公司高管适用劳动法之困局及对策研究

潘思思

( 安徽大学 法学院，合肥 230039)

我国《劳动法》最初是秉持着倾斜保护劳动者这一类弱势群体的理念而创设的，但与此同时也忽视了对公司高级管理人员特殊地位的考虑，导致公司高管法律身份的定位仍处于缺失状态。如果将公司高管同普通劳动者不加区别地看待为“弱势群体”，明显与制定《劳动法》的初衷相违背，由此引发的后果也是发人深省的。为了更清晰地阐明问题，我们以一则实例来具体分析。

案例：李某原系甲有限责任公司董事长，根据甲公司章程的规定，董事长为公司的法定代表人，李某的任期为2008年5月1日至2011年4月30日，甲公司的营业执照上亦载明李某为公司的法定代表人。甲公司的股东分别为：李某、张某、孙某、仇某。2009年3月，李某将其在甲公司的全部股权转让给了甲公司的另一股东张某。4月，甲公司召开股东会并作出决议：免去李某公司董事长的职务，由股东张某担任公司的董事长。5月，甲公司依法办理了变更登记手续。在李某担任公司董事长期间，公司一直未与其签订书面劳动合同。随后，李某以甲公司未与其签订书面劳动合同、违法解除劳动合同等为由申请劳动仲裁，要求甲公司支付2008年6月1日至2009年4月31日期间的二倍工资、2008年5月1日至2009年4月31日的加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金等[1]。

此案引发了学术界的一片哗然，也给司法实践提出了更多亟待解决的现实问题。其中争议焦点在于李某作为公司高级管理人员，是否具备劳动法律规范中劳动者的身份，进而可以认定其能否适用二倍工资和赔偿金等规定。如果作为董事长的公司高管与普通劳动者不加区别地适用劳动法的一般规则，那么上述实例中该董事长的请求就会得到支持。然而，这个结果未必有效地体现和贯彻了当初立法者在制定《劳动法》时的立法理念，将高管统一划入劳动法所保护的弱势群体范畴实在难以自圆其说。问题的关键是在现行的劳动法律规范之下如何界定公司高管的法律身份以及其适用的特殊规则，以兼顾劳资双方最大利益。

1 公司高管的劳动者身份判定

1.1 公司高管人员的界定

我国传统上将公司高管区分为广义与狭义两种概念。狭义概念下的“高级管理人员”仅指公司的经理人，即总经理、副总经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书等，这也是我国《公司法》第216条对公司高管构成人员的界定。广义的“高级管理人员”还包括董事、监事等权力或监督机构人员。虽然第216条并未纳入广义概念下“高级管理人员”的范围，但是该条文仅仅从文义层面规定了公司高管人员的概念，并未从本质上阐述高管的法律性质，因此也不能排除公司章程中所作出的其他具体规定。

1.2 公司高管的法律主体资格认定

1.2.1相关理论学说

现行劳动法律规范中一直未明确界定公司高管的法律地位，也没有将公司高管排除适用在劳动法之外，因此学术界对该问题也是众说纷纭。一是“雇员属性说”，该学说认为，由于《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规范并未将公司高管排除适用，因此公司高管作为用人单位的相对方理应具备劳动者身份；二是“雇主属性说”，支持该学说的学者认为高管作为企业高层，其工作性质、内容以及享有的权力决定了其在一定程度上与雇主利益保持一致，此外，将公司高管强行纳入劳动者范畴进行同等的倾斜保护，其强势地位明显与劳动法的立法宗旨相冲突，更令人担忧的是会出现众多不公的扭曲现象；三是“折中主义说”，认为应当根据主体的从属性程度来判定是否具备劳动者身份[2]。综合来看，第三种“折中说”最为可取。随着我国经济结构以及劳动关系的不断发展，对用人单位和劳动者的界定也愈加复杂化，这就对法律规范提出了更高的要求，需要从法律层面对公司管理人员进行专业化、类型化的细分。

