犯罪主观明知推定适用中“合理解释”的司法认定

胡江，何冰原

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

行为人主观方面的证明一直是我国司法实践中的证明难题，目前，司法机关对于行为人主观方面的证明方式主要有两种，一种是通过直接证据予以证明，例如，利用犯罪嫌疑人、被告人供述，物证、书证等证据证实；另外一种便是刑事推定，即在行为人具有某些客观行为时，依据经验法则，推定行为人的主观明知和目的，但推定只能无限地接近案件事实，它所得出的结论的精确性无法得到保证。因此，近些年来，我国的司法规范性文件在规定“刑事推定明知”时，也规定了行为人可以作出合理解释——针对刑事推定明知所做的一种符合常识、常理的辩解与说明。然而，司法规范性文件仅规定了行为人作出“合理解释”，却未规定“合理解释”的性质、合理解释与证据之间的关系以及合理解释的认定标准等，导致了实践中司法机关对“合理解释”的认定缺乏统一的标准，部分司法机关以行为人不能作出合理解释为由认定行为人具有主观明知，也有司法机关对只提供线索、未提出证据的解释不予审查和认可，导致某些案件在不同审级中对明知、合理解释的认定结论大相径庭，且大多法院在裁判文书中未对“明知的判定过程”进行说理，即使有少数法院说理，也容易陷入“因为明知所以明知”的循环论证。

从现有研究来看，关于刑事推定明知的理论研究并不鲜见，但是，对于推定明知之后如何认定行为人的解释合理与否方面却少有文章进行探讨，即使探讨合理解释，也只是概括性地在推定的限制适用中予以提及，缺乏系统性和完整性的研究。本文拟在考察现行有关合理解释的规范的基础上，结合相应的理论研究，分析司法实践中认定合理解释存在的具体问题，并就该问题的解决提出相应的措施。

二、明知推定中“合理解释”的规范考察

明知推定中的“合理解释”，我国刑法、刑事诉讼法等法律中并未作出规定，而仅仅存在于司法解释、规范性文件中。我国目前在推定明知中规定“合理解释”的规范性文件一共有5个，分别是最高人民检察院于2005年发布的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院于2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年发布的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部于2019年发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》。在上述规范性文件中，规定的方式皆为“具有下列情形之一，且被告人不能作出合理解释的，可以认定……，但有证据证明确实不知或受蒙骗的除外”。类似于上述规定方式的还有《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法规范性文件，但此类规范性文件规定方式为“具有下列情形之一的，可以认定……，但有证据证明确实不知或受蒙骗的除外”。

通过考察明知推定中有关“合理解释”的规范可以发现，并非每一个推定明知的规范性文件都对“合理解释”作出了规定，合理解释目前仅仅规定在毒品类犯罪、恐怖主义类犯罪、环境污染类犯罪之中。但是，在这5个规范性文件中，有关“合理解释”的规定却存在理解和适用上的问题，例如，条文规定为“……且被告人不能作出合理解释的，可以认定……”，那么是否可以解读为因为行为人不能作出合理解释，所以被推定具有明知，这就需要明确“合理解释”究竟是行为人的权利还是义务。同时，条文中规定“……且被告人不能作出合理解释的，可以认定……，但有证据证明确实不知或受蒙骗的除外”，那么是否意味着作出合理解释可以不提供证据，这也是目前亟需明确的问题。此外，5个规范性文件都仅规定了能不能作出“合理解释”，但是未规定如何认定“合理解释”。因此，通过对有关“合理解释”的规范进行考察，可以了解我国目前有关“合理解释”的规定现状以及不足之处。

三、主观明知推定适用中“合理解释”的认定困境

通过对明知推定适用中“合理解释”的规范梳理，可以发现司法实践中对“合理解释”的认定存在以下问题。

（一）“合理解释”的基本性质不明

通过对“合理解释”的规范考察可以发现，相关规定对于合理解释是应当作出还是可以作出并不明确。换言之，作出“合理解释”究竟属于行为人权利的行使还是义务的履行，司法规范性文件并未作出规定。即便在地方规范性文件中，对于该问题的规定也不明晰，2005年浙江省检察院颁行的《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》一方面规定“被告人应当承担举证责任”，另一方面又强调“容许犯罪嫌疑人、被告人进行合理解释”。

