论困境儿童监护制度的完善

杨智平

（海南大学 政治与公共管理学院，海南 海口 570228）

《国务院关于加强困境儿童保障工作的意见》指出：“困境儿童包括因家庭贫困导致生活、就医、就学等困难的儿童，因自身残疾导致康复、照料、护理和社会融入等困难的儿童，以及因家庭监护缺失或监护不当遭受虐待、遗弃、意外伤害、不法侵害等导致人身安全受到威胁或侵害的儿童。”困境儿童区别于孤儿的重要特点在于，其“困境”通常是由父母的监护失误或监护不力造成的，因此，转移父母的监护似乎可以解决困境儿童所面临的难题。其实不然。在我国，由于亲权制度的缺失、国家监护的不完善、监护干预和监护转移的法律法规不完备等原因，困境儿童的监护问题难以发现、难以转移、难以干预，从而导致困境儿童监护问题得不到根本解决。困境儿童由于监护缺失，其在吃、穿、用、住等方面遭遇困难，身心发展受到影响。此外，他们失学、辍学或者厌学时，也无人及时给予帮助，产生了不容忽视的心理和道德问题。只有进一步发展和完善监护制度，才能保障困境儿童的权益最大化。

一、困境儿童存在的问题及溯源

（一）亲权制度缺失

亲权和监护权是两个既紧密联系又严格区分的权利类型。亲权是身份权，强调基于亲子关系即父母对未成年子女的财产与人身进行管教和保护的权利。监护权是法定权，强调监护人依照法律规定，对监护对象进行监督和保护的权利。从世界各国目前的立法来看，有大监护与小监护之别。所谓大监护，也称为广义监护制度，是对所有未成年人以及无行为能力和限制行为能力人的人身、财产权益进行监督和保护的制度。英美法系在立法传统上没有亲权的概念。所谓小监护，也称为狭义监护制度，其特征是将亲权与监护制度各自分离并相互独立，监护制度是亲权制度的延伸或补充。大陆法系各国多采用亲权与监护并行的制度模式，对有父母的未成年子女以亲权制度(Parent Power)予以监督和保护，对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无行为能力和限制行为能力人则适用监护制度①夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，《法学家》2018年第4期，第4页。。目前，我国立法中还没有“亲权”的表述，只明确了“监护权”概念，对两者不作专门区分，也没有设立统一的未成年人监护制度。我国现行民事法律体系采用大监护概念。大监护将父母与其他监护人均设立在监护制度之下，没有强调父母对未成年人监护的优先性和重要性，也没有体现父母对于子女的监护与其他监护人之监护的重要区别。这不利于保护未成年人的权益。

（二）国家监护不完善

儿童，首先是独立的人，是独立的权利主体，是家庭、社会中的平等成员，其次才是父母的孩子①蒋月：《论儿童、家庭和国家之关系》，《中华女子学院学报》2014年第1期，第5页。。儿童生活在家庭中，政府有责任支持帮助家庭履行好抚养和教育儿童的责任，这是因为“应当让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长”②《联合国1989年〈儿童权利公约〉之序言》，http：//www.un.org/Chinese/children/issue/crc.shtml,2017年1月14日访问。。随着家庭组织日渐走向解体，部分儿童成为家庭解体的受害者，有个别家庭的父母毫无伦理与法律观念，虐待儿童以至于犯罪。有些儿童因长期与父母亲人分离，缺乏亲情关爱，造成性格抑郁及其他不良行为。这些问题的出现正是现代国家积极介入家庭领域的原因和理由。保护儿童不仅是家庭的责任，更是国家的责任。从实际来看，目前我国的儿童监护却存在诸多难题，国家并没有真正有效地干预家庭的监护。

（三）中国传统家庭观念的影响

在中国传统家庭观念中，家与国是一体的，有“积家而成国”“国之本在家”等观念，家庭应承担起监护职责。这一点在古代中国还拓展到了家族层面③高维俭，彭宇轩：《论少年法学的学科性质与学科价值》，《南昌大学学报》（人文社会科学版）2019年第6期，第4页。。这对于我国家庭秩序规范的建构有着深刻影响，我国传统观念中普遍认为诸如管教孩子等事项应属于家庭自治范围内的事务，公共权力不宜强行介入。“清官难断家务事”的观念在当今社会仍根深蒂固。这与西方国家形成鲜明对比。近代以来，西方社会文明发展深刻影响了人们的家庭观念，特别是西方的家族或大家庭的模式变为小家庭模式后，家庭原本的功能弱化，个人对家庭的依赖度也日渐减小。小家庭导致家庭监护功能极为脆弱。“于是在‘家庭亲权’理念之上产生了‘国家亲权’理论。”④曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第245页。国家适度介入家庭生活已成为世界上很多国家的共识，公众普遍接受了监护并非单纯家庭职责，同时也是社会和国家职责的观念。国家通过制定法律或公共政策来实现对家庭的影响，从而实现对家庭成员权利的保护。国家遵循最低限度和救济补缺原则，使适度的公权力依法介入，确保儿童基本权利不因家庭监护功能弱化而受到侵害。