1.2.2公司高管具备劳动者身份的合理分析

基于公司高管的特殊性，应当同时从“从属性”和“控制力”两个角度考虑公司高管在劳动关系中的主体资格问题。

从属性主要体现在人格从属性和经济从属性上[3]。狭义概念上的公司高管由董事会决定聘任或解聘，经理人对董事会负责，根据董事会决议执行相关公司事务，同时，作为公司内部成员之一，也接受着公司的管理和监督，具有人格上的从属性；其次，根据我国《公司法》规定，由董事会决定公司经理、副经理、财务负责人等公司高管的报酬。公司高管对外代表公司履行职务，成果及收益均归于公司所有，并且在一般情况下公司高管因执行工作任务导致他人损害，也是由公司对外承担责任，即使狭义上的公司高管相比较普通劳动者而言薪酬较高、权位较重，但也不能否认其经济上的从属性。

从控制力角度出发，主要应当考虑高管人员对公司控制力的强弱。由于公司高管自身地位较高、个人能力较强，通常经营着公司核心业务，掌握着公司广泛的信息资源和商业秘密。董事、监事等广义的公司高管作为公司财产的所有者、投资者，其地位与公司趋于平等，很难被定义为既是公司的所有者，又是公司的被管理者。因此，应当区别于单纯接受公司指示和管理的一般雇员，完全排除劳动法的保护；而经理、财务负责人等狭义的公司高管从性质上来说仍从属于公司，在涉及到公司的重大决策、财务管理等方面，其控制力仍然相对较弱，因此仍应被认定为劳动关系中劳动者一方。

综上，狭义的公司高管可以作为劳动者被纳入劳动法进行调整，但由于经理、财务负责人等仍享有较高的管理权限，还应根据具体情况进行差异化适用。

2 公司高管适用劳动法之困局

2.1 公司法规制与劳动法适用的冲突

在我国现行法律框架下，处理用人单位与劳动者纠纷的法律规范主要包括：一是以倾斜保护劳动者权益为目的，调整用人单位和劳动者之间权利义务的劳动法律规范；二是以规范公司的组织和行为为目的，调整公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系的公司法律规范。由此可以看出，二者在立法目的、核心内容等方面都有所不同，但与此同时，同一主体又受到两部法律规范的双重调整，使得在处理现实劳动争议时不可避免地出现不同的裁判结果，公司高管在法律适用上存在诸多障碍。

我国《公司法》第46条规定，由董事会决定聘任或解聘公司高管等事项，但未进一步具体规定解聘的事由，因此，在公司法没有相关强制性规范的情况下，可以理解为只要董事会的决定符合法定程序，该决定即产生法律效力。而我国《劳动法》和《劳动合同法》基于诚实信用原则以及为充分保障劳动者的合法权益，严格规定了用人单位单方解除与劳动者之间劳动合同的法定事由，即只有劳动者存在不当行为或身体原因、工作能力等其他客观原因，用人单位才有权解除劳动合同。由于董事会解聘高管职务的无因性与劳动合同解除的有因性之间存在冲突，导致公司高管在被解除职务后的劳动合同处于不确定的法律状态[4]。此外，如果仅仅以劳动法中对一般雇员的标准去要求公司高管，则不利于市场竞争和公司发展，此时高管的能力与其获得的报酬无法形成对价。

2.2 劳动合同法的适用问题

2.2.1劳动合同期限的适用问题

我国《劳动合同法》第14条用人单位应当与劳动者签订无固定期合同，该规定主要是从保护劳动者合法权益出发，避免劳动关系的不确定性，防止处于弱势地位的劳动者过于被动化。但是，在市场经济运行的大背景下，优胜劣汰是整个社会规则的常态，如果公司高管在被视为劳动者的情况下无差别地适用该条规定，“无固定期合同”无疑是充当了公司高管的保护伞，即便无法胜任当前岗位，也不会面临被公司淘汰的风险，这无疑会对公司的经营管理和长远发展产生巨大威胁。即便公司不与高管签订无固定期合同，公司也将面临着支付高额赔偿金等问题，使得公司陷入进退两难的境地。

2.2.2未签订劳动合同的工资补偿问题

如果公司高管适用我国《劳动合同法》中第82条①有关二倍工资补偿的规定，极易引发道德风险行为[5]。首先，公司高管的聘任或解聘程序不同于普通员工，是直接通过董事会决议确定的，所以高管与公司之间是否建立劳动关系不仅限于劳动合同一种形式，董事会的聘任决议在其中也扮演着重要的角色；其次，作为公司的高级管理人员，完全可以借助自身的地位和影响要求与公司签订劳动合同，因此，鉴于公司高管也存在过失，对其适用该条规定显然不合理。