对此，理论上有三种观点。一种观点是权利论，主张权利论观点的学者认为，推定的结果并非逻辑推理的必然结果，为了使公民的生命权和自由权免受刑事推定的不当剥夺，应当给予嫌疑人反驳的权利和机会；[1]另一种观点是义务论，认为合理解释是证明责任的承担。主张义务论的学者认为，在刑事公诉中，原则上应由控方承担证明被告人有罪的举证责任，但在刑事推定中，控方证明“主观明知”的证据并未达到确实、充分的标准，只要行为人不能证明其确实不知是毒品，便可推定行为人“明知毒品”，因此，这实际上是公诉机关证明行为人“明知毒品”的证明责任转移为行为人不知毒品的证明责任；[2]还有一种观点是权利加义务论，持该观点的学者认为立法规定行为人对推定事实进行辩解和说明，这种“合理解释”既是行为人的权利，也是行为人的义务，这种“合理解释”如同劳动权、教育权一样，既在行使自己的权利，也是履行自己的义务，既为辩解，也为说明。因此，这种权利是一种附义务的权利。[3]

“合理解释”的性质将会直接影响到司法实践中控辩双方的对抗，若将合理解释视为行为人的权利，则意味着行为人可以选择行使也可以选择放弃，控方不得以行为人未作出合理解释为由而使其承担不利后果。若将合理解释视为行为人的义务，意味着行为人在不履行该义务时，可能需要承担相应的不利后果。因此，有必要明确明知推定中“合理解释”的性质。

（二）“合理解释”是否必须提供证据存疑

关于行为人提出合理解释时是否必须提供一定的证据，这在理论界存在着巨大争议，在实践中则会成为认定“合理解释”的关键所在。理论界对于“合理解释”的研究文献较少，对于合理解释是否必须提出证据的问题，大多学者仅在论述行为人的反驳时予以探讨，但不同学者之间对于该问题的看法存在差异，笔者通过整理文献，大致梳理出以下三种观点。一种观点认为合理解释不必须提供证据，行为人对推定事实作出辩解，提供证据的目的也仅仅在于加强该辩解事实的真实性，使司法机关采信其辩解，但如果辩解本身遵循经验法则，即使未提供证据，司法机关也可以采信其辩解；[4]另一种观点则认为行为人提出合理解释必须提出证据。赞成该观点的学者认为，推定转移了证明责任，被告人理应提出证据证明推定事实不成立，如果不能提出相应证据，推定事实应当成立；[5]还有一种观点认为，作出合理解释不必提出一定证据，但需要提供一定的线索。持此观点的学者认为，为了充分保障行为人的反驳权利，同时又考虑到举证分配的原理，因此，行为人反驳需要提供一定的证据或线索，即当行为人反驳推定提出的证据存在调查取证困难时，法官应当依职权提供帮助。[6]理论上对于合理解释是否必须佐证有着不同的观点，至今仍无统一的定论。

在司法实践中，对于行为人是否必须提出证据证明合理解释已经成为影响诉讼进程，以及决定控辩双方的主张成立与否的重要因素。在侦查程序中，侦查机关运用推定认定行为人主观具有明知后，往往就开始着力收集行为人犯罪的证据，对于行为人提出的辩解不予重视，或者即便行为人辩解存在合理性，并提供了线索，但侦查机关往往以行为人不能提出证据为由不予采纳。例如，在云南省高级人民法院对骆小林运输毒品案作出的二审裁定书中，①《刑事审判参考》第1015号。高级法院发回重审时，要求公安机关就行为人辩解中附带的线索进行证据补充，“行为人解释曾在某某旅馆及服务员阿信帮其买水果，调查是否有该旅馆以及让服务员辨认”，行为人提出二哥曾用过其车，公安机关根据行为人提供的线索查找“二哥”等。这表明，在侦查至一审程序中，司法机关运用推定认定行为人主观具有明知后，并未对行为人的辩解进行审查，也未对行为人提出的线索进行调查核实，其中很大的一个问题在于侦查以及控诉机关认为，法律规定了以推定的方式认定明知，控方已经就行为人客观行为进行了证明，而主观是否明知只有行为人自己才知道，行为人提出不知应由其提供证据证明，因此，行为人只提出辩解，未能提供证据证明时，行为人并未履行自己的证明责任，司法机关亦不必对其提出的线索进行调查核实，类似案例在我国司法实践中并不少见。

（三）“合理解释”缺乏统一的认定标准

司法规范性文件未规定合理解释的认定标准，有学者提出合理解释的标准在于合理性的判断，所谓合理就是合情合理。[7]笔者认为，该解释并无不当，但是需要进一步进行明确，例如，所谓的合情合理是否可以推翻明知的推定，或者该解释具有合理性是指解释必然成立还是可能成立，只有明确了这些问题，才能为司法实践认定合理解释提供帮助。

