恶意好评刷单行为的刑法规制

刘雨箫

发生在2014年被称为“反向刷单第一案”的刷单入刑案件，南京市的淘宝店主董某雇佣刷手谢某恶意在竞争对手智齿公司南京分公司的店铺中，使用同一账号短期内大量购买商品并给予好评，并最终引发淘宝平台对该公司的店铺予以商品搜索降权的处罚，理由是其实施虚假交易。本案法院最终以破坏生产经营罪作出裁判。①参见南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑二初字第29号刑事判决书。

恶意好评刷单炒信的行为，是指行为人为了攻击竞争对手，雇佣刷单团伙，集中购买商品并在交易成功后大量刷好评，使对手的信用水平迅速被抬高从而触发平台评价系统的惩罚规则而遭受惩处，以此干扰对方正常生产经营盈利的行为。司法实务中对于恶意好评刷单行为的认定，大多从该行为造成的危害结果入手，即因为该行为对经营者的生产经营活动造成了破坏，因此将此类行为定性为破坏生产经营罪。虽然司法判例对于该类案件的行为定性基本一致，但自2014年至今，学界对这一结论仍处于热烈讨论中。由于恶意好评行为本身已经被纳入电商平台自身规则的管理范畴，且同时关系到“商业信誉”“商品声誉”等概念，可能涉及到对损害商业信誉、商品声誉罪等罪名的解释，因此，包括罪与非罪、此罪与彼罪、所涉罪名的构成要件应当如何解释等问题仍然需要进行深入研究。

一、恶意好评刷单行为的定性争议及刑法规制必要性

（一）恶意好评刷单行为的定性争议

司法裁判将恶意好评刷单的行为最终定性为破坏生产经营罪，但是无论在实务界还是理论界，仍然存在着分歧。现有的观点有以下几种：

1.不构成犯罪

“董某破坏生产经营案”中，辩护律师的意见是，被告人董某行为情节轻微，社会危害性非常小，因而不构成犯罪。律师所做的无罪辩护，其理由没有考虑到行为所造成的结果的严重危害性，而且没有从行为模式本身进行剖析，因此这一辩护理由过于薄弱。学界也不乏学者，尽管没有直接认为本案应当认定为无罪，但是对于司法实务的判决结论不予认同。如欧阳本祺指出，恶意好评行为与破坏生产经营的行为无法等价，一是因为前者的行为方式与后者的不相符合，二是前者未侵害到财产权，而这是成立破坏生产经营罪所必须被侵害到的法益。①参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期。事实上，认为恶意好评刷单行为不构成犯罪，系不正当经营行为而应交由市场自我调节的支持者非常少，大多数学者更倾向这一行为具有刑事处罚的必要性。

2.对定性为破坏生产经营罪的分歧

根据刑法第276条之规定，破坏生产经营罪有三种行为表现方式。②《刑法》第276条：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对于恶意好评刷单行为的定性，无论是司法中还是理论界，最大多数的观点是将其认定为破坏生产经营罪，即恶意好评刷单的行为是满足三种行为方式之一的。支持者认为，破坏生产经营罪属于财产犯罪，行为人对他人生产经营活动的破坏，既包括破坏机器设备和耕畜等使它们减损经济价值，也包括对他人生产经营所需条件的破坏和干扰以导致经营性经济损失。所以“其他方法”并不局限于单纯的“毁坏财物”这种破坏性方法，只要该行为会对生产经营造成经济损害，就可以将其纳入破坏生产经营罪的方法中。①李怀胜：《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》，载《中国检察官》2015年第6期。也有学者认为，对于兜底条款的解释不可固守同质解释的方法。智能互联网时代下网络已经渗透进人们生产经营活动的方方面面，目前的市场背景下有充分理由承认恶意好评等非直接破坏生产资料的行为也属于破坏生产经营的行为，符合立法者设立此罪名以维护生产经营正常运营的目的。②参见李紫阳、朱佩：《反向刷单行为的刑法规制》，载《金华职业技术学院学报》2018年第1期。

