正当防卫证明责任分配的反思与重塑

周慧琳

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

频见报端的正当防卫案件在诸多戏剧化情节的镶嵌和推动之下，经常成为全民热议的焦点，其既源于正当防卫案件本身之复杂经过，同时也体现了公众所持有的朴素正义观与司法裁判之间的扣合、摩擦与冲突。一系列典型案例的发生不仅为激活正当防卫在实践中的适用提供了契机，同时也在学术界展开了一场有关正当防卫的研究风潮。从现有研究成果来看，有关正当防卫的学术争鸣多集中于对刑法教义学的解读和对刑法系统功能的检讨，从程序法角度对正当防卫证明责任进行的具象研究较为稀缺。以“于欢故意伤害案”为例，当前的研究重心多集中在于欢的行为是否在实体法上构成正当防卫，但却少有学者关注该案证明责任的分配是否合理。在聊城中院的一审判决中，当于欢的行为是否属于正当防卫这一事实尚处于真伪不明的状态之时，法院就贸然认定于欢构成故意伤害罪，与正当防卫具体构成要件的司法认定相比，这种证明责任的分配方式难道不应该引起学者的反思？

纵然“正当防卫并非书写下来的法，而是与生俱来的法”，却依然需要后天的程序设计和证明方法，为其制度适用提供具有可操作性的路径选择。[1]正当防卫的成立与否取决于其在刑法中规定的构成要件是否完备，而刑事诉讼中证明责任的分配，则在一定程度上决定了正当防卫是否成立的认定过程。作为诉讼之脊梁，证明责任的合理分配不仅有利于诉讼活动的公平开展，更能够保障实体法在诉讼过程中的贯彻与实施。我国司法实践中有关正当防卫证明责任的分配一直处于混乱状态，虽然在近期的典型案例中控方均主动承担了正当防卫的证明责任，然而这种向好局面却并没有改变正当防卫的证明责任分配仍然是法官手中自由裁量权的危险本质。与此同时，这场证明责任在实践中的“重新分配”究竟是迫于舆论压力下的权宜之计，还是寻求突破下的路径选择也仍然值得深思。为了避免证明责任再次“回归”被告人肩上，有必要以理论引领制度的发展和规则的重构，以此彻底停止证明责任在控辩双方之间来回摆动的混乱状态，使这场证明责任的“重新分配”真正成为司法的长足进步。有鉴于此，本文拟从正当防卫证明责任分配司法混乱的形成入手，进而检视和分析我国实践中长期由被告人承担证明责任的不利后果，并在理论上就两种不同的分配机制分别予以澄清和证成，以期在程序法层面推动正当防卫的研究。

一、正当防卫证明责任分配司法乱象之成因

“举证之所在，败诉之所在”乃证据法中的经典论断。证明责任分配理应是一种法定的归责机制，不因法官的个人情感和个案情况有所改变。然而反观我国实践，正当防卫的证明责任却可以长期在控方和被告人之间来回“摆动”，造成大量案件同案不同判的情形发生。正当防卫证明责任分配之所以如此混乱，其主要原因如下：

（一）立法成因：当前立法模糊无法提供有效指导

完善和明确刑事诉讼中证明责任的分配历来为立法者所关注。早在2012年《刑事诉讼法》修改之前，部分规范性文件中就已经涉及到对于刑事证明责任分配的规定，2012年《刑事诉讼法》修订后，更是明确规定了证明被告人有罪的责任必须由控方承担。虽然相关立法日渐完善，但是一旦涉及正当防卫证明责任的分配问题，现有法律规定仍然暴露出不足。具体而言，首先，作为证明责任分配的原则性规定，《刑事诉讼法》第51条仅规定控方承担被告人有罪的证明责任，并未涉及正当防卫等无罪事由的证明主体。其次，《刑事诉讼法》第52条规定了控方全面收集证据的义务，但这本质上是一种协助、代替被告人收集证据的行为责任，而非案件事实真伪不明时不利风险的分配机制。最后，即便《刑事诉讼法》第42条规定了辩护人收集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄以及属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应及时告知公安机关和人民检察院，但其本质属于辩方在特定情形下的证据展示义务。同时，该条规定设立的初衷在于防止被告人无谓陷入诉累，保障被告人的合法权益，如果借此规定将正当防卫的证明责任分配给被告人，那么明显与其立法初衷背道而驰。[2]综上所述，虽然《刑事诉讼法》中不乏证明责任的规定，但是均无法为正当防卫的证明责任分配提供有效指导，而这也导致不论法官将证明责任分配给何方，都不会存在重大违法之嫌。此乃正当防卫的证明责任在实践中长期处于混乱状态的直接原因。

