海洋划界前单方面开发行为的合法性标准与运用——兼论对中国南海、东海维权的启示

段楚榆

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

单方面开发行为，是指海洋划界争端中的一方当事国，在没有经过其他当事国同意的情况下，独自在争议海域实施的海洋自然资源开发行为(1)这是笔者结合文章以及相关司法与仲裁实践得出的定义。争端当事国在争议海域的“单方开发行为”不是一个规定在1982年《联合国海洋法公约》中的法律术语。在相关的国际司法和仲裁实践往往用以“unilateral activities”或者是“unilateral exploration and exploitation”表达，用以指代争端当事国在争议海域的种种单方面开发行为。同时，从对海洋划界判例分析可知，现在的单方面开发行为多集中于油气资源开发。。争端当事国之所以进行单方面开发行为，是为了在漫长复杂的海洋划界协议达成过程中，争夺和控制更多的海洋自然资源。目前，中国争议海域周边国家为了在东海和南海争夺更多的自然资源，纷纷侵占中国的岛礁和相关海域，擅自进行单方面开发[1]。面对这一问题，尽管有学者[2-5]有讨论，但缺乏对国际司法机构观点的系统、全面厘清，并将其应用到实际情况中。“爱琴海大陆架案”[6]“厄立特里亚/也门仲裁案”[7]“圭亚那/苏里南仲裁案”[8]及“科特迪瓦/加纳大西洋划界案”[9]都不同程度地反映了国际司法机构对单方开发行为合法性标准的基本观点。国际司法机构主要对单方面开发行为是否违反“主权权利”“《公约》第74/83条第3款”，以及是否需要发布“临时措施”这三个主张进行了回应，并提出了合法性标准以及依据。笔者将从上述三个法律争议点对这四个不同时期的不同案例中所持合法性观点予以分析厘清，形成较为系统的标准，最后为中国在争议海域进行单方开发活动提供具体的、可操作的法律层面的指导。

一、单方面开发行为与主权权利

国际司法机构在“爱琴海大陆架案”“厄立特里亚/也门仲裁案”以及“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”均认为，海洋划界前争端当事国在争议海域上的单方面开发行为不会侵犯另一方的主权权利，不论划界结果如何。在“厄立特里亚/也门仲裁案”中，仲裁庭甚至认为这样的行为可以“支持厄立特里亚和也门以中间线进行海洋划界”[7]438，进而对最后的划界产生积极效果。

从具体的理由看，国际司法机构在“爱琴海大陆架案”与“厄立特里亚/也门仲裁案”中持有相同的观点。“爱琴海大陆架案”(土耳其与希腊)中认为，土耳其的单方勘探行为“不能创造，也不会剥夺其他国家在法律上享有的任何权利”[4],自然也就不存在侵害希腊权利的可能。因此，希腊的主张没有权利基础，土耳其的单方开发行为没有权利可以去侵犯。“厄立特里亚/也门仲裁案”同样认为，三个当事国单方授权的海上石油协议都无法“确立或加强当事国对争议岛屿的主权权利”[6]437，自然也就不存在侵犯主权的可能。

更进一步的是，分庭在“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”中认为，只有划界判决才能确立争端当事国对大陆架的主权权利，而单方面开发行为是裁决前实施的，因此，加纳并未侵犯科特迪瓦的主权权利[9]591-594。由此判决可以看出，“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”仍然延续了“爱琴海大陆架”与“厄立特里亚/也门仲裁案”的观点，认为在争议海域中国家的权利尚未尘埃落定，在争议海域的单方面开发行为不存在侵犯主权权利的情况。

二、单方面开发行为与《联合国海洋法公约》

在“圭亚那/苏里南案”裁决之前，国际司法机构并未将争端当事国的单方面开发行为与1982年《联合国海洋法公约》(下称“《公约》”)的义务联系起来。之后，国际司法机构在“圭亚那/苏里南仲裁案”裁决以及 “加纳/科特迪瓦大西洋划界案”判决中，均对单方面开发行为与《公约》第74/83条义务进行了分析，并提出了具体的标准。

(一)圭亚那/苏里南仲裁案

在这一案件中，仲裁庭就圭亚那在争议海域开展的石油开发(主要是勘探活动)是否违反《公约》第74/83条第3款的规定进行了详细的讨论[8]161。

仲裁庭认为《公约》第83条第3款允许当事方在争议海域进行两类活动，一是依据当事国达成的临时性实际安排开展的活动；二是当事国单方面实施的，但不会“危害或阻碍划界协议最终达成”的活动[8]466-467。其中，“不危害或阻碍协议最终达成”的行为是指不会对海洋环境造成物理变化的行为，因为“此类行为会改变海洋环境现状”[8]466-467，除非“争议当事国共同或同意进行”[8]460。仲裁庭进一步对行为进行了分类，认为利用地震波开展的行为应当被允许，而钻探活动因为会对海洋环境造成永久改变是不被允许的[8]470。