对于合理解释需要达到什么样的标准，是否需要达到推翻推定事实或使推定事实无效的程度，理论上存在推翻论和动摇论两种观点。持推翻论的学者认为，推定作为证据规则，当一方当事人证实了某一事实，另一事实基于推定而被证实，除非提出的反证能推翻这种推定，或者使推定处于前后矛盾。[8]持动摇论的学者认为为了平衡控辩双方的诉讼地位和对抗能力，法官不应对被告方予以过高的证明标准，在推定的案件中，被告方对推定事实的证伪达到高度可能性即可，即令法官产生高度的可信性，对推定的事实产生合理的怀疑。[9]

立法规定的不完善，以及学理缺乏统一的定论，导致在实践中对于合理解释的认定标准不一。即使是同一起案件，在不同的审判程序中对合理解释的认定结论却不一致。例如，在马亚贵贩卖、运输毒品案①甘肃省高级人民法院（2015）甘刑二终字第50号刑事判决书。中，一审法院认可马亚贵的解释，认定马亚贵主观上不具有明知，但二审法院却在相同的事实基础上认定马亚贵主观上具有明知，不认可其不知毒品的辩解；又如在莫卫奇运输毒品案②云南省德宏自治州中级人民法院（2008）德中刑法395号刑事判决书。中，一审法院对莫卫奇提出的辩解不予认可，推定莫卫奇主观上具有明知，但二审法院认定莫卫奇的辩解具有合理性，认定莫卫奇主观上不具有明知，从而判决其无罪。主观上是否具有明知对于案件的定性至关重要，无论是马亚贵案还是莫卫奇案，主观上是否具有明知是决定双方是否有罪的关键所在，而合理解释是对主观明知推定正确与否的检测，合理解释认定标准缺乏统一性，将会使该检测具有不确定性，会使无辜者的权益遭受不当的侵害。同时，有些法院在合理解释的认定上存在说理不充分或进行循环说理的现象，例如，在湖南省安乡县人民法院对张某走私、贩卖、运输、制造毒品做出的一审刑事判决书③湖南省安乡县人民法院(2018)湘0721刑初109号刑事判决书。中，对于认定张某主观上具有明知的理由是“张某的行为属于最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法（2008）324号2008年12月1日）第十条第三项规定的明知行为”，并且对于张某提出的辩解——“自己与湖北公安县刘医生联系和雇用柏某运药的行为是帮妻子拿回治疗丙肝病药品的行为，对药品是否是毒品不明知”未进行回应。毫无疑问，该法院对于明知的认定进行了“因为法律规定，所以具有明知”的循环说理，而对于被告人的解释却未予以回应，司法实践中此类判决书不在少数，这也是我国目前有些法院判决书、裁定书遭受质疑的原因所在。

四、主观明知推定适用中合理解释认定的标准建构

上文总结了实践中刑事推定明知时合理解释认定方面的三大问题，并分析了上述问题在理论上的研究现状，本部分将对上述观点进行进一步的分析，并借鉴有关国外的经验，结合我国的司法实践，提出解决上述问题的措施。

（一）“合理解释”具有双重性质

“合理解释”的性质究竟是权利、义务还是权利加义务，笔者赞同“合理解释”具有双重性质的观点，即作出“合理解释”既是行为人的权利，也是行为人对推定转移的证明责任的履行，但该证明责任并非结果意义上的证明责任，而是行为意义上的证明责任，即举证责任。就“合理解释”的权利属性而言，一方面，刑事推定作为一种特殊的案件事实认定机制，免去了逻辑推理环节，使司法机关只需确认相对简单的基础事实，运用推定规则认定案件事实即可，极大地减轻了司法机关的证明负担。[10]如果此时再将合理解释作为被告人的义务，无异于再次加重了被告人的负担，使得控辩对抗的天平更加倾斜。另一方面，考虑到司法实践中的实际情况，行为人被捕后往往处于一种惊恐、紧张的心理，同时也会基于对司法人员的信任不能而不愿作出“合理解释”，若对实际情况不加以审查而仅以未履行义务为由推定主观明知，将会对行为人的权益造成巨大损害。因此，将“合理解释”视为行为人的权利不仅有助于实现控辩平等对抗，更有助于保障行为人的权益。

