浅议裕固族习惯法在祁连山生态环境保护中的应用

金 晓 敏

（兰州大学法学院，甘肃 兰州 730030）

谁不知蓝天是大地的母亲，

尧熬尔说雨水是母亲的乳浆，

高山上有松柏和花朵，

它们都各自有扎根的土壤。

丰腴美丽的牧场，

镶满了珍珠般的驼马牛羊，

红柳花连上了天空的红云，

沙丘上堆满了金子般的阳光。

慈祥的雪山化下雪水，

每一棵小草都觉得充满力量。

花儿开出了民族的容姿，

松柏筑成长年的绿墙。

苦难使我们认识了每一棵野草，

海子水为奴隶们洗清苦肠......［1］

凡音之起，由心生也，人心之动，物之使然也。裕固族民间诗歌中对大自然的描述凝结了该民族对生态环境的态度，裕固族将自然资源视若珍宝，其习惯法与生态环境有着天然的系带，也正是因为裕固族习惯法中对自然资源保护的规定，约束了裕固族人的行为，使其聚居地祁连山北麓地区的生态环境得以维持。

一、裕固族习惯法在保护生态环境方面的主要内容及其功能

裕固族习惯法是指生活在祁连山北麓肃南裕固族自治县与酒泉黄泥堡区域的裕固族在其生活实践中形成的，由该区域全体人员认可且遵守的具有一定强制性的与国家制定法并行的一类特殊的行为规范。裕固族因其独特性，裕固族习惯法的内容也独具特色，并具有其特殊功能。

（一）主要内容

1.裕固族转场制度。裕固族的转场制度也称为转场迁徙，是指牧民根据季节、气候以及牧草生长情况变化将草场划分为四个部分，根据季节的不同，变换相对应的草场放牧的制度。裕固族人将草原大体上分为春季牧场、夏季牧场、秋季牧场和冬季牧场，一般在农历正月进入春季牧场，3 至5 月进入夏季牧场，8 月进入秋季牧场，10月至11月中旬进入冬季牧场。根据使用主体不同，裕固族人将草场划分为公共草场、部落草场和寺院草场，公共草场属于全族人民共有，各部落牧民均可放牧；部落草场，供部落内成员放牧，排除其他部落使用权；寺院草场仅允许本寺院的僧人放牧，寺院草场在所有类型的草场中所占比例不大。［2］裕固族转场制度很大程度上缓解了草原与放牧之间的矛盾，使草原生态环境系统有了一定的恢复期，裕固族人利用草原的自我恢复能力，在技术手段极其落后的年代，仍然很好的保护了草原的生态系统，达到人与自然的和谐共处。

2.裕固族祖训及禁忌。东部裕固族的八大祖训为“敬畏自然、尊重信仰、呵护生态、包容生命、热爱国家、敬仰领袖、回报社会、孝忠父母。”①作为原则性内容，东部裕固族祖训强调了生态环境保护在裕固族习惯法中的重要地位，体现了裕固族习惯法与生态环境不可分割的关系。裕固族人民在劳动以及日常生活中所遵守的禁忌较多，大部分禁忌内容与保护野生动物、草场、水源有着密切关系。裕固族语“点格尔汗”，汉语译为“天神”，裕固族认为伤害燕子、老鹰、白头鹰等野生动物会触怒点格尔汗。过去裕固族生活物资贫乏，缺少食物时会打猎以维持生计，但是对打猎的数量有着严格的限制，所猎之物以维持生活必须为限，过度的捕猎会被认为是“杀生害命”受到其他族人唾弃。春季是万物复苏的季节，因此在春季裕固族禁止狩猎；裕固族禁食马、驴、狗等家畜。这些内容体现了裕固族人民对待生命的态度，不论是野生动物还是家畜，都给予了充分的尊重。肃南裕固族自治县境内动植物资源丰富，禁止伤害动物的习惯法对保护祁连山野生动物、维护祁连山生态系统多样性起到了重要作用。

