未成年人保护视角下收养主体问题研究*

孙大伟

(上海社会科学院法学研究所，上海 200235)

所谓收养，即收养人依照法律规定的条件和程序，收养他人子女作为自己的子女，使收养人与被收养人间成立拟制的父母子女关系(1)史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.584；吴高臣,林佩.中国婚姻家庭与收养法律制度[M].北京：中国民主法制出版社，2020.95.。就收养法律制度而言，有利于被收养的未成年人是其基本原则之一，有关收养人条件的设定、特殊主体的收养、收养关系的解除等法律制度，无不体现出对于未成年人合法权益的保护。《民法典》第1044条第1款规定：“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。”《民法典》颁布后，对于收养关系的调整被统一纳入法典之中，开启了我国收养法律制度的新篇章。就收养法律关系而言，收养主体乃是其核心内容所在，也是立法过程中着重关注的焦点之一。本文试图基于未成年人保护的视角，对《民法典》收养关系主体制度加以观察，以揭示出收养法律制度如何体现“最有利于被收养人原则”，进而实现对未成年人的保护。进一步将基于上述原则，解析收养法律关系主体的已变、未变和可变之处，从而厘清《民法典》中收养法律制度在学理及实践层面可能产生的深层次影响。

一、收养关系主体的变化与“最有利于被收养人原则”

我国对收养关系的法律调整，经历了三个阶段：第一阶段，自上世纪五十年代《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)颁布至九十年代初《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)出台，在这一阶段，我国对收养关系的调整，主要是通过婚姻法律制度以及最高人民法院司法解释以及实践中的个案批复加以调整(2)自1949年以来，我国在立法层面对收养关系进行调整的法律，最早的是1950年的《婚姻法》，该法第13条对养父母子女之间的关系进行了规定。相隔三十年后，最高人民法院于1979年2月2日发布《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中，对收养所需具备的条件以及应当履行的程序作出了规定。此后的1980年9月10日，新通过的《婚姻法》第20条明确规定了收养所产生的法律后果。在1984年8月30日发布《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》对事实收养和收养解除等相关问题进一步规定。。第二阶段自上世纪九十年代《收养法》颁布至《民法典》出台，处于专门立法调整阶段。1991年颁布的《收养法》，是我国系统调整收养关系的第一部专门立法，该法共33个条款，对收养关系的成立、效力、解除以及法律责任进行了全面规定。六年后的1998年，全国人大常委会作出修改《收养法》的决定。此外，为了保障《收养法》的有效实施，相关部门还出台了一系列部门规章和规范性文件(3)司法部于1993年12月29日发布《关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》，公安部于1997年9月29日发布《关于国内公民收养弃婴等落户问题的通知》，民政部于1999年5月25日发布《中国公民收养子女登记办法》《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》和《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》，司法部于2000年3月3日发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉若干问题的意见》，民政部和国家档案局于2003年12月17日联合发布《收养登记档案管理暂行办法》，民政部于2008年9月1日发布《收养登记工作规范》，民政部和国家发改委等七部委于2013年5月14日联合发布《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》。。第三阶段自2021年1月1日《民法典》实施起，我国对于收养法律关系的调整将进入民事一般性立法调整阶段。

(一)《民法典》收养关系主体的变化之处

收养制度是婚姻家庭法的重要组成部分，其对于亲子关系的维护以及家庭关系的和谐都具有不可忽视的作用。这一点从《民法典》婚姻家庭编中即可发现。该编内容共计5章，79条，其中有关收养的部分达到26条，接近该编的三分之一篇幅，以至有观点认为，收养部分相对于婚姻家庭编是“强枝弱干，难谓合理”(4)徐铁英.《婚姻家庭编》(草案)关于收养主体制度规定的不足和改进建议[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2020,(1):101.。而在全部26个条文中，有关收养关系主体的规定达到15条，这似乎与收养法律制度的性质直接相关：收养就是为了在自然人与他人子女之间设立亲子法律关系，送养人和收养人可以通过法律行为形成收养关系。此次出台的《民法典》，其中有关收养关系主体的变化主要体现在以下方面：

第一，从被收养人方面看，被收养人年龄从十四岁提升到十八岁，扩大了可以被收养主体的范围。此前，根据我国《收养法》的规定，除了收养三代以内同辈旁系血亲的子女外，被收养人的年龄必须在14岁以下。之所以坚持这一标准，似乎是考虑到14周岁以上不满18周岁的未成年人，其心智发展已经相对成熟，具有较强的独立意识，将其纳入被收养人的范围，可能会影响收养关系各方当事人家庭关系的稳定(5)雷光明.中华人民共和国收养法评注[M].厦门：厦门大学出版社，2016.75.。但问题是，14周岁以上不满18周岁的未成年人，同样不具备独立生活的能力，因而需要一定的抚养；尤其是对被拐卖后得到解救的未成年人等相关群体，一旦年满14周岁，便剥夺其获得父母亲情的慰藉，而只能通过代养或者寄养等方式获得替代性的满足(6)赵川芳.试论儿童收养中存在的问题及对策[J].中国青年政治学院学报,2014,(5):26.，显然是忽视了未成年人自身的根本需求。此次《民法典》将14周岁以上至18周岁以下的未成年人纳入被收养主体的范围，有助于满足此一群体获得亲情与关爱的实际需求，也为收养因地震、洪灾等灾害、事故失去亲人的未成年人扫清制度障碍，有利于更好地实现收养制度的立法目的，同时也维护了全社会家庭关系的和谐与稳定。