受传统观念的影响，我国政府和社会对家庭监护的介入并不积极，可随着经济和社会的飞速发展，传统的家庭格局发生深刻变革，家庭成员、亲属之间的关系也不如从前那么紧密了，因家庭监护缺失引发的社会问题由此日益突出。现代家庭格局的快速变革对我国落后的传统家庭观念产生剧烈的冲击。在监护制度的实施上，如果继续固守较高程度的伦理自律性和专权自治性，过于依赖私法自治，很难应对家庭监护不力情况下日趋凸显的社会问题。

二、困境儿童监护的困境

（一）法律困境

《民法总则》《未成年人保护法》对儿童监护作了系统的规定。当前，我国的监护类型主要有法定监护、指定监护和委托监护。一是法定监护，《民法总则》第二十七条规定：“父母是第一监护人，父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织可以成为监护人。”二是指定监护，《民法总则》第三十一条规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”三是委托监护，根据《未成年人保护法》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十二条的规定，父母可根据自己意愿或客观情况将孩子托付给其认为合适的监护人。上述规定构成了我国的监护法律体系。整体来看，我国的监护法律体系在困境儿童保护中起到了积极作用，但关于未成年人保护的法律体系中还存在宏观倡导性规范多、原则性强，可以为实践提供具体指引和明确操作的命令性、强制性规范却偏少的弊端①田相夏，王志民：《我国未成年人法律体系的现状、问题及完善构想》，《南昌大学学报》（人文社会科学版）2019年第6期，第16页。。具体还存在如下不足：

1.监护人的权责规定不明确 我国《民法总则》第三十四条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”但这样的规定没有明确儿童的具体权利义务：（1）对儿童的人身保护过于笼统，只涉及其身体健康和生活需要，对儿童心理健康和早期教育等方面没有提及，对具体案件的处理也缺乏指导。（2）对未成年人财产保护的规定也不够具体。《民法总则》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”对各个年龄段的未成年人和不同智力状况的未成年人到底能作出哪些决定未做解释，实践中就出现了由于表达能力的限制而可能导致儿童“真实意愿”难以明确的问题，这使得《民法总则》第三十五条在具体实施过程中面临很多困难。我国的法律规定中对具体个案难以提供法律依据，难以明确监护人的监护权，也难以明确监护人责任的认定。

2.我国欠缺专门处理未成年人监护事务的法庭 对于困境儿童的法律保护，除了立法之外，还必须在司法过程中保证法律价值的实现。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号）明确要求：“人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人案件专门工作机构的，应当优先由专门工作机构办理监护侵害案件。”目前，针对未成年人权利保护，人民检察院做了体制改革，最高人民检察院和省级人民检察院设立了第九检察厅（部）负责侵害未成年人犯罪案件和未成年人犯罪案件。人民法院有司法创新，“2006年，全国中级人民法院开展了独立建制未成年人案件综合审判庭试点。”②王凯，汪健敏：《未成年人案件审判合肥有了专门法庭》，http：//ah.anhuinews.com/system/2013/09/03/006044978.shtml，2017年9月3日访问。人民检察院和人民法院的改革和创新对未成年人的权益保护起了很大的推动作用。但留守儿童和未成年人犯罪案件以及未成年人成为被侵害者的案件在全国范围内的法院中还没有设立专门法庭进行处理。目前，法院的未成年人审判庭尚在试点阶段。

（二）体制困境

1.国家监护缺失 保护儿童权利是国家、社会和家庭的共同责任。从国家监护的角度来说，行政部门、司法部门参与监护还不到位，也容易产生责任的泛化。社会责任的履行则不具有强制性。我国传统家庭观念中普遍认为父母对子女的监护和管理是家庭内部可自主处理的事，只有在家庭破裂的情况下，儿童监护问题才会引起社会的关注和介入，并且由于许多家庭破裂不是在公权力的主持下进行的，因此社会也很难实际参与到对儿童权利保护的监督之中去。我国对困境儿童的国家监护职责的落实并不到位。