就“合理解释”属于行为人证明责任的履行而言，首先，刑事推定转移的是行为意义上的证明责任，这种证明责任类似于英美法系中的“提供证据”责任，并非“说服责任”，因此被告人承担证明责任也并未影响法院及公诉机关对于辩护事实的职权澄清义务或者客观义务；[11]其次，如果将“合理解释”仅仅视为行为人的权利，就意味着行为人可以不提出任何线索或证据，那么将无异于行为人提出的解释理由无法查证，无异于助长幽灵抗辩的产生，易使真正的犯罪者逃脱法律制裁，这显然令人难以接受；再次，依据证明法则，证明存在的事物比证明不存在的事物容易，对于明知要素的证明而言，是否有阻却明知的事由，控方是无法把握和预测的，允许辩方承担部分证明责任可以缓解证明困难，降低诉讼成本；[12]最后，将合理解释视为行为人的义务并未违反《刑事诉讼法》规定的有罪的证明责任由控方承担的原则。在刑事推定中，犯罪嫌疑人、被告人承担的是举证责任，有罪的证明责任始终由控方承担。[13]行为人作出合理解释之后，控方仍需承担该合理解释不成立的证明责任，行为人即便未作出合理解释，并不必然导致主观明知，主观是否具有明知应当由法官根据全案综合判定，而控方一旦未能承担证明责任或未达到证明标准，将会承担败诉的不利后果。

（二）“合理解释”需要提供线索

行为人提出解释是否必须提出证据，理论上存在不同的观点，在实践中，相较于行为人提出的辩解，司法机关更加重视其提出的证据，因此不少地方都出现了“唯证据论”的观点。对此，笔者认为，行为人在作出合理解释时并非必须提出证据，但需要提供相关线索。

首先，行为人的合理解释本身亦属于履行证明责任的方式，属于犯罪嫌疑人、被告人的辩解，如果该解释符合证据的形式与实质要求，就具有证据效力，至于其解释能否被采纳，应当视其是否具有合理性而定，行为人针对解释而提出的证据也仅仅在于增强解释自身的合理性。同时，为了更好地保障行为人的辩解权益，将“合理解释”与“提供证据反驳”同等看待较为合适，例如，在某些案件中，行为人主观上确实不知，因此对于其行为作出的某些解释，符合常识、常理，但行为人处于被羁押的状态，而辩护律师取证又存在诸多困难，若此时以行为人未能提供证据而不审查其解释的真实、合理性并将其定罪，显然违背公平正义的刑事理念。

其次，针对“幽灵抗辩”的问题，域外证据法上有两种应对模式。英美法系国家更加注重控辩双方的对抗，在刑事诉讼中，检察官就刑事推定的基础事实进行举证，被告人保持沉默，法官或陪审团会依据检察官的举证作出判决，被告人一旦提出积极抗辩，其应就抗辩事由承担举证责任，若未能提出证据或提出的证据不足以支撑其论点，则法院无需实体审理，即作出对被告人不利的判决。若被告人提出证据，则举证责任完成，检察官就需要承担反驳被告人之抗辩的举证责任，说服裁判者相信其主张，否则判决其败诉（被告人无罪）；而大陆法系国家推崇法官依职权积极、主动地调查证据，借以发现真实，在诉讼中，被告人提出抗辩却无法提供证据时，并非当然地承担不利后果，而是由法官依职权进行调查，调查后若认为被告人的抗辩真伪不明，则等待诉讼程序结束，对全案证据作整体评价，视检察官的举证能否达到使自己形成“有罪的确信心证”的程度而作出有罪或无罪判决。因此，英美法系和大陆法系对于“幽灵抗辩”是按照不同的思路和程序来处理的，英美当事人主义诉讼将积极抗辩的举证责任转移给被告人承担，一旦出现“幽灵抗辩”，法官不待实体审理，即判决被告人承担不利判断；而大陆职权主义诉讼则免除被告人举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”时，启动法官依职权调查程序进行证据调查，进而依据调查结果做出不同的处理。[14]

最后，笔者认为，我们可以借鉴域外大陆法系国家的部分做法，让行为人就其“合理解释”提供一定线索，但该线索的查证应当由控方完成。一方面，自古以来，我国便强调案件事实应由官府查明、裁决，较少主张当事人之间的对抗，这与大陆法系国家的职权主义相似。近现代以来，我国法律体系、法律制度深受大陆法系的影响，众多法律规范借鉴了大陆法系国家的法律。而英美法系所追求的当事人平等对抗、陪审团裁决制度在我国发展较为缓慢，在刑事诉讼中，控辩双方地位、对抗远未达到英美法系国家的要求。因此，相较于英美法系，借鉴大陆法系国家对“幽灵抗辩”的做法无疑更加合适；另一方面，在我国刑事诉讼初始阶段，被告人往往就被采取了强制措施，这导致行为人即便作出了合理解释，也无法提供证据证明，而辩护律师基于自身安全等方面的考虑，往往也不愿意亲自取证，大多申请法院或检察院调取证据。因此，当行为人作出合理解释后，提供一定的线索，由控方就线索进行调查取证更加符合现实情况。