在水资源保护方面，裕固族也有很多禁忌与之相关，例如：禁止搅动泉眼，禁止在泉水中洗澡、浣洗衣物，禁止在水源周围宰杀牲畜，不得在水源附近大小便，用石头将泉眼保护起来以防止牲畜踩踏等。裕固族人认为泉眼是神圣的点格尔汗的眼睛，如果弄脏泉眼，点格尔汗会惩罚众人，对水源保护的严格要求保证了下游地区的生态环境的持续发展。

在植物保护方面，由于裕固族人主要是以放牧为生，草原对于裕固族人来说也就至关重要，因此，裕固族人规定了许多与植物、草场有关的禁忌，例如：裕固人所称“豁热伊·毛敦”，译为有生命的树木，裕固族将这些“毛敦”视为灵魂的载体，如果随意砍伐将视为犯罪，要受到惩罚。［3］不砍伐胡杨树，不在树林、草原上放火已成为裕固族人的共识，被严格遵守至今。

3.裕固族丧葬制度，作为裕固族习惯法的一部分，同样体现出裕固族人民对大自然的敬畏和对生态环境的保护，对祁连山北麓植被生长、野生动物生存均具有积极影响。

裕固族丧葬制度根据部落不同主要有火葬、天葬等形式。天葬是指将死者的尸体放在特定地点，任由飞禽啄食，三天之后死者家属前来查看，若死者尸体被啄食干净意味着死者已经升入天堂，若没有被啄食干净则意味着不祥，需要请喇嘛僧人来念经超度，裕固族的天葬制度虽然已经随着时代发展而退出历史舞台，但是此制度所传达的环保理念仍然存在。火葬制度，裕固族火葬制度主要分布于西部裕固族区域，当人去世之后用酥油封住七窍，并将死者用布条捆成胎儿状，根据季节不同停尸3 至7 天时间，之后火化，仪式完毕将植被覆盖于火化之地放置若干白石作为标记。相较于土葬，天葬和火葬对环境影响较小，并且裕固族人的丧葬制度秉持着对环境影响最小的原则，在完成丧葬仪式后都会有意识的恢复此地植被，裕固族人相信不论是成为飞禽走兽的食物还是焚烧后成为草原的肥料，往生者死后会以另一种形式回归自然，裕固族人敬畏自然，也是对去世的家人的追思。

（二）裕固族习惯法的功能

裕固族习惯法作为规范裕固族的社会规范，其功能性是显而易见的，笔者将裕固族习惯法的功能总结为以下三种：

1.规范裕固族社会秩序，维护裕固族社会的稳定发展。在国家制定法颁布之前，裕固族各部落内部、各部落之间的秩序都是由其习惯法调节的，习惯法在少数民族社会中充当了定纷止争、稳定社会的重要角色，并在祁连山生态环境保护中起到了突出作用。

2.保护裕固族生存环境，促进人与自然和谐共处。裕固族人的居住环境决定了其对自然生态环境的高度依赖性，也就是说生态环境的好坏决定了裕固族人的生存，因此裕固族人十分重视对生态环境的保护，习惯法中多是关于保护草原、森林、水源、野生动物、牲畜的规定。

3.帮助裕固族群众理解国家法律，充当国家制度与具体民情之桥梁。国家制定法颁布之后，裕固族习惯法作为补充，发挥着重要作用，其中与国家制定法相适调的部分，裕固族习惯法可以帮助其族人更好的理解国家的法律和政策。特别是在生态环境保护方面，裕固族习惯法与国家制定法在精神、原则上保持着高度的一致性，通过将裕固族习惯法与国家环境保护相关法律、法规进行科学、合理的衔接，可以使其在环境保护工作中焕发出更大的活力。

二、裕固族习惯法与国家制定法之间的关系

我国学界对于少数民族习惯法与国家制定法之间关系研究比较充足，从不同角度、运用不同方式进行了大量研究，笔者通过对比裕固族习惯法中生态环境保护方面内容与国家环境保护立法，分析裕固族习惯法与国家制定法之间的关系。