（二）理论成因：犯罪构成体系中的特殊位置使然

刑事诉讼领域内对于证明责任分配的关注远不及民事诉讼，究其原因，并非刑事诉讼刻意矮化证明责任分配的价值，而是鉴于无罪推定的存在，大部分待证事实都交由控方证明，至此免去了有关证明责任如何分配的诸多争议。然而即便无罪推定是刑事诉讼中的“金科玉律”，其适用范围仍以犯罪构成要件为限。根据无罪推定的要义，“提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担”，那么如何界定“有罪”，则直接决定了控方的证明对象。在我国四要件犯罪构成理论中，一个行为要构成犯罪，必须满足主体、客体、主观方面、客观方面四个要件，这四个要件共同解释了何为“有罪”。因此，只要在上述四要件的范围之内，都属于控诉方的证明对象，理应由控方承担证明责任。然而，在以上四要件同时满足的情况下，即控方在完成了“有罪”的证明后，却仍然存在无罪的可能。正当防卫作为一种排除犯罪性事由，就属于一种典型的情况。犯罪构成理论中的四要件受无罪推定原则规束，由控方承担证明责任并无争议，然而独立于四要件存在的正当防卫是否也应遵循此种证明责任的分配原则却存有疑问。犯罪构成体系对于证明责任分配具有重要影响。与一般的犯罪构成要件相比，正当防卫在犯罪构成体系中的位置更加特殊，正是这种特殊性导致在无罪推定的前提下仍然具有单独探讨正当防卫证明责任分配的空间。申言之，四要件理论并不包含排除犯罪性事由，因此在发生正当防卫时证明责任并不清楚，而这也是正当防卫的证明责任在实践中长期处于混乱状态的根本原因。[3]

二、被告人承担正当防卫证明责任之不利后果

虽然我国立法尚无明确规定，然而长期的司法实践表明法官似乎更倾向于要求被告人承担正当防卫的证明责任，并令其证明到“事实清楚，证据确实充分”的程度。可以说，由被告人承担正当防卫证明责任的现象在我国实践中曾长期存在。对此有学者指出，尽管许多诉讼法学者不愿直言承认，但是在实践中正当防卫的证明责任确实多数是分配给被告人的。[4]笔者以为，这种默许的分配方式并不能为被告人承担正当防卫的证明责任提供正当性证成，反而充分暴露出了种种弊端。

（一）或将导致疑罪从有

当案件陷入真伪不明时，案件事实上就陷入了“疑罪”的状态。所谓“疑罪”，是指已有相当证据证明被告人有重大犯罪嫌疑，但全案证据尚未达到确实、充分的程度，尚不能确认被告人就是真正的罪犯。面对疑罪有两种不同的路径供选择，一种是“疑罪从无”，另一种是“疑罪从有”。“疑罪从无”是指在刑事诉讼中，当主要案件事实处于认定上的真伪不明状态，证据不够充分确凿、不足以形成对指控犯罪的确定证明，从而对被告人作出无罪的宣告与判决。[5]“疑罪从有”则是指对事实不清、证据不足，定罪尚未达到法定证明标准的案件，降低证明标准的要求，违心地做出有罪判决。[6]受制于特殊的国情，我国在上世纪70年代曾普遍采取“疑罪从有”来维护社会的稳定局面，但是这种做法在当今早已失去存在的空间。“疑罪从有”的危害不仅表现为将证据规则置于无足轻重的地位，同时也极易造成冤假错案，与现代民主、法治、人权等价值理念不相契合。