但是，有学者持反对观点。如陈兴良认为破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪是特别法与普通法的法条竞合关系，所以前罪的成立同样必须是以故意毁坏财物的方法。至于反向刷单的行为，尽管也使他人财产遭受了损失，对他人正常的生产经营造成了破坏，但由于破坏的过程所采用的方法为损害他人商誉的不正当竞争手段，所以无法成立破坏生产经营罪。③陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。也有学者采用法条主义的视野对破坏生产经营罪进行解释，由此认为好评刷单炒信的行为不属于《刑法》第276条的“其他方法”。刑法解释首先要进行文义解释，探寻刑法里“其他”一词的涵义，应当以词典中的释义为基础，这样才不会导致文义解释的边界被随意扩大。网络刷单是基于互联网而滋生的新形态的不法行为，与传统的破坏机器设备和耕畜的行为存在区别。非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股侵犯商业秘密等行为虽然也会导致生产经营被破坏的危害结果，但依法应当将它们各自认定为相应罪名。所以，即使恶意的好评炒信行为确有破坏生产经营的影响力，也不可当然地将其归属于“其他方法”。④参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期。由于破坏生产经营罪在立法时，网络发展尚处于初级阶段，立法者无法考虑到未来是否将会存在网络空间下的破坏生产经营的行为，因此刑法条文对于这一罪名的表述，在对网络空间中的某些破坏生产经营的行为进行定性时，存在着不明确性。

3.损害商业信誉、商品声誉罪

有学者认为，恶意好评刷单的行为应认定为损害商业信誉、商品声誉罪，而非破坏生产经营罪。由于现有的实务界和学界忽视了电商平台中商业信誉和商品声誉的产生机理，因此他们的判定结论存在着对破坏生产经营罪行为模式和行为对象的误读。⑤参见吕绳：《电商时代商业信誉、商品声誉的刑法保护》，中国政法大学2018年硕士学位论文，第43页。

（二）恶意好评刷单行为具有刑事可罚性

恶意好评刷单行为所造成的危害结果是十分严重的。仅2018年1月至今，阿里巴巴的数据技术风控识别系统就监控到2800多个炒信平台，包括刷单QQ群2384个，空包交易平台290个，刷单交易平台237个。①《阿里打击刷单：杀无赦，斩立决》，载搜狐网http：//www.sohu.com/a/247297114_190840，2019年2月16日访问。网络时代下，商业活动“买卖”的本质未曾改变，“信用”始终是最传统也是最重要的支撑商业活动良性健康运行的要素。而恶意好评刷单行为以获得不正当的竞争优势或违法利益为目的，虚构交易，一则会导致商家触发平台惩罚机制，使消费者在该商家受处罚的数日内无法在淘宝的搜索栏浏览到该商家的商品，使商家的正常经营受到严重打击，例如实务中所出现的个别“被刷单”店铺所面临的流动资金被彻底清空甚至出现破产的危机；二则会使消费者无法判断卖家的真实信用，误导其对商品的选择，这对电商平台交易的持续良性发展也十分不利。尤其是，网络刷单数量仍然只增不减，分工明确的网络刷单炒信团伙其组织性也愈加凸显，所造成的社会危害性辐射范围变得更大，而且行为有逐渐隐蔽化、复杂化的趋势，倘若不将其纳入刑事法规范的范围予以调整，这一行为必将会严重扰乱市场经济秩序。

但是，刑罚是不得已而为之的恶，刑法的谦抑性要求刑罚必须作为最后手段被运用。在打击恶意好评刷单行为时，应当首先适用民法、行政法、经济法等法律手段进行打击。2017年11月，新修订的《反不正当竞争法》对组织网络刷单等不法行为的处罚做出了具体规定，表现了国家对打击此类网络犯罪、完善相关法律法规的重视。2019年1月1日起施行的《电子商务法》，为电商时代下的互联网商务活动提供了更为精细的规范（如第17条②《中华人民共和国电子商务法》第17条：电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。），这无疑升级了对刷单行为的打击力度。另外，淘宝自身的处罚机制也是越来越细致和严厉：针对虚假的交易行为，淘宝上线了“情况举报”功能。点击该选项，进入页面后可以看到“虚假交易情报”的选项，点击后可以看到主要有4个场景：发现刷单平台；举报实物刷单；发现卖家邀请刷单；举报虚拟商品刷单。另外，淘宝网所隶属的阿里巴巴集团，将运用社交群体反作弊算法、物流空包算法、刷单资金网络算法，将技术监控手段渗入每一个网购环节，建立覆盖全链路的大数据实时风控与稽查系统。经举报成功或系统自动督查而锁定的刷单行为，淘宝平台会立刻给予诸如“30天内不得再次发表评论”等相应的惩罚措施。可以看出，为了应对层出不穷的各种刷单行为，购物平台正不断加大打击刷单行为的力度，并正在形成系统化的治理。反观本案对于董某、谢某的恶意好评刷单行为，司法机关直接就动用了刑事处罚，而没有考虑到被害人还未运用民事救济手段维权、行政机关尚未对此行为人实施行政处罚等因素，这显然与刑法的最后手段性相悖。