2.监护监督制度薄弱 从法理来看，被监护人本来应该具有申请人民法院撤销监护人监护资格的权利，但权利的主张却要求权利主体首先应具有民事行为能力，而被监护人通常不具备主张自身权利的行为能力。因此，为了保护被监护人的权利，需要建立监护监督制度，以便在监护人违法行使或怠于行使监护职责时，由适当的主体撤销监护人的监护资格。我国《民法总则》对监护监督制度作了相关规定，如《民法总则》第三十六条规定了可以申请撤销监护人监护资格的主体和情形。在法定情形下：一是实施严重损害被监护人身心健康行为的；二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；三是实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格。关于“个人和组织”包括：其他依法具有监护资格的人、居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。但上述规定还比较宽泛，难以适用，比如如何认定实施“严重”损害被监护人身心健康行为？监护人在被撤销了监护资格的同时是否需要承担相应的法律责任？应该承担什么样的法律责任？另外，设立相应的机制，确保有权申请撤销监护人监护资格的主体在实践中能够积极履行撤销申请也是监护监督制度应该重点考虑的问题。上述问题《民法总则》尚未能给出应有答案。

3.社会力量主动参与儿童监护力度不够 从困境儿童的典型案例看，通常是群众发现问题，然后公安机关和司法机关介入干预，并落实后续的监护转移问题。在当前司法资源相对短缺的情况下，更应该重视社会组织在困境儿童保护中的作用。目前社会力量主动参与监护的力度还是不足的，而社会力量在困境儿童的救助工作中，可以有效弥补政府公权力介入的不足，成为困境儿童救助体系中的重要力量。受传统观念以及法律法规不健全的影响，目前社会力量主动参与的力度还存在明显不足。

三、困境儿童监护制度的构建

（一）设置单独亲权

监护制度是对亲权制度的必要补充，设置单独亲权制度则体现了父母对未成年人保护因血缘和自然关系所产生的责任进一步在法律上得到的体现和确认。在亲权的构建上，世界各国大都以“儿童最大利益原则”作为立法原则，主要包括三种立法模式：单独亲权制①单独亲权制指父母在离异时，可以由父母协商确定，也可以经由法院指定，从而确定由父母其中一方单方行使亲权。、共同亲权制②共同亲权制指夫妇离婚之后，孩子的亲权归孩子的父母双方共同所有，孩子的抚养权归父亲或母亲一方所有。、单独亲权和共同亲权双轨制。具体到我国亲权制度的改革，无论采取哪种模式，笔者认为都应将“儿童最大利益原则”作为未成年人监护的基本理念，并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中。在亲权制度的构建上应做到三个明确：明确亲权概念、明确区分亲权与监护权的权利边界、明确亲权的具体内容。在此基础上，父母和家庭才能正确地理解亲权的内涵外延，明确自身具体的监护职责，树立父母和家庭在儿童权利保障中的首要作用的理念，也才能更好地指引父母正确履行监护职能，有效减少对困境儿童滥用监护权问题。在具体立法中，少年法的特殊理念和工作原则，使得保护少年的触角伸向了社会各领域，从书刊、网络、影视剧到儿童食品、公共设施的提供，最终将推动整个社会环境的改善③杨新慧《：论少年法的理论源流》《，南昌大学学报》（人文社会科学版）2019年第6期，第27页。。

（二）明确国家监护的责任

2016年国务院下发的《关于加强困境儿童保障工作的意见》（国发〔2016〕36号）（以下简称《意见》）具体提出了“将困境儿童纳入孤儿安置渠道、提供临时监护、国家监护等适用的不同情形”，也提出了“父母不履行监护职责并侵害儿童的合法权益的要依法追究责任”的要求④杨智平，汪丽红《：构建和落实困境儿童保障机制的思考》，《改革与开放》2016年第11期，第88页。。《意见》不仅明确强调了家庭监护的主体责任，也进一步明确了政府监护职责，对于困境儿童受监护和保护其合法权益具有重大意义。从实践来看，近年来民政部门申请撤销监护人案例的情况不断增多，由政府监督和干预监护权，甚至剥夺家庭监护权的做法产生了良好的社会效应，也逐渐被公众接受，国家介入家庭监护逐步成为社会共识。

从国外国家监护的实践看，充分运用和发挥公权力的作用来保护儿童权利、介入和干预家庭监护的做法也十分普遍。如在德国，当未成年人没有任何监护人时，德国的青少年局可以作为监护人行使监护职权；美国和英国的未成年人利益受到其父母侵害的，政府可以直接把未成年人安排到其他家庭寄养，也可直接安排到专设机构进行监护。我国的立法可以吸收和借鉴这些国家的经验，明确国家和政府保护未成年人权利的主体责任，通过落实国家监护责任、设立专门机构、提供财政拨款来解决未成年人监护问题，构建“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”⑤李建国《：关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话》，见民法总则立法背景与观点全集编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2017年版，第8页。的具有中国特色的未成年人监护体系。