与引起广泛关注的“杜培武案”“佘祥林案”等疑罪从有的判决相比，由证明责任分配所引起的类似判决则较少引起人们的关注。从某种程度而言，不合理的证明责任分配犹如一层“合法的外衣”，掩盖了此类案件中“疑罪从有”的违法本质。以“田仁信故意杀人案”为例，①基本案情：2006年2月开始，被告人田仁信与妻子罗某在浙江省瑞安市塘下镇金太阳汽车装修服务部上班，并被安排在塘下镇天颖西路后的员工宿舍三楼，与被害人张某同居一室。同年3月18日凌晨，田仁信从外面回到宿舍见房间未开灯，房门紧闭，便爬窗进入，发现张某对其妻子进行性侵犯，遂与其发生扭打，后持菜刀砍击张某头部、颈部、上肢等部位20余刀致其当场死亡。经鉴定，张某因遭锐器多次砍击，致使右颈总动脉、颈内静脉断裂，由此引起大出血而亡。参见赵潇.贵州男子刀杀性侵妻子者被判无期——法律界激辩量刑及正当防卫问题[N].新京报,2015-06-26。该案中田仁信的妻子是否遭受了被害人张某的强奸是判定正当防卫是否成立的关键因素，庭审中控辩双方均对此进行了举证。控方指出，田仁信与妻子及被害人三人一直住在同一个房间，并且田仁信的妻子平时就与被害人关系密切，不能排除自愿发生性行为的可能。此外，案发后田仁信的妻子随即与田仁信一起逃离，没有报案也没有配合公安机关侦查，这明显有违常理，因此强奸行为存疑。田仁信对此指出，他曾亲眼看见被害人将自己的妻子压在床上，并伴有提裤子的行为。同时，另外两位工友也证实听到了田仁信妻子的呼救。最终，温州中院采纳了控方的观点，认为田仁信为报复而持刀砍击张某的行为，并不构成刑法意义上的正当防卫或防卫过当。②参见浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温刑初字第111号刑事判决书。该案中，被告人的败诉结果看似是没有提出证据证明正当防卫的存在，但实质更在于在案件存疑时法官作出了有罪判决。根据控辩双方的陈述，本案中确实没有充分的证据表明被告人的行为属于正当防卫，但同时也无法排除行为构成正当防卫的可能。正当防卫是否存在已经成为该案的疑点，说明控方对于犯罪构成四要件的证明并未达到“排除一切合理怀疑”的程度。根据“疑罪从无”的要求，此时理应判决田仁信无罪，但是温州中院最终认定田仁信构成故意杀人罪，其实就是“疑罪从有”的做法。

（二）加剧正当防卫沦为“僵尸条款”

社会学法学运动的先驱庞德曾指出，法律程序是手段而非目的，它必须附属于实体法，作为诉讼中实现实体法的手段。尽管现在来看该观点存有偏颇，但是庞德归纳出了一切程序性体系以实现实体法为存在的理由这一特征，在这一点上他无疑是正确的。[7]2018年最高人民法院在《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。从服务于实体法的角度来看，正当防卫证明责任的分配机制应对正当防卫制度的适用起到激励作用，而非反向牵制。然而，要求被告人承担正当防卫的证明责任，不仅难以激活正当防卫的适用，反而还会加剧其沦为“僵尸条款”的处境，与程序的手段功能背道而驰。

作为一项浩大的证明工程，即便要求控方分别从四个构成要件入手，正向证明正当防卫的成立也并非一件容易的事情，对于身陷囹圄的被告人而言则存在更多困难。当前未决羁押久押不决，证人出庭难，辩护律师权利受限，庭审形式化等现实因素都严重削弱和制约了被告方的举证能力。加之在正当防卫案件中受朴素正义观的影响，被告人往往认为“真理”掌握在自己手上，并不会在第一时间保护现场和收集证据，从而导致很多关键证据流失。因此，无论理论上如何分析论证被告人承担证明责任的合理性，始终都无法回避实践中被告人举证不能或无证可举的情况发生。在庭审过程中，一方面是被告人所提出的正当防卫的诉求，另一方面是诉求提出后无法举证的尴尬境遇，二者叠加的结果很可能给审判人员造成被告人认罪态度不好，毫无悔意的恶劣印象。例如，在“闫芳案”中，被告人提出正当防卫的诉求就被公诉人认定是认罪态度不好的一种表现。①基本案情：2008年3月31日，被害人陆某某给被告人闫芳打电话约其到陆租住的房屋处说有狗要卖给闫芳。被告人闫芳来到满洲里市陆租住的住宅内发现根本没有卖狗一事。陆某某要求与被告人闫芳发生性关系，在闫芳不同意的情况下，陆某某从厨房取来一把菜刀试图强行与闫芳发生性关系而发生争吵并厮打，在厮打中被告人闫芳从木桌子上拿起一把尖刀朝陆的胸腹部刺了一刀，致陆死亡。参见内蒙古自治区高级人民法院刑事裁定书（2013）内刑再终字第2号。基于上述因素的影响，在遇到现实危险时普通民众可能会有所顾虑，为了避免日后陷入证明不能而被判构罪的危险，往往不愿或不敢行使正当防卫的权利。