（一）裕固族习惯法对当地环境立法之影响

裕固族习惯法在裕固族地区影响深远，从各个方面规制着当地居民的行为，对当地环境立法也产生了影响，裕固族习惯法保护生态环境的精神和部分内容在当地环境立法中均有体现。2014年3月15日，肃南裕固族自治县十七届人大第三次会议审议通过了《甘肃省肃南裕固族自治县草原条例（修订）》第十四条②规定了划区轮牧，改善和提高草原生态功能的内容。其中“划区轮牧”就是裕固族传统转场制度影响的表现，是裕固族习惯法对当地环境立法影响的具体表现，此外，保护生态环境和禁止伤害野生动植物的精神在当地环境立法中均有体现，这一方面体现出裕固族习惯法对地方环境立法的影响，另一个方面也说明了裕固族习惯法在生态环境保护方面的精神、目的与国家立法是相一致的。

（二）裕固族习惯法对国家制定法的补充作用

法律不是万能的，不是社会生活中的所有事项都能由法律解决，在法律不能解决的领域，民族习惯法作为补充就发挥了积极作用，来弥补法律的不足，使社会生活处于井井有条的秩序之中。

在内容方面，我国《环境保护法》《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》（以下简称“《条例》”）等国家制定法由于法的普遍性、规范性等性质特征，规定的内容较为宏观，《条例》作为对上位法的补充和细化，规定了保护生态环境的原则、主要监管部门的职责、列举禁止事项及罚则等内容，但对于禁止事项的列举无法做到穷尽，而裕固族习惯法就对此起到了补充作用，特别是对于祁连山水资源保护、动植物保护等方面的补充；在丧葬、日常生活等国家制定法无法深入的领域，裕固族习惯法起到了很好的补充作用，对于丧葬，国家法不便于调整，但其对环境的影响又是重大的，如果不进行规制将会对祁连山草原产生破坏，裕固族习惯法对于丧葬方面的规定弥补了国家制定法的不足，进一步保护了祁连山生态环境。

在适用方面，国家制定法由于具有普遍适用性，可能会在一定程度上与当地的具体情况不相适应，存在不易被当地接受的情况。但少数民族习惯法是当地人民经过长时间的磨合而形成的秩序，其在当地人民心中具有不可替代的地位，因此，少数民族习惯法更容易被接受。结合此特点，可以将国家法与少数民族习惯法中相适应的部分借由民族习惯法在当地民众中推广，以此为轴宣传推广国家制定法的内容和精神。有学者经过调查研究发现“地方依恋能够正向调节生态补偿参与意愿与生态补偿行为之间的关系”［4］而少数民族习惯法作为规范该民族行为、凝聚该民族力量的主要驱动力，在增强民族自豪感的同时也增加了该民族的地方依恋，这也正向的影响着国家生态补偿行为的实施。

（三）裕固族习惯法与国家制定法之间的冲突

国家制定法与少数民族习惯法起源不同、目的不同，因此难免会出现冲突，在生态环境保护方面，裕固族习惯法与国家制定法的冲突，一方面体现在其宣扬宗教迷信、侵犯民主人权的内容与主流法制理念之间；另一方面体现在裕固族放牧传统与国家“退牧还草”政策、法律法规之间。

裕固族习惯法很大一部分内容来自于族人对宗教的信仰，因此不可避免的会存在一些宗教迷信的内容，对于违反习惯法的族人的惩罚措施也涉及到其人权的侵犯，这与国家制定法的法治理念背道而驰，应当予以剔除。近年来祁连山生态环境恶化，草原承载能力下降，当地政府为保护祁连山草原出台了一系列《甘肃省草原条例》《肃南裕固族自治县草原管理条例》《肃南裕固族自治县集体草原生态保护补助奖励资金使用管理办法》等法规，规定了禁牧政策。从裕固族习惯法具体内容来看，裕固族虽然以放牧为生，但对于草场载畜量也有自己的认识，裕固族人民认为每家每户的草场养羊的数量是有标准的，应当以维持生活所需为限，这是老一辈人传下来的规矩，可见裕固族习惯法在环境保护方面与国家政策、法律法规并没有显著的冲突，总体上还是相适调的。