（三）充分强调儿童权利主体地位

在立法上，应充分强调儿童作为权利主体的地位。

1.充分保障儿童享有的基本权利 联合国《儿童权利公约》规定：“每个儿童均享有固有的生命权、生存权和发展权；儿童享有思想、信仰和宗教自由的权利、有自由发表言论的权利；儿童享有结社自由及和平集会自由的权利；儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击。”①《儿童权利公约》第6条、第13条、第14条、第15条，http：//www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml，2017年1月14日访问。我国监护制度的完善要严格遵循这一准则，在制度规定和实践中都充分保障儿童的基本权利。

2.国家保护儿童应享有的权利 我国宪法第八条至第二十三条赋予了公民享有的基本权利，除此之外，儿童还享有受教育权、受抚养权、游戏权、成长权、受照顾权等权利。儿童有权要求父母、家庭、政府和国家为满足其需要和成长提供物质资料和其他条件。同时，由于儿童尚未成年，还需要培养和锻炼他们行使权利的能力，发展他们的自决能力，为其将来成长为合格公民做好准备。此外，国家还要积极关注我国儿童权利保障中的新问题。如近年来我国存在大量留守儿童，留守儿童远离父母，被转随其他亲属照护，甚至单独留守农村，这些问题需要国家积极应对和解决。

四、困境儿童监护制度完善的路径

（一）明确监护主体的资格

我国《民法总则》第十六条明确了在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下可以担任未成年人监护人的主体范围，明确村民委员会、居民委员会或者民政部门可以成为监护人的情况。笔者认为，民政部门作为国家的行政职能部门，其下设有福利机构，有代表国家对未成年人履行监护职责的能力。村民委员会、居民委员会是村民、居民自治组织，没有适合履行监护职责的机构，不具有履行监护职责的能力，不适合担任监护人。为了更好地保护未成年人的受监护权，应合理扩大监护主体范围，建议《民法总则》中增设关于监护主体资格的表述，监护主体资格应遵循“儿童利益最佳”原则设定。只要符合监护主体资格的主体，都可以通过申请成为监护主体，这样既可以保证监护主体的地位，也扩大了监护主体的范围，有利于引导更广泛的社会力量参与困境儿童保障事业。

（二）明确监护人的权责

在监护人的权利方面，建议增加以下几点权利：（1）根据实际情况拒绝监护的权利；（2）申请转移监护权的权利；（3）监护报酬的索取权。在监护人的职责方面，《意见》第一条指出什么是监护人侵害未成年人的行为，虽明确了监护人不可以行为的范围，但没有规范监护人可以行为的范围。因为监护制度是对亲权制度的补充和延伸，除父母以外的监护人并不是基于血缘和自然因素履行监护职能，给监护人更多的选择权以及必要的报酬获取权，可以确保困境儿童权利得到更好的保障。笔者认为，明确监护人的职责对于规范监护人的行为有积极意义。可从两方面进行完善：一是在保护儿童人身方面，应当保护儿童特别是困境儿童的人身健康和心理精神健康，为儿童德智体美劳全面健康发展提供基本的保障条件；提供住宿和生活基本保障；提供良好稳定的教育等，确保儿童的身心都能得到健康发展。二是在保护儿童财产方面，监护人处分儿童财产造成损失的，应当承担损害赔偿责任；未成年人的非生父母监护人，应定期向民政部门书面正式报告未成年人的财务状况以确保儿童财产安全。