第二，从收养人方面来看，其条件则是部分放松，部分限缩。就放松之处而言，“修改了收养章中的相关规定，将收养人‘无子女’的条件要求改为‘无子女或只有一名子女’(第1098条)，允许有子女的收养人可以再收养一名子女(第1100条)，以保持与国家政策和相关法律的一致性”(7)张鸣起.民法典分编的编纂[J].中国法学,2020,(3):23.。基于立法机关的思路，“无子女”的限制反映的是计划生育背景下，对于家庭结构的一般安排；此外，无子女家庭和个人养育后代的需求，也与传宗接代的思想结合起来。而随着计划生育政策的改变，以及人民物质生活的富足，鼓励有子女、有经济能力的人士以公益、奉献爱心的性质收养子女，已经成为不可避免的趋势。由此，《民法典》将《收养法》第6条的规定放宽为“无子女或者只有一名子女”，有效地增加了具有收养资格的收养人数量(8)有观点认为，此处将收养的数量与计划生育联系起来，难谓正当。原因在于，收养子女其实非生育子女，而是对社会中已有的未成年人进行接纳，在本质上看，收养子女并不创造新生人口，因而与计划生育的联系度较低。杨翱宇，潘林青.民法典编纂背景下我国收养立法的反思与重构[J].内江师范学院学报,2017,(1):88.。此外，是限制条件的增加：一方面，新增加的限制条件，如第1098条所规定，即“(四)无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”，这就使得一些有相关犯罪记录以及存在心理问题者，不再符合收养人的条件，法律禁止其收养未成年人，因而为未成年人的权益提供更加充分的保障。另一方面，对收养人性别限制的增加，对于单身收养人收养异性的禁止条件，原来仅限制男性收养女性，现在则扩大到所有的异性收养，即把女性收养男性也纳入进来。对于限制条件增加，立法机关认为，这体现了对男女平等(包括平等规范)的遵从(9)“此外，婚姻家庭编还在“收养”一章中，将无配偶收养应满足年龄相差40周岁以上规定的规范范围由“男性收养女性”变更为“收养异性子女”(第1102条)，体现了对男女平等(包括平等规范)的遵从。”张鸣起.民法典分编的编纂[J].中国法学,2020,(3):22.。

(二)“最有利于被收养人原则”

《民法典》对收养法律制度作出的上述改变，无论是扩大被收养人的范围，还是为收养人设置特定的限制条件，可以明显地看出其目的是为了维护未成年人的合法权益，确保未成年人能够获得较为安全、幸福的成长环境。可以说，上述变化贯彻了《民法典》第1044条规定的“最有利于被收养人原则”。而这一原则不仅体现在我国收养法律制度领域，也在相关国际条约和公约中得到反映。1989年通过的联合国《儿童权利公约》第21条规定：“凡承认和(或)许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……”，此外，1986年通过的联合国《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》中明确规定：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。”上述规定都反映出国际社会以保护儿童利益作为收养制度目的的普遍趋势。何谓“儿童最佳利益原则”，对此《儿童权利公约》第3条明确规定：“(1)关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑；(2)缔约国承担确保儿童享有其幸福所必须的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人，或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施；(3)缔约国应确保负责照料或保护儿童的机构、服务部门及设施符合主管当局规定的标准，尤其是安全、卫生、工作人员数目和资格以及有效监督方面的标准。”此处的“儿童最佳利益原则”，似乎意味着“儿童应有获得最佳照顾的权利，国家有义务规定最佳照顾规范、以最佳的照顾责任分配标准赋予国家与照顾者最妥适的照顾责任等，而照顾者则有义务以最佳的方式与物质履行其照顾义务”(10)褚雪霏.论养子女最佳利益原则[J].黑龙江政法管理干部学院学报,2014,(5):144.。