国家制定法是立于人性共通之上，而民情则集中体现于民间的习惯法，裕固族习惯法体现了裕固族人民的生活方式和生活态度也就是民情。国家制定法具有深厚的理论基础、科学的体系结构以及强有力的国家强制力做为其支撑，但也存在着条文概括不易执行、在地方特殊情况下执行水土不服等问题，此时就需要民族习惯法的辅助与补充。经过笔者对比分析，裕固族习惯法在环境保护方面与国家制定法之间虽存在差异但更多的是兼容和适调。因此，如何将裕固族习惯法与国家制定法相兼容部分加以科学合理的衔接，是目前亟待解决之难题。为此，笔者对国内其他少数民族习惯法运用进行了对比分析，以便为裕固族习惯法与国家制定法的调适提供参考。

三、国内其他少数民族习惯法在环保领域的应用借鉴

随着少数民族习惯法得到越来越多的关注，很多地方都在尝试将少数民族习惯法中积极因素运用到当地生态环境治理当中，且取得了一定的效果，值得我们借鉴。

（一）西南少数民族习惯法应用

我国西南内陆地区腹地，多民族共居，森林资源丰富，当地政府以环境保护法律法规为主导，并以苗族、侗族等少数民族在生态环境方面的习惯法作为补充，充分吸收本土环境保护法治资源，在生态环境保护方面取得了很好的成效。经过笔者的梳理，目前西南地区少数民族习惯法在生态环境保护领域的运用，可归纳为以下几种路径：

第一，制定乡规民约。西南少数民族地区将少数民族生态习惯法中符合我国环境保护法律法规的内容提炼，规范化后形成了生态环境保护乡规民约。苗族村寨与侗族村寨在环保方面制定的村规民约内容丰富，涉及到森林保护、水资源保护、野生动物保护等方面。这些村规民约一方面在国家制定法的框架之下具有科学合理的结构体系，另一方面吸收了少数民族习惯法的内容便于在村民中推行和实施，因此在环境保护方面取得了良好的效果。

第二，建立环境纠纷调解机制，使少数民族习惯法得以介入环境冲突。经学者调查统计，在西南少数民族地区一旦发生破坏环境资源行为时，有近70%的少数民族群众选择报告村长、寨老，通过村里（族里）依据乡规民约处置；当发生冲突与纠纷时有80%的群众选择由寨老、族长主持调解解决；［5］少数民族习惯法在当地居民的心中仍然具有很强的约束力，以其作为调解准据，在某种层面上比制定法在当事人心理上更具有说服力，有定纷止争之功效。

第三，在环境资源犯罪案件恢复性司法执行中，充分发挥少数民族习惯法的作用。有学者提出对于环境犯罪案件应当以生态环境修复补偿为核心，并将少数民族习惯法中补种绿植、恢复生态等内容应用到处罚措施当中，弥补刑罚方法种类不足的问题。［6］对此，西南少数民族地区已经有所实践，并取得了很好的效果，多地法院针对环境犯罪案件的性质，相应的发布了“补种树木”“恢复绿植”“放养鱼苗”等命令，要求被告人对其行为所造成的环境破坏进行补救，对于积极履行补救义务、有认罪悔过表现并且犯罪轻微的被告，从宽处罚。［7］不仅仅对生态环境进行了修复与保护，还实现法律效果与社会效果的统一。

（二）青海藏族习惯法应用

青海省位于我国西北部青藏高原、黄土高原与柴达木盆地汇聚之地，多民族聚居，草地资源丰富与祁连山生态环境相类似。青海省生态环境治理以现有法律法规为标杆，以少数民族习惯法为补充，其中藏族作为青海省人数最多的少数民族，其习惯法在当地生态环境保护中起到了突出作用。