2.2.3违约金的适用问题

为了使劳动者权益不受侵害，防止用人单位滥用违约金条款，《劳动合同法》对此作出了严格的限制性规定，即只有在劳动者违反服务期约定或违反保密义务、竞业限制的情形下才需要向用人单位支付违约金②。高管作为公司的稀缺资源，其在公司的地位是举足轻重的，如果出现公司高管频繁辞职、跳槽等扰乱公司正常运行的行为，势必会严重损害公司利益。因此，如果仅仅以上述两条规定来约束公司高管的行为，对用人单位明显不公。

2.3 工时及加班补偿制度的适用问题

实务中，相对于工作时间、地点、内容都较为固定的一般雇员而言，公司高管在这些方面都拥有较大的自主决定权，这是由岗位层级和工作性质决定的。对于以纯粹劳动力为对价领取报酬的雇员来说，工作时间或许是衡量其工作成效的唯一标准，但对于在公司运行过程中起着中流砥柱作用的公司高管，其为公司创造的经济效益才是最大的评优标准。如果强制要求公司高管无差别适用严格的工时制度，反而可能会降低高管的工作效率，效果适得其反。既然无法用标准工时来规制公司高管，也就没有“加班”一说。对加班工资的相关规定是出于保护劳动者权益，防止用人单位滥用权力剥削劳动力，而公司高管不仅负责公司的日常经营管理，还要处理各种应急突发事件，正因为公司高管与普通雇员的工作形态和工资结构大有不同，所以实践中一般都实行年薪制，且薪酬较高。如果对已经建立在高薪酬基础之上的公司高管无限制地适用加班补偿制度，显然会损害用人单位的利益。

3 公司高管适用劳动法的具体对策

3.1 协调公司法与劳动法之间的冲突

高管职务解聘与劳动合同解除之争是公司法与劳动法冲突的主要体现。有效衔接公司法与劳动法的效力边界，明确区分高管与用人单位之间的聘任关系与劳动关系，从而确定公司高管在被解除职务后劳动合同的法律状态，是协调公司法与劳动法在解聘高管问题上的有效途径[6]。

实务中，董事会根据合法程序对公司高管作出的解聘决议，不能因为劳动法对劳动者权益的保护而否认其效力，否则公司法所规定的董事会职权便被架空。但该决议的效力仅止于聘任关系，由于公司法以充分保障公司有序运行为价值取向，仅仅明确了公司内部各部门的权力边界，而忽视了对公司高管的权利保障，在处理之后的劳动关系上存在规定缺位，因此公司高管在被解除职务后，该法律后果转而应当由劳动法律规范所调整。根据《劳动合同法》第35、36条，在用人单位与劳动者协商一致的情况下可以变更或解除劳动合同。因此，高管的职务被解除后岗位自然发生变动，变动后如何确定劳动关系是根据劳动法律规范对岗位进行协商的过程。在认定新岗位具备合理性的基础上，如果被解聘后的高管与用人单位就变动后的岗位达成一致意见，便再无争议，然而现实中往往大多数高管都无法按照新岗位继续履行劳动合同，那么在无法协商一致的情况下，公司可以根据《劳动合同法》第40条③的规定将此种情况视为“客观情况发生重大变化”，从而解除劳动合同。

3.2 确立“劳动者分层”保护模式

为了使劳资双方实现实质公平，作为社会法的劳动法律规范给予了在劳动关系中处于天然弱势地位的劳动者以倾斜保护。然而，现实中劳动者的类型复杂多样，如果没有针对性地进行统一保护势必会给司法实践带来诸多的争议和问题。相比较普通雇员而言，公司高管个人能力的优越性使得法律对其介入和保护的程度较低，同时，狭义上的公司高管也存在不同的职位，各自的权力范围也有大小之分[7]，因此，我们应当关注到劳动者内部的差异性，根据他们在公司中地位的强弱程度，同时考虑相关因素，如收入状况、职责大小、与雇主利益的密切程度等，对处于不同级别的高管进行分层规制与保护。

