申诉的法律根据的简明摘要。成立专家组的书面申请应准确说明引起争端的特别措施和申诉的法律根据。”具体到CEPA协议中，应该本着内部矛盾迅速解决的原则，把协商程序的时间定得尽量短些。二是坚持客观公平的原则。在各方地位对等的前提下，专家组包括3人或者5人，必须涵盖各方的有关专家，关于专家安排和席位设定应该单独形成具体规则；同时应该明确，专家组组成人员不能代表任何国家或者组织，必须保持工作的独立性，各方不能对专家进行干扰，从而确保整个专家组能够公平、公正、独立地开展工作。[11]三是建立证明责任相关机制。在WTO争端解决机制中，申诉的一方需要证明存在违反条款的初步事实，如果不能提供有关证据，专家组不接受提出的相关申诉。中国内地和香港、澳门地区在法律体系上存在较大差异，证明责任方面必然也存在一定差异。因此，应该结合实际情况建立证明责任方面的相关机制。四是专家组受理相关信息的领域界定。有关方面应该积极提供相关信息和资料，假设不能主动提供，导致出现的相关后果则由自身承担，专家组没有硬性强制的职责。五是为了避免专家小组沦为摆设，可以采用市场准入黑名单。市场准入黑名单是对于严重违反CEPA框架协议且消极履行仲裁裁定的争端方给予在相关贸易领域内的限制性准入措施。在一定期限内，自觉履行裁决后方可予以解除。

2.上诉机构

组建运作便捷、运转高效的上诉机构，便捷是指仅从法律问题方面进行审核，事实方面的问题留给仲裁专家组，高效是指尽量缩短耗时，使得问题尽快解决。在CEPA争端解决机制中，上述机构是常设组织，人员组成包括法律、经贸领域的专家和学者。[12]DSU明确规定，上诉机构中应由7人组成，结合CEPA自身实际，由于仅仅涉及到中国内地和香港、澳门等地区，案件数量并不是太多，可以在人数上作些调整，减少几个人员。其主要职责是进行裁定，这些人一方面要具备丰富的专业知识储备和良好的综合业务素质，另一方面要能够秉公办事，具有公正无私的道德品质，同时还应该能够悉心洞察各方面情况。上述这些标准是非常严格的，而具备这些条件的人员一般佣金也非常高昂，为此应该充分考虑费用这个因素，机构人员应该合理确定。其次是建立发回重审的相关制度。从上诉部门职责看，主要是针对专家组的意见，或者认同，或者修改，或者否定，这种制度设计在实际情况下必然出现一些意外情况，例如假设上诉部门对专家意见持否定态度，那么只能重新进行审查，但是不能发回，由于上诉部门人数设定较少，必然不能适应重新审查的需要，导致速度减慢，效率下降。为此在CEPA中建立发回重审的相关制度，进而对专家组工作情况进行严格监管，需要明确时间节点，提高工作效率。

3.关于报告的通过和执行

对于报告的提出和最终确定应该严格时限要求，为此，专家组和上诉机构应该做好综合把控。其次对于与CEPA协议不相匹配的相关设置应及时进行修改和重建。具体到报告执行中，应该高度关注如何修改、如何确保成功过渡、如何科学设定时间节点等问题。CEPA的特殊性之一就是其主体之间的根本利益是一致的，其中的争端属于内部矛盾，因此对于交叉报复等手段不应给予过多关注。[13]可以这样认为，在报告落实的实际情况下，专家组和上诉机构的能力在这个阶段得以充分体现，通过扎实有效工作，指导和推动报告相关内容得到全面、有效、快速地贯彻落实。

(三)“一带一路”新语境

1.尊重他国意愿，争端解决方式多元化

在完善CEPA 争端解决机制的过程中，应当坚持“一带一路”倡议下的基本原则，即共商、共享、共建，充分尊重沿线国的意愿，赋予争端方自主决定接受与否某种争端解决方式的权利。若争端仅涉及中国内部主体之间的贸易争端，可采取友好协商的方式解决，来维护本国的正当利益，但若涉及到“一带一路”沿线国，应采取准司法性质的争端解决机制，将司法手段作为最终裁决的救济武器，以此来避免协商造成的不确定性因素。

2.注重法律人才的培养和储备

在“一带一路”背景下完善CEPA争端解决机制，离不开涉外法律人才的培养和储备。中国内地无论是和沿线国还是香港、澳门地区在法律体系、商事习惯、语言环境上都有较大差异。因此，为了有效地化解争端，娴熟运用有关规则保护投资者、维护本国利益，同时传播我国的东方法律智慧，就必须有充足的法律外语人才、涉外仲裁人才、涉外调解人才的人才储备来应对复杂多变的跨境贸易环境。[14]在法律理论界和实务界中，应增加相关课程设置和培训计划。

3.承担大国责任，实现共赢

我国作为“一带一路”倡议的发起国，在国际社会上扮演着东道国和投资者母国的双重角色，应当展现负责任的大国风范，贡献东方法律智慧。对内应当进一步优化投资法制环境，增强内部和外部监督，完善国内准司法制度建设和基础设施建设，提振境外企业对于投资我国、选用CEPA争端解决机制的信心；对外紧随时代大势，加强与沿线国的良性沟通与对话，积极主动地参与国际社会对国际投资争端的改革浪潮，实现中国和世界的共赢。