(二)加纳/科特迪瓦大西洋划界案

“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”进一步对《公约》的条文进行了系统的解释。分庭认为，从条文的结构安排看，这一条款规定的两项义务是相互联系的[9]626。

1.“尽一切努力做出实际性安排”的义务

分庭认为，“尽一切努力做出实际性安排”的义务是一项行为义务，而在该案中，科特迪瓦并没有请求加纳与其共同达成实际性的临时安排，只是要求加纳不要继续从事石油活动，因此没有违反这项义务[9]627。

2.“不危害或阻碍最后协议的达成”的义务

在论证加纳是否违反该义务时，分庭指出：第一，加纳的单方面开发行为并不存在“危害或阻碍最后协议达成”的可能性，因为加纳没有在争议海域开展新的钻井活动[9]620；第二，分庭已经对大陆架主权归属进行了裁决，加纳只是在自己的主权海域开展单方面的油气开发活动。基于这两点，分庭最后裁决，科特迪瓦没有违反 “不得危害或损害最后协议的达成”这一义务[9]626-633。

分庭的解释与论证是存在一些问题的：在对“不危害或阻碍最后协议的达成”的义务进行解释时，分庭认为，因为“基于谅解和合作的精神”这一表述对两项义务均适用，因此，后者同样是行为义务。这样的解释是在逻辑上是有问题的。第一，两项义务的核心不同：“尽一切努力做出实际性安排”的义务的核心是“善意谈判”，而当事国在海洋划界前承担的“不危害或阻碍最后协议达成”的义务的实质是“相互克制”。第二，从义务具体内容来看，前者之所以是行为义务，是因为其要求争端当事国充分进行交流，找到利益契合点，以此缓和矛盾[10]，是否达成协议则在所不论。而后者旨在保护当事国在争议海域的利益不受不合理的侵害[11]，与前者并不相同，不能简单得出第二项义务也是行为义务的结论。

在论证加纳是否违反义务时，分庭的讨论存在回避的倾向。“不危害或阻碍最后协议达成”义务要求争端当事国在争议海域不能从事有损他方利益的单方行为，也不能实施恶化现有争端的活动[9]470。分庭在论证时，只是考虑加纳如果完全停止单方面开发行为会有重大的经济损失，但并未考虑加纳的行为是否会有损科特迪瓦的利益。

笔者认为，尽管分庭的论证存在不合理之处，但是第一次系统地将争端当事国进行的单方面开发行为需要与《公约》第83/74条的义务联系起来，这样的联系为争端当事国的行为提供了规范上的依据与指示。论证上的不合理之处，有待于日后的案件不断明晰。

仔细梳理两个案件，可以总结出合法性标准如下：

争端当事国在争议海域进行的不会造成永久性物理变化的单方面开发活动(如地震勘探)是合法的。这意味着争端当事国在划界争议海域需要注意限度(例如只是“为了确保油气开发活动的正常生产和维持油气储藏所必需”)，不能进行会对海洋环境造成永久性物理变化的开发活动(如某些油气资源的开发)，否则会危害到最后协议的达成。

特别注意，从“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”我们还可以窥见特别分庭对单方开发行为愈发宽容的态度。分庭认为《公约》第83条第3款所规定的“尽一切努力作出实际性的临时安排”的义务是有前提的，进行单方面开发行为的争端当事国只有在另一方提出主张后才负有这个义务。此外，分庭不仅并未考虑单方面开发活动对海床和底土造成的永久性物理损害，甚至暗示了国家可以抢先在中间线一侧进行油气开发活动，甚至不需要考虑他方的利益。

三、单方面开发行为与临时措施

在本文所涉及的案件中，只有“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”具体讨论了“单方面开发行为与临时措施”这一问题。2015年特别分庭发布临时保全措施命令，要求加纳应确保在争议海域不得开钻“新的”油井。科特迪瓦主张加纳违反了该命令，并需为此承担国际法律责任。“加纳科特迪瓦大西洋划界案”的争议集中在两个方面：

第一，分庭在发布临时保全措施命令时，仅仅是要求加纳不得在争议海域开钻新井，而不是要求加纳彻底停止开发活动。有学者认为，国际司法机构在考虑发布临时保全措施命令应该以防止权利遭受紧迫和避免不可挽回之损害为重点，需要对行为本身进行分析[12]。但是分庭并未这样做，这样的命令甚至有可能成为相关国家在争议海域从事单方资源开发活动的合法理由[12]。