二、恶意好评刷单行为构成破坏生产经营罪的疑点分析

在是否可以将恶意好评刷单行为定性为破坏生产经营罪的分歧中，支持者的观点是此行为属于“以其他方法”破坏生产经营，理由主要包括以下几点：第一，恶意好评刷单行为对对手店铺经营者的经营活动造成了破坏，这与构成破坏生产经营罪的危害后果——生产经营活动被破坏相符合；第二，凡是能够造成生产经营中经济损失的方法都可以算作破坏生产经营罪中的“其他方法”；第三，恶意好评行为的行为对象与“机器设备”具有相同性质。笔者认为这样的入罪认定存在一定的缺陷。

（一）如何认定恶意好评对经营活动的破坏

恶意好评刷单这一竞争手段，使存在竞争关系的对方店铺遭受搜索降权处罚，并进而使之无法正常盈利，将这一结果认定为破坏生产经营的活动是合理的。但是，仅仅因此就将该行为认定为破坏生产经营罪，仍存在缺陷。《刑法》中存在某些其他罪名的危害行为，所造成的危害后果也包括严重破坏生产经营且产生连带损失，如损害商业信誉或者商品声誉、侵犯商业秘密等，这些行为同样也会导致顾客的大量减少或者商家盈利的大幅下跌，所造成的结果同样可以被认定为破坏了生产经营。但是，这些行为并不必然成立坏生产经营罪。破坏生产经营只是《刑法》第276条的罪名以及通常的行为结果，而不是破坏生产经营罪的罪状。因此，对于“只要对生产经营活动造成了严重损害的行为就可定性为是破坏生产经营罪的行为”的观点显然有误。①李怀胜：《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》，载《中国检察官》2015年第6期。

（二）商品搜索降权是否属于破坏生产经营罪中的“毁坏机器设备”

解释刑法条文时必须严格遵守罪刑法定原则。“毁坏机器设备”是《刑法》第276条所规定的破坏生产经营的行为方式，其中的“机器设备”是一种记述的构成要件要素，是一种“物”，它不会因为人们的解释而改变自身的客观性质。“它必然是一个物质性的、有质量体积、占一定现实物理空间的物体。”②汪恭政：《网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价》，载《北京邮电大学学报（社会科学版）》2018年第3期。依据淘宝网《淘宝规则》的第29条，商品搜索降权是指将某商品在搜索结果中的排序进行调整（而非对商品进行搜索屏蔽），它是淘宝网这一购物平台对市场动态进行管理控制的一种临时性措施。它是当卖家违反平台规定进行非正常营利活动时淘宝网对该卖家的一种违约处罚，是一种“事”，而且这并非是董某、谢某行为所直接引发的后果，也并不是董某、谢某直接入侵了淘宝网的服务器，淘宝网服务器始终处于正常运行之中。因此本案中董某、谢某的行为并不属于破坏生产经营罪中“毁坏机器设备”。

（三）商品搜索降权是否属于破坏生产经营罪中“其他方法”

对于破坏生产经营罪，刑法条文分别列举了“毁坏机器设备”、“残害耕畜”和“以其他方法”破坏生产经营三种情形。在认定恶意好评刷单行为时，恶意好评刷单行为在结果上确实最终造成了对经营者经营活动的破坏，但很明显这种行为不属于前两种情形。若成立破坏生产经营罪，只有将行为事实涵摄进第三种情形——“以其他方法”破坏生产经营。“其他方法”具有兜底性，对其进行解释应当遵循同类解释的原则，使“其他方法”与“毁坏机器设备”和“残害耕畜”具有同质性。若仅仅以危害后果即破坏了生产经营作为将行为定性为破坏生产经营罪的依据便违背了罪刑法定原则。