“儿童最佳利益原则”可以适用于广泛的领域，就收养法律关系而言，该原则具体体现为“最有利于被收养人原则”，作出如此判断的原因如下：在收养领域，使儿童获得家庭的抚养，能够使其身心健康得到最为有效的保障，进而获得与其他成长环境相比最有利于其成长的主客观条件。《儿童权利公约》第20条第1项规定：“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。”该条的规定，可以得出两层含义：第一，家庭应当是儿童成长的最佳环境，能够在家庭环境中得到抚养并健康成长，是家事法领域确保儿童最佳利益的主要方式。为此，《儿童权利公约》第9条第1项前半句规定：“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要”。第二，收养制度能够确保特定的儿童重新获得在家庭中成长的权利。收养制度所针对的对象，是因种种原因而无法在家庭环境中成长的儿童，通过法律设定制度，使其能够在本无血缘关系的家庭中成长，进而获得如生父母般的照顾、抚养和保护。《儿童权利公约》前言第五段指出，“家庭作为社会的基本单元，应对其所有成员特别是儿童的成长予以必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任。”而生物学研究和社会学研究也表明，家庭是抚养儿童的最佳场所，父母是抚养儿童的最佳人选，通过构建父母子女关系提供家庭成长环境(11)王慧.《民法总则》撤销父母监护权条款的罅漏与完善[J].江西社会科学，2017,(6):163.，是最有利于未成年人成长的选择。

由此，收养法律关系通过一系列的制度设计及其运作，确保未成年人能够获得安全、幸福且与生父母所组成的原生家庭近似的成长环境，基于“最有利于被收养人原则”的制度设定(12)冉克平.论《民法典婚姻家庭编(草案)》的体系、内容及其完善[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2019,(6):155.，使得“儿童最佳利益原则”在收养领域内得以贯彻(13)《民法典》第1044条第2款明确规定：“禁止借收养名义买卖未成年人”，该原则以禁止性规范的方式，同样贯彻了“儿童最佳利益原则”。。前文所述之《民法典》对于收养关系主体规定之变化，无论条件之放松抑或限缩，似乎均与“最有利于被收养人原则”有关，进而在收养领域使未成年人权益得到更为充分的保护。但《民法典》关于收养主体的规定，并不限于上述明显的改动之处，对于相关法条中含义较为模糊之处乃至于未有变动之处应当如何加以理解？接下来本文将分已变、未变和可变之处三个部分对该问题加以解析。而在解析过程中，本文将始终围绕着“最有利于被收养人原则”，并将反思该原则在收养法律制度领域应具有的限度。

二、已变之处：被解救未成年人的收养问题

被解救后无法找到亲生父母的被拐卖的未成年人，能否成为被收养人，在《民法典》出台之前一直没有明确规定。从《收养法》第4条的规定来看，只有不满十四周岁且符合以下三个条件的未成年人可以被收养：(1)丧失父母的孤儿；(2)查找不到生父母的弃婴和儿童；(3)生父母有特殊困难无力抚养的子女。如果被解救儿童无法查找到其生父母，则不符合上述孤儿的规定，而其与“查不到生父母的弃婴和儿童”也有差别。由于第4条的规定具有封闭性，并没有兜底性的一般条款将其他类型主体纳入进来，因而导致了被解救未成年人的收养困境。对于此一问题，学说观点也有不同：一方面，有观点认为，从我国现行立法来看，《收养法》并没有将被解救后无法找到亲生父母的儿童纳入被收养人的范围，因而其并不能成为被收养人(14)张顿,张亦嵘.扩展收养法适用范围破解被拐婴儿安置难[N].法制日报,2006-04-28.；另一方面，也有反对的观点指出，被解救儿童虽然没有“丧失”父母，但是由于无法找到父母，其状况与丧失父母的孤儿并不存在本质差异，在客观上同样需要通过收养制度加以救济(15)雷光明.中华人民共和国收养法评注[M].厦门：厦门大学出版社，2016.76.。由此，被解救未成年人能否被收养这一问题，在我国收养法领域已成为一个悬而未决的问题。此次《民法典》第1093条第2项，将可以被收养的主体范围扩展到“查找不到生父母的未成年人”，以“未成年人”替代“弃婴和儿童”，其背后的意涵何在？这一转变能否为被解救未成年人的收养提供法律依据，本部分将对这一问题展开分析。

(一)被解救未成年人的身份困境问题

被拐儿童获救后，其中很多无法找到亲生父母，对于这些未成年人，虽然其在被解救后寄养在福利院中，但却与福利院中收容的其他弃婴和儿童不同：弃婴和儿童经过公安机关的认定，民政部门对其享有监护权，福利院则是代行监护职能，并有权对其进行送养；而被解救的未成年人则不一样，由于其并非被遗弃，因而需等待其亲生父母认领，民政部门不具有此类主体的监护权，而福利院仅临时代行抚养职能，也就没有送养的权利。由于存在以上制度缺失，福利院这一本来的临时居所，变成了被解救未成年人的长期生活地，这种情况的长期持续，将会严重影响未成年人的身心健康。有研究表明，家庭在未成年人的成长过程中具有极为重要的作用，对其学习、心理发育以及情感的影响都是不言而喻的，福利院虽然能够保障此类未成年人的生活，但却缺少了细致的关爱和特别关注，这使得相关群体在脱离集体供养之后，很难与主流社会相融合(16)史昭乐，周方林.“被拐孩”回归后的社会化问题[J].社会,2001,(10):63.。