第二，在讨论加纳是否违反了临时措施命令(2)分庭2015年临时措施第1项命令是：“加纳应当采取一切必要措施确保不在第60段界定的争议地区从事其或受其控制的新的钻探活动。”时，判决主要在于：一方面，分庭认为加纳不能继续进行单方面的石油开发活动，因为继续的探测和开采活动会对大陆架物理性质造成不可逆转的改变。案件中，加纳只是在已经钻探的油井上进行了钻探活动(3)分庭2015年临时措施规定：“99.鉴于暂停加纳从事的关于已经发生的钻探活动的正在进行的活动将会对加纳和它的特许权人造成重大的财产损失风险，也可能对海洋环境造成严重危险，尤其是导致设备的恶化。100.鉴于暂停加纳或以它的名义在争议区域的所有勘探或开发活动，包括已经发生的钻探活动，将造成加纳主张的权利的损害，并且对其产生不合理的负担。”，并没有在争议地区开展“新的钻探活动”[9]651，因而没有违反临时措施命令。另一方面，分庭认为加纳不需要完全终止在争议海域的石油开发活动，比如钻井，因为这对加纳来说有相当大的金钱损失，并且设备的移除会对海洋环境造成严重的危害，因此分庭认为加纳中止单方面的石油活动没有违反临时措施[9]651。法官门萨认为这样的结论在面对争端当事国对立的权利主张时，做到对争端当事国在争议海域各自不同的利益的平衡，有益于争端解决[13]，这意味着除了是否造成“永久性物理变化”这一标准外，国家在争议海域的金钱利益等也会成为是否允许国家在海洋划界前在争议海域进行单方面开发活动的考虑因素。

四、对中国维护东海、南海权益的启示

中国与周边若干国家的海洋划界争端大多牵涉开发活动。除了不断努力探索如何突破“共同开发”的瓶颈以获取周边海洋局势长期稳定外，我们也需要对单方开发的问题做出应对，作为“共同开发”策略的补充，以维护我国在周边海域的利益。笔者认为，虽然国际司法机构的裁决仅对争端当事国具有法律约束力，但这些判决往往为国家的实践提供指导，甚至为国际习惯法规则的发展提供有力的支撑，上述的分析和评判可以为中国在争议海域进行单方开发活动提供具体的、可操作的法律层面的指示。

(一)现实问题：共同开发制度在短时间内难以约束单方面开发行为

共同开发可以定义为两个或多个国家之间的临时性政府间安排，旨在达成联合勘探和(或)开采陆上或近海碳氢化合物资源的目的[14]。在有重叠或争议性的声索区域，或在国家间尚未达成划界协议的区域，这一点尤其重要[15]。

目前，我国已与周边国家进行了许多促成共同开发的努力。双边方面，中国与周边国家建立了中日海洋事务高级别磋商机制、海上共同开发磋商工作组磋商机制等多个沟通渠道，定期进行磋商，展开了多轮次的交流[16-18]。多边方面，中国和东盟国家已就 “南海行为准则”单一磋商文本草案达成一致，充分交换了意见，并希望于2021年底前完成磋商[19]。

然而，短期内我国的共同开发主张难以付诸实践。我国与日本就东海问题达成原则共识后，已经举行了11轮海洋事务高级别磋商，仍未就共同开发制度达成具体的协议，只是在磋商后继续确认“坚持2008年东海问题原则共识，同意进一步加强沟通交流”[16]。在南海问题上，我国与东盟各国于2002年11月4日在金边签署《南海各方行为宣言》之后，直到2017年9月才初步达成《南海行为准则》框架，至今仍在磋商中[19]。从具体内容上看，达成的合作开发协议，也往往缺乏具体的运作形式与义务的规定。因此，共同开发制度从当前的现实来看，很难有效地规制周边国家的单方面开发行为。

(二)适时加强在争议海域单方面油气资源开发力度

从国际司法机构对争端当事国在争议海域单方面开发行为愈发宽容的态度来看，中国可以继续维持并进一步加强争议海域现有的单方面的开发活动。与此同时，中国还需要加强对争议海域油气资源的地震勘探，为进一步的油气资源开发做准备。在这样的大前提下，东海和南海根据各自情况可以采取不同的对策。