（三）追诉机关怠于履行全面收集证据的义务

要求被告人承担证明责任所产生的不利后果，其影响范围不仅局限于庭审过程，还会延伸至审前的侦查阶段和审查起诉阶段。《刑事诉讼法》第52条明确规定，追诉机关在调查取证过程中应当收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各项证据，然而在实践中这种全面收集证据的义务却并没有得到有效的贯彻和实施。以“罗神贵故意伤害案”②基本案情：2005年8月26日，罗神贵在深圳市罗湖区乘坐公交，遇三歹徒对乘客进行扒窃，罗神贵当场阻止时，歹徒持刀棍对其进行行凶。罗神贵躲闪多次后，拿出剪刀与歹徒搏斗，致盗贼一死两伤。参见剪刀刺贼一死两伤——被认定正当防卫[N].南方都市报,2006-01-01。为例，公安机关在抓捕罗神贵之后除了收集其涉嫌故意杀人或伤害、抢劫的证据之外，并没有主动收集可能构成正当防卫的证据。根据该案发生的时间和地点来看，公安机关并不存在取证上的困难，但是公安机关却并没有进行走访核实，而是直接将罗神贵进行刑事拘留。为何在法律的明文规定下，公安机关还是可以对于证据进行选择性收集，对于可能证明罗神贵无罪和罪轻的证据视而不见？笔者以为，缺少一种类似“程序性制裁”的制约因素是重要原因。

所谓“程序性制裁”，是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。与那种通过追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施的“实体性制裁”措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任。[8]将正当防卫的证明责任分配给控方从某种程度而言可以视为一种“程序性制裁”，因为案件一旦陷入真伪不明的境地，控方将会承担败诉的不利风险，审前追诉机关的所有努力将会付之一炬。换言之，证明责任的分配正是借由败诉的风险来倒逼追诉机关全面履行收集证据的义务。然而，要求被告人承担正当防卫的证明责任等于解除此类制裁对于追诉机关的制约，庭审中只要被告人没有提出足够的证据证明正当防卫成立，就应视为不存在正当防卫。在这种控方可以“胜之不武”的证明责任分配机制之下，追诉机关缺少全面收集证据的动力，当然也就不会认真履行全面收集证据的义务。

三、被告人承担正当防卫证明责任之理论澄清

实践中之所以长期要求被告人承担正当防卫的证明责任，既源于不合理的司法考核机制、死者为大的朴素观念以及“唯结果论”等外部因素的影响，同时也是基于各种理论的推导和证成。目前，支持被告人承担正当防卫的证明责任主要包括以下三种观点，分别为“谁主张谁举证说”“推定说”和“证明责任二元分配说”。尽管上述观点存在部分合理之处，但都并未从本质上回应和解决由此可能带来的不利后果，同时也缺少对于我国实践的充分关照，因此需要对此逐一澄清。

（一）“谁主张谁举证”之澄清

持此种观点的学者认为，正当防卫作为一种出罪要件，它本身其实不属于犯罪构成四要件中的任何一个要件，而属于独立于犯罪事实的例外情形。其提出正当防卫不再是对于犯罪的消极否认，而是在犯罪事实之外提出的一个独立的主张。按照证明责任分配的一般原理，即“谁主张谁举证”原则，只要在诉讼过程中出现了新的诉讼主张，那么提出方就应该就该主张承担证明责任。因此从一般的证明理论出发，由被告人承担正当防卫证明责任并无不妥。[9]上述观点看似合理，但是其立论的逻辑起点在于将正当防卫视为一项诉讼主张，然而这种将两者等同视之的做法却值得商榷。