为此，有研究指出，被解救未成年人收养困境的核心在于，其身份和监护权状况的不明确，因而必须对“身份确认”和“监护权状态”一体把握(17)王葆莳.被拐卖儿童获救后的收养问题研究[J].中国青年研究,2015,(1):91.。如前所述，被解救儿童与福利院中的一般儿童不同，根据《中国公民收养子女登记办法》第6条规定：“社会福利机构作为送养人，应当提交弃婴、儿童进入社会福利机构的原始记录，公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明。”该条的法律依据在于：上述证明能够确定弃婴和儿童的身份，民政部门能够由此获得监护权，进而由福利机构代替行政部门作出送养决定。而对于被解救的未成年人来说，由于未能找到其亲生父母，但仍有找到的可能，身份不同于弃婴和儿童，因而民政部门不具有监护权，福利机构也就仅仅具有暂时照顾的职能。《收养法》第15条规定：“收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”表面上看，这一规定似乎为查找不到生父母的弃婴和儿童收养，提供了另一条制度依据，但问题是，基于相关规定，该公告不具查明身份的制度功能，似乎仅仅在一定范围内向社会公告收养这一事实本身。能够对此进行证明的是，《中国公民收养子女登记办法》第7条规定：“收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记机关应当在登记前公告查找其生父母；自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。公告期间不计算在登记办理期限内”。也就是说，根据登记办法，无论是在公告前还是公告后，弃婴、儿童的身份性质并没有发生改变，公告只是再次确认其弃婴身份，如果公告期间没有亲生父母认领，就符合收养的基本程序。在这种情况下，根据《收养法》以及相关规定，对于被解救未成年人，福利机构就没有送养的权利。可为之佐证的是，《中国反对拐卖人口行动计划(2013—2020年)》和《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》虽然规定“对于被解救的儿童，暂时无法查明其父母或者其他监护人的，依法交由民政部门收容抚养”，却并未明确民政部门的收容抚养是否具有监护权的性质，进一步地，由于监护权与送养权仍有区别，对是否授予送养权也就具有了疑问。

当然，对此也有不同的观点，其认为“即便社会福利机构不享有对被拐卖后又被解救的儿童的监护权，也不能当然将其排除在送养人的范围之外”(18)雷光明.中华人民共和国收养法评注[M].厦门：厦门大学出版社，2016.92.。原因在于，《收养法》第5条只是规定了社会福利机构可以作为送养人，并没有规定社会福利机构对被送养人享有监护权，虽然该条所列举的“孤儿的监护人”以及“有特殊困难无力抚养子女的生父母”对被送养人均享有监护权，但并不意味着该条为所有的送养人均设置了需对被送养人享有监护权的限制。因而，额外要求社会福利机构对其所送养的未成年人享有监护权，阻碍了社会福利机构送养被解救未成年人，也不利于保护相关主体的合法权利。该观点从送养权与监护权的分离角度，论证了没有监护权并不意味着会导致送养权的缺失。但问题是，在《收养法》对被收养主体以及送养主体均进行了封闭性规定，且无法通过解释将被解救未成年人纳入到被收养人范围的情况下，即使区分了监护权与送养权，亦无法解决其身份问题，继而无法消除相应的制度障碍。

(二)利益权衡之下的未成年人保护

本次《民法典》的相关规定，似乎为解决上述问题提供了制度依据。第1100条第2款规定：“收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受前款和本法第1098条第1项规定的限制。”表面上看，这一条解除了上述三类主体收养的数量限制，但其中“儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人”，与此前《收养法》规定的“收养查找不到生父母的弃婴和儿童”有着范围上的本质差异，根据第1100条规定，除弃婴和儿童之外的被解救未成年人已经被纳入送养范围。相应地，根据第1093条和第1094条的规定，“查找不到生父母的未成年人”与“儿童福利机构”均属于法律规定的被收养人和送养人范围，这就在实质上使得被解救的未成年人具备了被送养的主体资格，而儿童福利机构也成为的合法送养主体。

只是确认收养关系的相关程序还有待进一步完善。与此相应，第1105条第2款为此提供了制度依据，其规定：“收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”相比于此前《收养法》第15条第2款“收养查找不到生父母的弃婴和儿童”的规定，此处登记公告的范围扩展到所有“查找不到生父母的未成年人”，也就是说，即使是身份难以确定的“被解救拐卖儿童”，也符合办理收养登记公告的条件。这意味着，即使在进行收养公告前被解救未成年人的身份不明，经过公告，也已符合收养的基本条件，可以确立收养关系。收养人基于收养法律关系的成立，获得被解救儿童的监护权。由此，基于第1093条、第1094条以及第1105条的规定，《民法典》为被解救未成年人的身份困境提供了制度化的解决方案。在本文看来，这一做法的目的，并不是有意忽略寻找被解救未成年人亲生父母这一任务，而是在无法找到或者无法在短时间内找到生父母的情况下，为了维护被解救未成年人自身的权益，防止因出现身份及监护权模糊而影响以至损害未成年人身心健康情况的发生。通过法律程序，弥补因身份不明而导致无法实施收养的困境，并在收养完成后，赋予收养人以监护权，能够更好地维护被解救未成年人的权益。与之相应，刚刚修正后的《中华人民共和国未成年人保护法》第94条规定：“具有下列情形之一的，民政部门应当依法对未成年人进行长期监护：(一)查找不到未成年人的父母或者其他监护人……”。由此，如果被解救的未成年人无人认领，则可以归入上述范围，法律赋予民政部门以监护权；获得了监护权的民政部门可以将未成年人委托福利机构抚养，福利机构也可基于民政部门的监护权对未成年人进行送养。