在东海划界问题上，中国政府一贯坚持自然延伸原则是大陆架权利的基础，明确提出我国东海大陆架延伸至冲绳海槽[20]。日本政府在主张东海划界应当适用中间线原则[21]。目前，中国已经在中间线以西海域开发了断桥、天外天等油气田,整体开采环境基本平稳。因此，中国一方面要继续保持并考虑加强在西侧的油气开发，另一方面要进一步在中间线以东利用大陆架的延伸寻找新的油气资源，进行适时开发。

南海周边国家(例如越南)大肆在南海海域进行单方面开发活动，而我国迄今为止并未进行任何单方开发行为。我国一贯主张在南海拥有“历史性权利”(既得权)[22-24]，越南、菲律宾、马来西亚和文莱等南海邻国陆续对我国南海断续线内部分岛礁提出领土主张，加上美国和日本等地区外大国的介入，南海的地区形势变得更为复杂。

从对国际司法机构的司法判决与仲裁裁决的分析可以看出，国际法并不禁止单方面开发争议海域的自然资源，除非这些行为造成了海洋环境永久性的物理变化。因此，在仍然将南海共同开发作为管控争议的主要方式的基础上[21]，我国也应适时扩大在南海海域的单方面开发行为，同时加强对南海主权权利的维护，防止周边国家的单方面开发行为对南海争议海域造成永久的物理损害。例如在南海北部海域中，在两岸政府达成共识之前，要防范南海其他周边国家趁机在争议海域进行单方面油气资源的开发。同时，在南部海域，政府不宜过分被“搁置争议，共同开发”原则束缚，应尽快启动油气开发方案。

在适时扩大单方开发的同时，我们还需要注意，一方面要在我国主张的断续线以内进行开发，另一方面也要防止我国的单方开发对海域造成永久性的物理变化，因为“在各自海洋权益声索相重叠的海域，如果某一方采取单方面开发，另一方势必采取相应行动，这将使海上局势复杂化，甚至导致紧张升级，最后谁也开发不成”[25]。

(三)与周边国家达成某种实际性的临时安排

国际司法机构的判例告诉我们，为了进一步利用《公约》维护国家在海洋资源中的利益，中国还可以积极主动地要求与周边国家达成“实际性的临时安排”。这是因为在“加纳/科特迪瓦大西洋划界案”中，分庭判定，只有争端一方先提出“实际性临时安排”的建议，另一方才负有《公约》第83条第3款的“尽一切努力作出实际性的临时安排”的义务。就目前的情形来看，我国在这一点上持续保持积极的态度。比如，2017年11月《中越联合声明》提出，积极推进北部湾湾口外海域的共同开发[26]，2018 年11月中国政府与菲律宾政府签署了《关于油气开发合作的谅解备忘录》[27]。

(四)单方面开发与共同开发并行

除了推进我国的在东南海争议海域的单方开发活动，我们还需要看到，中国与周边国家的一系列的实践，例如中国-东盟自贸区的出现告诉我们，加强区域间的合作并逐步构建争议海域国家的共同体，是我国追求海洋争端解决的最终途径。因此，加强争议海域的单方面开发活动并不意味着放弃当前“共同开发”的策略，面对开发出现困境和瓶颈的区域，扩大和增进合作并促进争议海域的共同开发是我们首要选择，这同样符合南海周边声索国的利益，有助于打破争端僵局[14]，因为“共同开发这一概念本身仍然具有吸引力和持久性”[14]。当然，适时在争议海域加强单方面开发活动，对增加我国在共同开发谈判中的话语权，促进共同开发活动有更多实质性突破也有不可或缺的重要意义。

结 语

国际司法机构在单方面开发行为的合法性标准上不断地完善与发展，并提出了具体的判断标准。首先，国际司法机构在案件中普遍采取宽容的态度，允许争端当事国在海洋划界协议尘埃落定前在争议海域进行单方面开发行为，并不认为其违反争议当事国的主权权利。其次，国际司法机构认为，争端当事国进行的单方面开发行为需要与《公约》第83/74条的义务联系起来，要“尽一切努力做出实际性安排”以及“不危害或阻碍最后协议达成”。标准的厘清为争端当事国的行为提供了规范上的依据与指示，但提出的部分标准在论证上有不合理之处，有待于日后的案件不断明晰。

根据以上对合法性标准的探析，我们可以得出，在短期内，中国推行的“共同开发”政策无法约束东海、南海周边国家的单方面开发行为，应该适时加强争议海域的单方面资源开发力度，并尽量向周边国家提出达成“实际的临时性安排”的建议，以维护中国对争议海域资源的权利。长期来看，加强争议海域的单方面开发活动，也将有助于增加我国在共同开发谈判中的话语权，使争议海域的共同开发活动有更多实质性突破，最终维护中国东海与南海的稳定与和平。