如同贵州苗族侗族村寨形成的村规民约，青海藏区部分部落也在国家制定法的基础上结合本地少数民族环境习惯法形成了相应的生态环境村规民约，规定了禁止随意砍伐树木、破坏植被，禁止未经批准开垦草原、采矿采土，禁止捕猎等内容，并规定了罚款等罚则。［8］以上村规民约以国家制定法律、法规为基础，将本地区习惯法中有关于生态环境保护并且不抵触国家制定法律法规的内容提取出来，相互融合而成，在当地生态环境治理中具有十分重要的地位。

（三）裕固族习惯法融入恢复性司法的可行性分析

西南少数民族习惯法和青海藏族习惯法当地环保领域应用均取得了很好的效果，在当地生态环境保护中起到了积极作用，但对于经验借鉴，笔者认为应当保持谨慎的态度，在引用之前应结合本地区、民族之特点进行充分论证，以防出现经验移植水土不服的问题。根据前文的介绍，可以将目前国内其他少数民族应用路径归纳为：制定乡规民约、建立以少数民族习惯法为依据的环境纠纷调解机制、恢复性司法执行中融入少数民族习惯法等，笔者将从以上三个方面来论证裕固族习惯法在环境保护领域应用的可行性。

1.制定乡规民约。不论是西南少数民族还是青海藏族，其习惯法应用过程都采取了乡规民约的形式。习惯法以乡规民约的形态不但保持了少数民族习惯法的精神内核而且适应了国家制定法的框架范围，在当地环境保护立法中起到了很好的衔接作用。这些环境保护乡规民约的制定基础为本民族的习惯法，因此推广更为便利，更容易被当地居民接受，形式上向国家制定法靠拢也便于当地居民更好的理解和遵守国家制定法，并且对国家制定法的内容进行补充，在适用效果好的前提下部分内容可进一步上升为当地环境保护法规更好的保护当地生态环境。笔者认为制定乡规民约是少数民族习惯法应用于环境保护领域最为基础的一步。在裕固族地区，由于缺少文字其习惯法无法形成体系，靠族人之间手耳相传，导致一些优良的传统逐渐流失，因此以乡规民约的形式，将裕固族习惯法中优良的内容系统、科学的固定下来，一方面保证了裕固族民族文化的传承，另一方面也促进了生态环境的保护工作能力。

2.建立以少数民族习惯法为准据的环境纠纷调解机制。根据法律法规、国家政策，目前我国环境纠纷解决机制可分为诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制，随着环境问题日益严重和我国对环境保护的高度重视，环境纠纷与日俱增，诉讼纠纷解决虽然具有较高的公正性和较强的执行力等优异性，但也存在弊端，例如周期长、程序多等等问题，为弥补这些弊端非诉讼解决机制就突显出其重要作用，目前我国环境纠纷非诉讼解决机制中最主要的为调解，包括了民间调解、行政调解和司法调解，无论是民间调解、行政调解还是司法调解前提都是纠纷双方自愿，相较于诉讼灵活性更强。在调解的场合，少数民族习惯法更容易发挥其作用，无论是作为调解的法律准据还是法理准据，其作用都是显著的。西南地区少数民族将民族习惯法以及以此为基础制定的乡规民约，作为环境纠纷调解的准据，起到了很好的定分止争的功效。笔者认为如果将裕固族习惯法中优良的内容规范化，形成乡规民约或其他类型的规范性文件，以此为基础建立环境纠纷调解机制可以更容易发挥裕固族习惯法的作用，并且达到平息纠纷的目的。

3. 将少数民族习惯法融入恢复性司法执行。恢复性司法着重于治愈犯罪行为给社会、被害人带来的伤害，这与环境资源犯罪案件契合度更高，因为在环境资源案件当中，犯罪行为不仅仅破坏了当地的环境资源，其对当地环境的影响可能很长时间都不会消失，从而危害到后代的生命健康。因此仅仅对行为人进行罚款、判处刑罚并不能达到恢复与保护环境资源的目的，将防控环境资源犯罪的重心放在破坏行为的补救与环境的修复之上，更符合当前重视环境资源的价值理念。