目前，我国司法实践中仍然通行四要件的犯罪构成理论，如果被告人提出了一项诸如正当防卫的排除犯罪性事由，多数法官会认为是在犯罪构成要件之外另行提出了一个“争议事实”，因而不再属于刑事诉讼法规定的“被告人有罪的举证责任”中的证明对象。然而在我国当前的犯罪构成理论下，被告人是否具有提出独立诉讼主张的空间？根据四要件犯罪构成理论，一个行为成立犯罪，必须同时满足犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面四个方面的内容。在这种平面耦合式的结构中，任一要件的符合都无法得出有罪结论，任一要件的缺失却可以导致犯罪无法成立。四要件理论作为评判犯罪是否成立的唯一标准，实质融合了对于犯罪肯定与否定，正面与负面两方面的评价。[10]因此在具体案件中，对于被告人提出的正当防卫的诉求，只能捏合在具体的犯罪构成要件中进行审查。例如，被害人的生命权或健康权是否遭到不法侵害属于犯罪构成中的客体要件，控方在向法院起诉被告人时，就应该有充足的证据向法院证明被害人的生命权或健康权遭到了现实的不法侵害，同时证明被告人侵害了刑法所保护的社会关系。但是如果被告人的行为属于正当防卫，那么此时被告人给被害人造成的损害就不再属于对于刑法所保护的社会关系的破坏，也就是说被告人的行为不再属于一种不法侵害行为，而是积极与犯罪做斗争的行为，不符合客体要件的规定。四大平行要件的犯罪构成理论，决定了在我国承认形式上构成犯罪而主张实质上的无罪只是对控方追诉的单纯否认，并不具有英美刑法中“积极辩护”之效能。[11]因此，在我国现有的犯罪构成理论中，被告人在诉讼过程中根本没有提出独立主张的可能。[12]

（二）“推定说”之澄清

持此种观点的学者采纳大陆法系三要件的犯罪构成理论，同时吸收了日本学者小野清一郎的观点，认为构成要件该当性、违法性和有责性要件之间蕴含着推定关系。具体表现为：构成要件该当性属于推定展开的基础事实，而违法性和有责性要件则属于推定事实。根据推定制度对证明责任分配的影响，控方只需要对作为推定基础事实的构成要件承担证明责任，而作为推定事实的违法性与有责性要件由于属于推定的自然结果，因此也就相应地免除了控方的证明责任。即若违法阻却或责任阻却事由是否存在出现真伪不明时，由被告人承担不利后果。[13]

所谓推定，是一种法律拟制，即在缺乏证据直接证实某一情况时，根据某些合理的因素和情况，判断某一事实存在的一种机制。[14]作为一种特殊的证明机制，推定在解决证明困境中发挥着重要的作用，但是由于其违背了无罪推定的基本原则，具有导致司法滥权、侵犯被告人人权等风险，因此必须严格遵循法律保留原则。例如，《刑法》第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”，在发现国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入后，即推定上述财产来源不明，除非行为人能作出合理解释。然而在刑事实体法中，并未出现在正当防卫真伪不明时推定正当防卫不成立，除非行为人能继续举证证明正当防卫成立的规定。此外，推定不存在积极抗辩事由实乃英美法系的理论，之所以产生这种理论，原因在于英美法系中陪审团的审判需要将积极抗辩事由特定化。然而在我国职业法官审判模式中，并无此种现实需要。[15]因此，借以“推定说”来论证被告人承担正当防卫的证明责任，不仅于法无据，而且缺少对我国现实情况的充分关照。