3.3 构建公司高管的特殊规则

由于公司高管的工作性质和特殊地位，在公司大部分的业务中常常起着领头人的作用，指挥和监督其他一般雇员的工作。因此，从劳动法的立法初衷来看，其中一些为了倾斜保护弱者的规则并不适用于公司高管，我们应当对公司高管的特殊性给予高度关注，在某些规则对公司高管豁免适用的同时，及时且有针对性地制定特殊规则差异化适用于公司高管。

在分析出公司高管适用劳动法存在的问题后，主要根据以下三个方面的特殊规则来弥补劳动法中对公司高管规制的不足：

合同订立形式。根据我国《劳动合同法》的规定，公司高管有权要求与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。但是，普遍适用于劳动者的无固定期限劳动合同可能会导致公司高管的固化，从而助长公司高管的惰性，使公司内部竞争失去活力，不利于公司发展。为了平衡劳资双方利益，在与公司高管订立合同的形式问题上，可以不对用人单位作出过于严苛的要求，即在没有给公司高管造成利益损失的情况下，有关无固定期限劳动合同以及解雇保护的规定应该排除适用于公司高管。

工时及加班补偿制度。日本《劳动基准法》第六章规定，劳动基准法有关劳动时间、休息和休息日的规定不适用于任何种类企业“具有监督和管理地位者或担任机要事务者”。即在该种情形下，将企业的监督者和管理者划分出劳动者的行列，其根据公司的经营需要自由裁量自己的工作时间。但需要格外重视的是如何严谨地界定出“监督者”和“管理者”的判断标准，以防止在实践中因概念模糊导致部分一般雇员被不当地认定为“高管”而失去劳动基准法的保护。美国《公平劳动标准法》中规定，对公司中行使管理或行政职能的白领职员的雇主应当豁免有关最低工资和加班补偿的规定。美国在判定“管理者”的问题上主要考虑到被豁免人员是否拥有指挥和控制其他一般雇员的权力和地位，从而更精准地豁免适用。

我国目前规定了三种工时制度，即标准工时制、综合计算工时制和不定时工时制。实际上，我国在一些规定上也考虑到了公司高管的特殊性，根据1994年劳动部制定的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，不论是中央直属企业还是地方企业，若想实行不定时工作制或综合计算工时制均需要经过劳动行政部门的审批，即企业想对公司高管实行不定时工作制从而豁免适用标准工时制和加班补偿制度必须要申请行政许可，这在一定程度上限制了企业用工的灵活性[8]。因此，为充分激发市场活力，强化社会发展动力，必须要建立与市场经济相适应的工时制度，为企业提供良好的营商环境。而现有的这种特殊工时审批制度过于僵化，导致在实践中可执行性不强，大大降低了企业的用人效率。与行政许可相较之下的行政确认有着更加快捷、便利、高效的天然优势，即将行政确认制度设置为实行特殊工时的前置程序，企业可以事先与员工通过订立合同的方式约定特殊工时制，并可通过行政确认程序赋予该约定以法律上的效力，同时，如果员工认为该约定不适当且企业未经行政确认程序的话，可通过诉讼程序适用以前的标准工时制，由此，在给予企业更大自主性的同时也保障了劳动者的利益。

违约金条款问题。根据上文分析出公司高管适用《劳动合同法》中有关违约金条款可能存在的问题，笔者认为，作为公司高层的高管一般情况下相较于普通员工而言，其掌握着公司重要的商业机密，同时当下各企业对高管的需求也是大于供给，如此一来，便为那些有恃无恐的公司高管辞职或跳槽提供了更多的可能。因此，仅仅规定两种情形(违反培训服务期或竞业限制)完全不足以弥补公司高管可能对用人单位造成的损害，公司高管应当排除适用《劳动合同法》中规定的违约金条款，拥有高文化水平的高管完全有能力和资格与用人单位进行平等的磋商，通过合同条款的方式确定各自的权利义务，进而用人单位可以通过适用《合同法》来追究公司高管具体的违约事项，最大限度地平衡双方利益。

注释：

① 《劳动合同法》第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

② 《劳动合同法》第22、23条。

③ 《劳动合同法》第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。