1989年《儿童权利公约》第3条规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑；缔约国应承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照顾，考虑其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施”。根据公约确保“儿童利益最大化原则”，在超过一定时间仍然无法联系到原监护人的情况下，此种不确定状态的持续会导致未成年人受到身心和物质等层面的多方面影响，造成以后无法弥补的伤害，因而应尽早结束。与此同时，以确立收养权的方式解除生父母的监护权，自然会损害生父母的权益，对于这一点，也是毋庸讳言的。但在两相权衡的基础上，现代以来各国的立法多以子女权益为保护重点，其他主体的权利则相应地为其作出调整。由此可见，在被解救未成年人的收养问题上，《民法典》选择将未成年人的健康成长摆在首位，生父母的监护权为之让路，这一态度体现出立法机关贯彻“最有利于被收养人原则”的意图。

三、未变之处：收养人最低年龄的确定及转送养问题

《民法典》第1098条第5项规定，收养人应当“年满三十周岁”，这一规定与1998年修正后的《收养法》相同。在《民法典》颁布前，有观点主张应当将收养人的年龄进一步降低，以鼓励收养，使那些有能力、有意愿的人能够更加顺利地实施收养(19)李秀华.改革与完善收养人条件的立法进路[J].中华女子学院学报,2019,(1):24；徐铁英.《婚姻家庭编》(草案)关于收养主体制度规定的不足和改进建议[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2020，(1):104.，但《民法典》对此并未加以调整。与之类似，第1094条对送养人范围进行了明确列举，除了该条规定的主体之外，任何个人和组织均不得被收养或者进行送养。严格地限定送养人的范围，表面上看可能会在一定程度上减少借送养名义买卖儿童的可能性，因而保护了未成年人的权益，但也使许多本来可能被收养的未成年人，最终因法律障碍无法得到收养。对于上述未加改变之处，能否直接断言其不符合“最有利于被收养人原则”，抑或可以做出另外的解读？对于上述问题，本部分将基于体系解释的方法，结合《民法典》相关收养法律规范加以探讨。

(一)收养人最低年龄的确定问题

《民法典》第1098条将收养人的年龄条件设定为“年满三十周岁”，该规定与此前的《收养法》完全相同。这是否意味着，《民法典》对于收养人的年龄设置偏高，因而过于保守呢？对此，可以从以下几个方面加以理解：首先，三十周岁的年龄要求，从比较法层面看，属于中游水平。一些国家设定的年龄标准较低，如《德国民法典》第1743条规定二十五周岁，《日本民法典》第792条规定二十周岁，《西班牙民法典》第175条也规定满二十五周岁即可；当然，反向的例证也有，《瑞士民法典》第264b条的规定为三十五周岁，《意大利民法典》第291条的规定为年满三十五周岁。由此可见，我国将收养人最低年龄设定为三十周岁，在国际上处于中游水平，既不算太高，也不算太低。其次，从纵向来看，我国收养人年龄设置呈现出平缓下降的趋势。《民法典》第1098条与1998年修订后的《收养法》第6条一致，均将收养人的最低年龄规定为三十周岁，相比于1991年《收养法》将收养人年龄设定为三十五周岁的规定，已经降低五岁；自1998年《收养法》实施至今，已经有22年时间，这一标准在实践中似乎并未出现较大问题，也未引发普遍的不适应，因而从法律规范的普遍性及可预期性方面加以考量，保持稳定似乎是较为妥当的选择。最后，从传统文化来看，在我国一直秉持“三十而立”的文化背景下，“三十周岁”的自然人无论是在个人的发展、社会关系的形成以及经济地位的确立方面，相对于二十五周岁的人而言都更为成熟，从而也更能为被收养人提供相对安全和有保障的成长环境。