（三）证明责任二元分配之澄清

持此种观点的学者认为，被告人承担正当防卫事实真伪不明时的不利风险，但在此过程中控方需要承担主观证明责任。[16]即正当防卫的客观证明责任由被告人承担，主观证明责任由控方承担。以上观点的误区在于并未准确理解证明责任分配的概念和本质。虽然证明责任分为客观证明责任和主观证明责任，但是在涉及证明责任分配时，仅指客观证明责任的分配，而不存在将客观证明责任和主观证明责任分别进行分配的做法。证明责任分配的准确理解应是一种案件真伪不明时的归责机制，即当案件出现真伪不明的情形时，由谁来承担最终的不利风险。正如林钰雄教授所言，“无论实行何种诉讼程序，难免会产生为法律争端的基础事实至最后审理时点，仍未获得完全澄清或重要事实无法查明之情形。由于法官不得拒绝裁判，即不得以事实未甄明了为由拒绝适用法律，因而，诉讼法上必须有特别的操作规则，以帮助法官在事实不明时为裁判”。[17]换言之，当法律制度对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索时，可以通过运用举证责任来作为缺乏这种知识的代位者，以此解决纠纷。因此，证明责任如何分配必须提前进行设定。然而在诉讼过程中，主观证明责任随着法官对相应事实之真伪形成的“临时心证”，在双方当事人之间不断转换，不存在提前分配的可能。[18]将主观证明责任予以分配，实则是对于证明责任分配概念的误解。

四、控方承担正当防卫证明责任之证成

如前所述，正当防卫应该视为对于犯罪行为的“否认”而非被告人提出的独立“主张”，根据“否认者不承担证明责任”的原则，正当防卫的证明责任理应由控方承担。除此之外，控方承担正当防卫的证明责任同时还契合了刑事诉讼中“避免冤枉无辜”的价值和补偿性正当理由，同时也能产生更小的负面效应。

（一）基于“避免冤枉无辜”的价值选择

“避免冤枉无辜”作为刑事诉讼的首要价值，是刑事证明责任分配过程中的重要指引。刑事司法有一基本假定，当错误在人类生活中无可避免时，宣告一个有罪的人无罪，比认定一个清白的人有罪更好。[19]在放纵犯罪和冤枉无辜之间，优先避免冤枉无辜，这是最高的目标，是一切的价值准则，程序公正都要为之让位。[20]当正当防卫事实出现真伪不明时，此时的证明责任分配看似是判断正当防卫的成立与否，实质则是在被告人有罪和无罪中进行选择，进一步而言，是在有可能“错误”地放纵犯罪和“正确”地冤枉无辜中进行选择。根据《刑法》第20条第1款中对于正当防卫定义的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为。由此可知，正当防卫保护的是合法法益，针对的是不法侵害，不仅不需要负刑事责任同时还具有天然的正当属性。因此，正当防卫不仅仅是刑法所不禁止的中性行为，更属于法律所提倡和保护的行为，行使正当防卫的人不仅仅是无辜者，更应视为勇于同不法者斗争的“英雄”。在防卫者与不法侵害者的法益发生冲突时，人权保障应当倾向于防卫者，这既合乎国法，也合乎天理、人情。[21]在正当防卫处于真伪不明时要求被告人承担最终的不利风险，即等于将可能构成正当防卫的行为直接归入犯罪行为的范畴，岂不是有“冤枉无辜”之嫌？