而裕固族习惯法中所体现的对大自然的敬仰和尊重，与恢复性司法理念相契合。“裕固族东迁”是裕固族历史上的重大事件，裕固族人的祖先居住在西至哈至，由于战争肆虐导致植被破坏导致气候变化，寺院和绿洲被吞没，裕固族人决定离开故乡寻找新的家园。裕固族人民对于生态环境资源破坏的深刻记忆，也是裕固族习惯法中自然资源的保护内容随处可见的历史根源，故乡生态环境的破坏使得裕固族人民不得不离开这里，经历艰苦卓绝的东迁最后定居于祁连山北麓，深刻的教训敦促裕固族人民应当时时刻刻敬畏自然。恢复性司法则是以实现“人与自然、人与社会的双重和谐”［9］为践行目标。由此可见二者的精神内核是相契合的。并且，裕固族习惯法的一些具体内容体现了恢复性司法的精神。例如裕固族禁止砍伐“活木”，如果违反规定砍伐活木，被视为犯罪应受到严厉的惩罚，若违反族规者的家人补种树木，则可相应的减轻其惩罚。因此，将裕固族生态环境习惯法融入恢复性司法执行中具有可行性，且具有积极意义。

四、裕固族习惯法在环境保护领域的应用建议

裕固族习惯法在当地生态环境保护中具有不可替代的突出作用，因此在贯彻国家环境法律法规的同时，如何做到与裕固族习惯法的衔接至关重要，笔者对比国内其他少数民族习惯法的运用经验，结合裕固族习惯法特点提出以下几点建议：

（一）结合国家制定法与裕固族习惯法制定环境保护乡规民约。随着时代的推进，少数民族习惯法在与国家制定法的互动中不断重塑，形成了新的形态并焕发出新的活力。裕固族地区可以借鉴乡规民约的形式，根据不同村落形成适应自身的环境保护村规民约，以国家制定法为大前提，在其设定的框架内将裕固族习惯法的内容进行整合规范化，形成以条文书面形式在村内推行，经过3 年至5 年的适用期，根据适用情况将各个乡的乡规民约汇总，抽出其中适用效果好、运用范围广的条文编汇成为立法素材，地方环境立法可适当吸收。

（二）结合裕固族习惯法形成环境治理管理机制。在环境治理执行方面，当地政府可以结合裕固族习惯法中生态环境保护传统，制定环境治理方案、设立环境治理督查小组，形成适合当地具体情况的环境治理管理机制。由于裕固族的生态环境治理习惯是经过长时间的经验总结结合当地生态环境特征而形成，并通过时间和实践的检验，是切实可行的，具有其优异性。当地政府可将裕固族习惯法中有关生态环境的内容进行总结梳理，在制定环境治理方案时将与国家法适调的、具有价值的内容吸收，使环境治理方案更加科学合理。

（三）裕固族习惯法作为调解之依据。在形成以裕固族习惯法为基础的乡规民约之后，建立环境纠纷调解机制，以乡规民约为调解的准据法，并在调解机构中加入在族内有威望的族人作为调解员。裕固族习惯法作为当事人熟悉且长久遵守的行为准则，以其作为调解的准据在裕固族地区更具有说服力。比起司法、政府部门，族内有威望的族人更能够运用其优势调解纠纷达到平息纷争、保护环境资源的目的。

（四）将裕固族习惯法融入恢复性司法执行。在环境资源犯罪案件当中，将生态修复作为重点，借鉴裕固族习惯法中补种绿植、生态恢复的处罚措施，弥补环境资源犯罪当中单一的处罚形式，以达到保护环境之目的。

注释：

①红石窝艾常俊提供。

②《甘肃省肃南裕固族自治县草原条例（修订）》第十四条自治县推行基本草原保护制度，合理划定基本草原范围，实行重点保护和建设。自治县对退化、沙化、荒漠化及生态脆弱区的草原和其他草原，应采取禁牧、休牧、划区轮牧、草畜平衡等措施，改善和提高草原的生态功能。凡实行禁牧、草畜平衡的草原，应设立明显标志。自治县对行政区域内的草原实行禁牧、草畜平衡制度，建立建、管、用和责、权、利相统一的管理责任制，逐级签订责任书。