此外，还有一个不容忽视的问题：如前所述，《民法典》第1093条放宽了可以被收养的未成年人的年龄范围，将《收养法》第4条中“不满十四周岁的未成年人可以被收养”的限制去掉，使得已满十四周岁不满十八周岁的未成年人也成为可以被收养的对象。对比《民法典》第1098条第5项收养人年满三十周岁的最低标准，仅从年龄角度加以衡量，被收养人和收养人的最小年龄差距从原来的十六岁缩小到十二岁，也就是说，假设其他条件均得到满足，刚满三十周岁者即可收养接近成年年龄但未满十八周岁的未成年人。收养行为的特别之处在于，该行为须发生在两代人之间，如此才能达到在收养人与被收养人之间设定拟制亲子关系的法律效果。我国《民法典》婚姻家庭编的“收养”一章，以及此前的《收养法》均无一般情况下收养人与被收养人存在年龄间隔的具体规定。而在比较法层面，以意大利为例，根据《意大利民法典》第291条第1款后半句规定，“……收养人至少要比被收养人年长十八周岁”，《巴西民法典》第1619条亦将这一年龄间隔设定为十六周岁。此前，我国《收养法》第4条规定“不满十四周岁的未成年人可以被收养”，客观上使得收养人和被收养人的年龄间隔达到十六岁。根据中国人的文化以及对生育时间的观念，十六周岁基本符合国人对于一代人年龄差距的认识。在《民法典》第1093条调整后，这一年龄差距已经实际上被缩小到十二周岁，差距的减小开始突破一代人的时间间隔。在这种情况下，如果第1098条继续降低收养人最低年龄，假设将最低年龄设置为二十五周岁，则最低年龄差距只有八岁，已经无法满足收养关系主体须为两代人进而设立亲子关系的制度目标。由此，对收养人的年龄不做调整，表面上未能实现扩大收养人范围的效果，但实际上，在我国没有相关制度配套规定的情况下，这确保了收养人和被收养人之间的年龄差距不被大幅缩小，使得收养是在隔代人之间进行，实际上反而有利于未成年人的健康成长。

(二)转送养问题

所谓转送养，是指在收养关系正式成立后，养父母基于客观方面的事由丧失抚养子女条件与能力的情况下，基于法律的规定将养子女转送他人收养的行为。我国《收养法》未对转送养作出规定，很大程度上是基于避免人口贩卖的考虑，以杜绝借转送养制度实施买卖未成年人的行为(20)陈翠银.对我国收养法若干问题的思考[J].法律适用,1995,(9):32.。对此，有观点认为，这一做法忽略了收养关系成立后收养家庭自身的情况，并假设该家庭一直具备能够提供被收养人健康成长的人力和物力支持(21)杨翱宇，潘林青.民法典编纂背景下我国收养立法的反思与重构[J].内江师范学院学报,2017,(1):89.。但很显然，这一假设经不起事实的检验，“人有旦夕祸福”，收养儿童的家庭出现变故的可能性与普通家庭相同，因而出现无法为养子女提供适合成长环境的几率也不低。在此种情况下，如果不允许收养人将被收养人转送养给更为适合并能够满足法定收养条件的家庭，不利于保护儿童的健康成长，因而与《收养法》以及联合国《儿童权利公约》相违背。

就《民法典》有关收养的相关部分而言，其并未对转送养制度加以明确规定。基于对第1093条与第1094条的观察可以发现，有关收养人和被收养人的规定是列举式的封闭性规定，因而很难将法条以外的主体囊括进来。第1093条第3项仅规定了“生父母有特殊困难无力抚养的子女”作为被收养的主体，基于文义考察，如果存在“养父母”出现特殊困难而无力抚养的情况，其所抚养的子女因本身为“养子女”而不符合该规定，即使通过扩张解释的方式，似乎也无法使“生父母”和“子女”涵盖“养父母”与“养子女”。同理，第1094条第3项规定的送养人须为“有特殊困难无力抚养子女的生父母”，养父母并不符合该条的规定。由此，从制度设定上看，我国《民法典》并未将转送养制度纳入进来。如此，是否意味着《民法典》在该领域存在漏洞，因而无法实现对被收养儿童的周全保护？对此，本文认为，立法机关的沉默(22)王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》，2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上。，并不意味着此类问题无法在《民法典》中获得合理的解决方案，只要通过法律解释乃至于漏洞填补的方式，就能为其找到合理且合法的解决方案。

《民法典》第1111条第1款规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。”根据该条规定，养父母与养子女之间适用父母与子女间的关系。由此，根据《民法典》第27条及第26条的规定，养父母是未成年人的监护人，并对其负有抚养、教育与保护义务。如果养父母由于各种原因，无法继续履行其义务，则符合《民法典》第27条第2款“没有监护能力”的情形。此时，由于养子女与养父母的关系适用父母与子女之间的关系，这就意味着在养父母丧失监护权的情形下，可以依据第27条第2款的规定，由有监护能力的人按照顺序担任其监护人。《民法典》不仅明确规定了未成年人的监护人及其顺位，而且在监护人确定发生争议时，在第31条规定了指定监护。而在没有法律规定的具有监护资格者的情况下，根据《民法典》第32条的规定，由民政部门或者居委会、村委会担任监护人。这就意味着，根据《民法典》有关于监护权的规定，在养父母出现各种原因无法履行其监护职责的情况下，可以由与养子女具有亲属关系者或者其他个人与组织按顺序担任监护人，来解决其抚养、教育与保护问题。此外，民政部门或者居委会、村委会在无依法具有监护资格者的情况下，承担最终的监护义务，这就使得未成年人的监护权不至落空，并以此确保养子女的权益得到维护。