（三）建立办理未成年人监护案件的专门法庭

从理论上看，设立专门的监护法院或法庭来审理监护案件能更好地发挥监护制度的作用与价值，但我国目前还没有在全国铺开设立审理未成年人案件的专门法庭，设立专门的监护法院或法庭更不具备相应条件。因此，有学者不同意我国设立针对未成年人的专门法院或法庭，认为目前在资金上和人力资源上都没有能力②王鑫《：我国未成年人监护制度的不足及其完善研究》，上海大学硕士学位论文2013年。。笔者认为，我国可尝试在全国铺开设立办理未成年人监护案件的专门法庭。为什么呢？因为儿童监护权的转移以及管教问题不同于一般的司法案件，不是单纯靠一次司法裁决就能有效解决的，要综合考虑家庭、伦理、隐私、社会、未成年情况等多种因素，还要考虑父母的监护能力以及其他监护人的情况随时可能发生改变的因素。中央电视台《今日说法》节目曾报道一起有关未成年人小萱萱的案例。在此案例中，巩一鸣法官为小萱萱监护问题数次调解，历时近一年先后更换了四个家庭，却都未能够把问题妥善处理好。巩法官感叹说：“案子判完了，当事人的子女该谁抚养，成了大难题。”③《今日说法：小撒探会：爸爸妈妈去哪了》.http：//tv.cctv.com/2014/03/06/VIDE1394085784172800.shtml，2019年2月4日访问。此案例表明，未成年人犯罪以及监护问题具有很强的专业性、特殊性、复杂性，切不可等闲视之。近年来，未成年人犯罪率虽然有所下降，却出现低龄化、成年人化和暴力化趋势，一些极端的、恶性的案件见诸报道，积极探索未成年人司法保护的特点和规律，探索适合未成年人的司法模式，进一步推进专业化建设是极有必要的①《澎湃新闻：最高检：未成年人犯罪呈暴力化趋势，一些极端恶性案件常发》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1621635437117101376&wfr=spider&for=pc，2019年2月4日访问。。法院、检察院针对未成年人犯罪以及监护问题设置专门机构办理的改革方向是正确的，其改革时机也逐步成熟。而且，随着综合国力的提升，我国也已具备了在全国的人民法院中普遍设立未成年人案件专门法庭的条件和能力。从世界范围看，其他国家的相关做法为我们提供了很好的借鉴。为了处理未成年人的监护事务，发达国家均设有专门的监护法庭：德国有监护法院，瑞士有监护官邸，日本有家事法院（或家事裁判所）②白瑞《：亲权限制的法理在日本之展开——儿童虐待问题的法律对策》《，日本法研究》2017年第3卷，第73页。，这些监护法庭都取得了积极的社会效应，可以成为我国借鉴的先进经验。考虑到我国目前的司法实际，可在法院内部设立专门处理儿童事务的儿童法庭，专门受理监护等事务引发的纠纷和儿童权益保护方面的案件。同时，建立特别诉讼程序，来保证更充分的取证，保证儿童利益最大化原则的实现。

（四）建立国家对监护人的监督制度

要使监护制度切实保障儿童的合法权益，需要建立国家对监护人的监督制度。国家对监护人的监督制度，能确保监护制度切实保障儿童的合法权益，给监护制度加上一把保护锁，确保监护制度不背离保障儿童权益的价值追求。行政机关、司法机关要对监护人的监护职责履行情况进行严格监督，对侵犯儿童权益的违法行为进行严肃追责。明确监督机构的职责，可以及时发现家庭监护中的问题，排除监护隐患，化解监护纠纷。尽管《意见》第六条比较明确地规定了单位和个人对侵害儿童行为有举报义务，但没有对单位和个人的举报义务作刚性约束和要求，这就难以对家庭监护进行有效监督，也难以保障未成年人的合法权益。因此，建立国家对监护人的监督制度是十分必要的。

（五）扩大社会组织参与未成年人监护的范围

社会组织是完善我国困境儿童监护制度的重要力量。从实践来看，妇联组织、共青团组织、困境儿童所在学校和儿童监护人所在单位等社会组织共同参与困境儿童的保障工作，对于儿童的保护具有重要的作用与意义。笔者认为，目前我国相关规定并未能充分发挥社会组织在监护制度中的作用，随着我国社会组织的种类和数量不断发展壮大，必然有许多社会组织可以吸收到参与未成年人保护的工作中来。法律法规应进一步扩大被授权参与困境儿童监护的社会组织的类型范围，使更多社会组织有合法身份参与困境儿童的保障工作，赋予其参与困境儿童监护事务的主体资格。进一步明确社会组织履行职责的标准和范围，如社会组织不能干预监护人的私生活领域。得到授权的社会组织可以根据社会组织类型的不同情况，确定其参与监护事务的范围，如一般社会组织可参与或介入未成年人监护事务的外围事务，如对监护人侵害被监护人权益的行为进行举报。对于具有专业能力的社会组织，可建设完善硬件和工作机制，大力培养和建立一批专业化人才队伍，直接承担未成年人的监护职责。

总之，通过发展和完善我国的儿童监护制度，可以实现困境儿童利益最大化的目标。针对当前困境儿童保护法律方面的、体制方面的困境，要进一步明确单独亲权设置，明确国家监护的责任及经费支持，确认儿童作为权利主体的资格，明确监护主体的资格、权责，建立未成年人监护法庭，建立国家对监护人的监督制度，扩大社会组织参与困境儿童监护的范围。通过以上措施，可以进一步完善我国的监护制度，有效解决困境儿童的监护问题，消除困境儿童“困境”的根源。