（三）“合理解释”的认定标准系盖然性

在刑事诉讼中，一般情况下，被告人不承担证明责任。但是，为了打击犯罪，保障国家、社会公众利益，在某些特殊情况下，被告人需要承担一定的证明责任，目前大多数学者认为，即使被告人承担证明责任，证明标准也应当比控诉方证明标准低。笔者亦赞同这一观点，在这些特殊情况下，证明责任的转移减轻了控方的证明责任，同时也有实现刑事政策的目的，但其本身是对无罪推定原则的例外或违反，使得原本的控辩双方能力的差距更加明显。在这种情况下，为了平衡双方的控辩能力，同时也是为了保障被告人的权利，有必要降低被告人的证明标准。

在刑事推定中，被告人承担一定的证明责任，即作出合理解释，但是该合理解释是需要推翻推定事实还是仅需要动摇推定事实，笔者认为，被告人的证明标准应当低于控方证明标准，合理解释的证明标准也应当低于推定事实成立的标准。程序法中依据证明程度的不同，可以将证明标准的概率从低到高可以分为：不需要证明、初步证明标准、盖然性标准、高度盖然性标准、排除合理怀疑标准。在刑事推定中，控方就基础事实承担证明责任，运用推定规则，推定待证事实的成立。但是，这种待证事实的成立并非准确无疑，推定规则是一种基于逻辑经验、符合大众一般认知的规则，这种规则下认定的事实也仅在一般情形下成立，这种一般情形下的事实成立可以认为属于事实高度成立，即具有高度的盖然性，不能排除特殊情况的存在。[15]因此，控方虽然对基础事实承担排除合理怀疑的高标准，但对于刑事推定中的推定事实，控方承担的证明责任实际上不再是“排除合理怀疑”的高证明标准，而是属于高度盖然性的证明标准。

而行为人的证明标准理应低于控方证明标准，因此，被告人所作出的合理解释的证明标准应当低于高度盖然性标准。而目前对于该标准的理论争议与实践疑难在于合理解释是动摇待证事实的成立还是推翻或使该待证事实无效，由于推定认定的事实的成立属于高度盖然性标准，如果要使该推定事实无效或推翻该推定事实，让法官形成内心确信，应当达到比推定事实更高的证明标准，从这个程度来说，行为人必须达到排除合理怀疑的标准，但如此高的证明标准既是不公平也是不合理的。而通过上述分析可以发现，行为人即使承担证明责任，其证明标准也应低于控方的证明标准，因此行为人作出的合理解释的证明标准必然低于高度盖然性标准。对于刑事推定明知的合理解释规定，其目的在于保障行为人的辩解权利，同时检测是否出现推定明知的例外情形。但这并非意味着行为人作出的任何解释都属于合理解释，是否属于合理解释，应当在于其解释是否须符合大众的一般常识、常理认知，是否能使一个理性的人产生对证据是否足以支撑指控犯罪的理性怀疑。[16]若行为人提出的辩解意见毫无成立的可能，很难说明其解释具有合理性，因此，行为人的解释至少应当具有成立的可能，即解释应当达到盖然性的标准。综上，行为人的合理解释的证明标准应当不低于盖然性的标准，但又低于高度盖然性的标准，则行为人作出合理解释的证明标准属于盖然性标准，该解释并不能够推翻推定所认定的事实，而仅仅在于动摇推定事实的成立。

结语

明知推定是解决明知证明难题行之有效的规则与方法，它的设立减轻了控方的证明负担，有助于打击犯罪，保护国民的法情感。明确界定明知推定适用中的“合理解释”可以消解明知推定带来的弊端，有助于实践中对明知的认定。本文认为，明知推定转移了证明责任，但是这种证明责任并非结果意义上的证明责任，而是行为意义上的证明责任，结果意义上的证明责任始终由控方承担，“合理解释”是行为人针对刑事推定明知所做的符合常识、常理的一种辩解与说明，既是行为人的权利，也是行为人对推定转移的证明责任的承担；“合理解释”的认定应当依据案件客观事实和证据，但合理解释与提出证据证明之间有区别，行为人作出合理解释不需要提供证据，但为了防止幽灵抗辩的产生、保障行为人权益、辅助司法机关正确认定明知等，行为人需要就自己的解释理由提供相应的证据线索，以支撑其解释的合理性；解释是否具有合理性，应当综合行为人的解释理由及线索判断，即在一般理性人看来该解释符合常识、常理，具有成立的可能，即达到盖然性的证明标准，动摇推定事实的成立，就应当认定为合理解释。然后由控方就解释的线索进行查证核实，法官综合全案作出最后认定，从而认定行为人主观上是否具有明知。