由此，《民法典》虽然没有规定转送养制度，但养子女的权益保护可以借道于监护制度加以实现，不至于出现权益保护的真空状态。除此之外，当收养人无力负担养子女的抚养、教育与保护义务时，还可以借助于《民法典》第1114条，由收养人和送养人协议解除收养关系(在养子女达到八周岁以上时，需征得本人同意)。在抚养关系解除后，养子女和养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，其与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系自行恢复。在这种情况下，如果生父母已经具备了抚养、教育和保护能力，或者其他亲属具有此种能力，则可以如上所述通过《民法典》关于监护权设定的方式，确立其为未成年人的监护人，进而使未成年人的权益得到维护。由此可见，《民法典》虽未设立转送养制度，却通过替代制度的设计达到维护未成年人利益的效果。这也在我国收养法律领域形成一个独特的现象，即基于《民法典》的规定，任何未成年人只能被收养一次。

当然，可能有观点会质疑上述主张与相关规范性文件不同。原因在于，民政部办公厅《关于收养人因生活困难不能继续抚养被收养人有关问题的复函》(2009年7月22日)规定：“《中华人民共和国收养法》第23条规定：‘自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定’，因此，已经建立了收养关系的养父母具有和被收养人原生父母同等的权利义务。《中华人民共和国收养法》第5条规定，有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人，故有特殊困难无力抚养子女的养父母也可以作为送养人送养其子女。养父母送养子女应当严格按照父母送养的登记程序办理。”该“复函”将养父母的转送养也纳入《收养法》第5条的生父母送养子女的范畴。从逻辑上看，“复函”采用了类推的方式，首先肯定养父母与被收养人的生父母具有同等的权利义务，该判断是以《收养法》第23条为基础，即养父母与养子女之间的权利义务关系适用法律关于父母子女关系的规定；其次，认定养父母应与生父母一样享有送养子女的权利，因为《收养法》第5条赋予了生父母该项权利。但此处存在的问题是：第一，养父母与养子女之间的关系虽然适用生父母子女关系，但属于法律上的拟制，因为两者就血缘关系而言存在本质不同，此种拟制的范围应当受到法律的严格限定，通常不能做进一步的扩张适用，否则法律的规定将成为具文。第二，生父母的送养权，乃是法律的明确规定，并不存在意义模糊的情况，从字面意义来看，生父母具有明确的概念内涵，基于法律规定养父母与子女之间适用生父母与子女的关系，来推论生父母概念也将养父母包含在内，在外延上扩大了生父母的范围，在文义上与“生父母”的内涵相违背。由此，上述复函的内在逻辑与对法律概念的理解均难言妥当。尤其是在《民法典》第1094条再一次将送养的主体明确界定为生父母的情况下，该《复函》在《民法典》施行后已无适用之可能，因而无法为我国存在转送养制度提供支撑。

四、可变之处：成年收养与法律价值的协调

收养法律制度的目的之一，是为有相应需要的未成年人寻获适合的收养人，各国的收养法往往以收养人资格作为其规范重心。我国收养法律制度，也是以此为目的，因而对收养人的资格作出了特别的规定，这也符合《民法典》第1044条第1款规定的“最有利于被收养人的原则”。但从学理以及司法实践看，收养关系涉及收养人和被收养人双方权益，因而一旦形成拟制父母子女关系，则双方均应依照法律的规定，正确地行使权利和义务。因此，有观点认为，只有高度且同步重视收养人和被收养人合法权益，才能有利于建立和发展健康、有益的收养关系(23)雷光明.中华人民共和国收养法评注[M].厦门：厦门大学出版社，2016.43.。因此，在关注被收养人权益的同时，也不应忽略收养关系应遵循的另一原则，即《民法典》第1044条第1款第2句的“保障被收养人和收养人的合法权益”。为此，本部分将讨论在老龄化发展趋势下，基于“保障被收养人和收养人的合法权益”之原则，成年收养应否被纳入我国收养法律制度的问题。

在我国收养领域，无论是《收养法》，抑或相关法律法规，似乎均未对成年收养制度加以规定，《民法典》对此也没有涉及。实际上，成年收养制度具有相当的制度功能，尤其是在我国老龄化社会的背景下，更是具有不可替代的作用；此外，对于成年后需要照顾的自闭症患者或者其他与之类似的群体而言，该制度也为照顾者与被照顾者之间的良好关系的建立提供了载体。但为何在众多学者的呼吁之下，法律仍然没有规定此项制度，可能的原因有二：第一，从立法机关的角度考量，在《收养法》并没有对成年收养有明确规定的情况下，维持现状要比创设全新制度的阻力小得多；第二，立法者将“最有利于被收养人原则”视为收养的主要原则，因而将更多的注意力投到如何确保未成年人的权益，而对于其他问题，则较少涉及。对上述第一点理由，本文将不做深入探究，仅就第二点理由加以讨论。