（二）基于补偿性正当理由的理论支撑

补偿性正当理由产生于对抗式的诉讼模式，认为刑事诉讼中双方在可用的资源上存在严重失衡，因此需要能够抵消这种不平等及政府拥有其他资源优势的补救性措施。通过给“弱势当事人”提供额外的程序性保护，可以弥补辩方弱势地位的需要，也为公诉方科以额外的程序性责任提供了正当理由。[22]补偿性正当理由更为通俗的说法是“天平倒向弱者”。所谓“天平倒向弱者”，是指当诉讼活动中一方太强而另一方太弱时，要给强者施加特殊的义务，要给弱者特殊的权利保障，也就是诉讼中的特权，从而真正确保控辩双方平等对抗。在刑事诉讼中，对于弱势一方的保护集中体现在证明过程中。例如，德国诉讼理论中的严格证明和自由证明，凡是认定被告人有罪的证据，必须达到较高的证明标准；凡是认定被告人无罪的证据，相对来说就不是那么严格。又如，在非法证据排除规则中，法庭对被告人审判前取得的供述有疑问的，公诉方对该供述的合法性承担证明责任。公诉方在倾尽所有努力后仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，该证据不能作为定案证据。我国近年来施行的一系列司法改革均致力于增加庭审过程中的对抗因素，力求向对抗式的诉讼模式转型。虽然提出以审判为中心、建立值班律师制度、实行刑事案件辩护全覆盖等一系列司法改革，但是控辩双方尚未实现有效的平等对抗仍然是我国的现实国情。具体表现为律师“阅卷难、取证难、会见难”的情况依然存在，庭审实质化不够彻底，法律援助质量不高等。在正当防卫的案件中，被告人虽然更加接近证据，但在取证和举证上均受到相当程度的制约，仍然属于证明过程中的弱势一方。相对于被告人，控方拥有更多的证明工具，也更能承受证明的花费。要求控方承担正当防卫的证明责任，正是通过程序设计来抵消和平衡控辩双方不平等的一种方式。

（三）基于负面效应影响程度的现实考量

当案件陷入真伪不明时，无论作何判断均有可能产生错案的风险，并由此产生相应的负面效应。在正当防卫案件中，要求控方承担证明责任所导致的误判表现为“杀人行为的合法化”，反之要求被告人承担证明责任所产生的错案则表现为“自卫行为的非法化”。由此所产生的负面效应分别是行凶者借此脱罪，以及被害人欲自卫而不敢从而增加行凶者得逞的可能。虽然上述两者均会导致不利后果，但是结合个案形成的条件概率，两种负面效应的实际影响却并不相同。在“夏俊峰案”中，最高人民法院院长周强曾表示，“这种人不杀就非常危险，就好像两个人关起门来吵了一架，你把人杀掉了，如果这也是正当防卫，这个社会就会天下大乱。”[23]但是反向思考，如果当事人双方关起门来吵架，对方突然拿起刀要来杀你，此时行使正当防卫将来即可能面临锒铛入狱的风险，难道这就不会导致天下大乱？此外，虽然要求控方承担正当防卫的证明责任，但是并不意味着被告人在此期间就没有任何证明负担。一般而言，当控方就犯罪构成的四要件分别予以证明之后，法官就已经形成了对于被告人有罪的临时心证，此时被告人仅仅只是提出正当防卫的诉求并不能推动正当防卫陷入真伪不明的状态，如果正当防卫的存在与否并非真伪不明，就不会存在证明责任分配的必要。换言之，被告人若要借助正当防卫进行脱罪，前提是必须能够凭空捏造出一个“好故事”让法官对于正当防卫是否存在产生合理怀疑。然而事实上想要在庭审中捏造出一个“好故事”并不容易，现实存在的证明负担往往可以阻止和打消被告人借此脱罪的可能。相比之下，被害人欲自卫而不敢的情形在现实中更有可能发生，因为其既不需要被告人与行凶者之间存在任何私人恩怨，也不需要主动作出任何行为，只需要知道无旁证的正当防卫很可能被法院定罪判刑即可。[24]鉴于以上分析，“自卫行为的非法化”比“杀人行为的合法化”在实践中更加容易实现。因此，控方承担证明责任虽然存在让行凶者脱罪的可能，但是发生概率较小，但是被告人承担证明责任却可以切实产生使普通民众欲行自卫而不敢，从而纵容犯罪行为的负面效应。

结语

证明责任作为一种法定的归责机制，分配规则的变化必须以立法作为支撑，而不能任由法官自由裁量。就当前而言，不论是根据四要件的犯罪构成理论还是控辩双方间的力量对比，将正当防卫的证明责任分配给控方承担更加契合我国的现实国情。正当防卫证明责任分配的产生以正当防卫真伪不明为前提，因此，如何推动诉讼进程的发展形成这种真伪不明的局面，以及如何确定证明标准等衍生而来的一系列问题同样也是研究的重点，同时也是实现正当防卫由司法认定过渡到司法证明过程中的关键所在。因此，从程序层面研究正当防卫，如何确定证明责任的分配只是其中的一方面，此外还需要其他研究的不断推进，以此共同实现实体法与程序法之间的有效对话。