将“最有利于被收养人原则”视为收养的主要原则，是没有问题的，但这并不意味着，收养法不需要平衡和调整其他利益关系。学理研究中，有学者强调子女利益最大化，理由是法的价值体现一定时期立法主体的需要，收养法律制度的确立体现对于人的意义——以维护被收养的儿童利益为最大价值取向(24)蒋新苗,佘国华.国际收养法走势的回顾与展望[J].中国法学,2001,(1):174.。但与此同时，也有学者认为，将收养的目的与原则仅与维护被收养儿童的利益联系起来，过于片面(25)王歌雅.完善收养制度的立法思考[J].法律适用,1997,(4):15.：一方面，过度强调被收养人的利益，可能会淡化收养人的权益，收养关系是由收养人与被收养人等主体共同构成的法律关系，偏向于其中任何一方，都有可能因法律的倾斜保护而导致利益失衡，由此，不仅收养人的利益无法受到有效保护，就是被收养人的利益也有可能因而受到伤害。另一方面，除被收养人的权益以外，收养法律关系同样需要关注到社会的发展变化，当人们的生命预期大幅增加，老龄化社会如期而至的情况下，原有的单一“为子女利益的收养”必将转移到与“为亲利益的收养”并重的阶段(26)我国近代，民法废除了宗祧继承，为宗之收养已不存在，但为亲之收养与为子女之收养则得以存续。也就是，“收养虽以子女利益为重，然为亲之目的，依然并存。”史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.586.，在这种情况下，与之相适应的成年收养制度自然会具有更为深刻的法需求。如何回应这种需求，则是收养法律关系在未来的法律实践中需要面对和破解的难题。随着我国进入老龄化社会，一些人可能因为多种原因而失去子女，到年老时生活难以自理，因而希望收养成年人为其子女(27)周坤峰,刘慧丽,吴智星.老太四套房贴启事招“女儿”继承[N].河南商报,2015-01-27.，肯定此种需求，并不会损害社会秩序，反而使得老年人的合法权益得到维护，满足其养老需求(28)郭明瑞.身份法之立法原则[J].北方法学,2013,(1):9.。

就成年收养制度而言，其重要功能之一，就是满足养老的实际需要(29)李俊.略论民法典中收养制度的设计[J].甘肃政法学院学报,2006,(1):71.，对于无子女老人来说，收养成年人有助于其获得生活照顾、精神满足以及家庭完整这三方面的实际需求(30)王歌雅.关于我国收养立法的反思与重构[J].北方论丛,2000,(6):57.。而遗赠抚养协议虽然也能够使老年人获得“老有所养”，但却不具有身份关系形成的作用，因而在精神慰藉以及家庭完整方面，无法实现成年收养所要实现的制度功能(31)吴国平.试论我国收养立法的完善问题[J].安阳师范学院学报,2007,(1):46.。此外，成年收养可以实现对被收养人的照顾，《瑞士民法典》第266条第1款规定，如果被收养人由于身体或精神上的痼疾需要长期照顾的，而收养人至少已经照顾满五年的，就可以进行成年收养。成年收养可为患有身心疾病，或者需要他人照顾者，在没有父母、兄弟姐妹等可以对其照顾的情况下，提供相应的照管以及经济支持。似乎正是基于上述考虑，在比较法层面，一些国家允许进行成年收养。例如，《德国民法典》第1767条第1款规定：“已成年之人得被收养，但以收养符合伦常者为限。收养人与被收养人已成立父母子女关系者，尤应认为符合伦常关系。”此外，对于收养之禁止情形，其第1769条规定：“成年收养与收养人或被收养人子女之利益有严重抵触者，家事法院不得宣告之。”《瑞士民法典》第266条规定：“(1)如无直系卑血亲，在下述情况下，可收养一成年人或禁治产人：①当被收养人由于身体或精神上的痼疾需要照顾，而收养人最少已抚养其五年时；②当收养人最少已在被收养人未成年期内抚养并教育其五年时；③当存在其他重大原因并且被收养人最少已与收养人共同生活五年时。”

在这种情况下，我国的《民法典》虽然没有对成年收养等相关制度加以规定，但随着社会发展，这种需求可能会逐步显现出来，因而无论是立法者，还是司法者，抑或法律研究者，似乎均应当对此问题加以预见。在《民法典》新近出台，因而不太可能做出较快修改等变动的情况下，是否可以通过立法解释、出台单行法乃至行政法规等方式，以特别法的形式将成年收养制度逐步确立起来，并通过司法实践逐步完善成年收养的相关规则，譬如规定不完全收养制度等，是接下来需要面对的问题之一。