1997年刑法修订时，我国当时主要以机器设备为生产资料，依托工农业生产与经营来支撑经济发展①参见李凌旭、阎二鹏：《新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角》，载《湖南师范大学社会科学学报》2016年第2期。，当时的立法者当然无法准确知道未来二十年后的网络产业发展的盛状，因此，笔者对于“随着网络时代的到来，破坏生产经营罪也开始在网络中移植与复制，并在行为方式上具有自己的许多特点”的说法表示同意。②李怀胜：《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》，载《中国检察官》2015年第6期。但是，也应当注意到，破坏生产经营罪位于刑法侵犯财产犯罪一章中，因此该罪的行为对象必须具有财物的属性与特征：第一，可处分性，即权利人可对其所有或管理的财物或财产性利益予以管理及处分；第二，可转移性，即行为人可将被害人的财物或财产性利益转移；第三，价值性，尽管学界对何为“有价值”存在着不同定义。③参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第932页。“机器设备”和“耕畜”显然具备以上特征，在网络空间中的破坏生产经营罪，其对象也应当具有上述特征。

然而，对于商品搜索降权，笔者认为其并不具备上述特征：首先，搜索出的排名序列是由淘宝平台管控的，并非由经营者所有和管理；同时意味着搜索排名也没有被行为人所操控而对其进行转移和被以破坏财物的方式破坏的可能性，它仅仅是淘宝平台预先设置的一种程序算法的运算结果，它既不是有形物，也不是无形物；其次，搜素排名在一定程度上影响着经营者的交易机会，这可以算是它的使用价值，但是这并不等同于它因此就是具有财物属性的经营资料。综上，根据同类解释的原则，由于机器设备、耕畜均属于生产经营的工具，“其他方法”也应当是针对生产经营的工具来进行破坏的方法，而搜索排名并非生产、经营资料。恶意好评刷单的行为，将其认定为破坏生产经营罪中的“其他方法”，是违反刑法解释的原理和规则的。

三、恶意好评刷单行为构成损害商品信誉、商品声誉罪的合理性

笔者认为，由恶意好评刷单行为造成的其他店铺被淘宝平台搜索降权处理的结果，给其他经营者造成重大损失的，应认定为损害商业信誉、商品声誉罪。以下对这一结论展开分析：

（一）恶意好评刷单行为是利用电商平台评价系统损害商业信誉的行为

搜索降权是淘宝利用数据技术查处到个别店家短时间内销量和好评突增而将其评价为恶意刷销量并对之予以处理和惩罚的措施。它的实质，是由于淘宝平台认为经营者没有遵守公平竞争、诚信竞争的原则，基于猛增的销售和好评数量，认为经营者的诚信水平产生了严重下滑，基于对交易秩序的维护和对其他竞争者的保护，对经营者予以处罚并以此进行警示。简言之即淘宝平台对经营者的商业信誉水平产生了严重怀疑。行为人正是利用了淘宝平台会对低信誉的商家实施搜索降权处罚的规则，短期内大量提升对手店铺的销量及好评，使淘宝平台误将对手店铺的信誉评价降低，以为是其在操作虚假交易。从规范的角度看，行为人对对手店铺经营者信誉的损害，符合《刑法》第221条损害商业信誉、商品声誉罪所保护的法益。

再看《刑法》第221条对损害商品信誉、商品声誉罪行为模式的规定——“捏造并散布虚伪事实”，恶意好评刷单的行为能否被涵摄在内呢？可以将恶意好评行为与恶意差评行为相参照，通过分析二者的相似性得出答案。恶意差评的行为表现主要是毫无事实根据的低分评价（差评），使淘宝平台接收到店铺商品存在质量问题的信号，以为经营者违反了诚信原则，因而降低该经营者的信用评分等级，最终影响搜索排名，这当然符合“虚伪事实”；至于恶意好评，不同于低分评价，它表现为短时间内骤增购买数量并全部给予高分评价，从外观上看买家购买商品，收货后给予积极的评价和评分，如果商品的品质与卖家的宣传及说明一致，似乎就并不属于《刑法》第221条中的“虚伪事实”了。但是，首先，如前所述电商平台中的交易也是“信用为先”，一笔交易完成后淘宝平台会对消费者和经营者双方都进行信用等级的评分。于经营者而言，正常交易过后收获好评会使其信用积分增加，店铺信用积分多则更有可能促成消费者选择本家进行购买。然而好评刷单案件中的大量好评非但没有给经营者带来任何好处，反而导致了收益受到不良影响，且这是行为人所预想和追求的，显然交易与评价并非出于“善意”。其次，短期内激增的好评数量向信用评价者电商平台传递了一个“虚伪信息”，即电商经营者在违反诚信原则地操控大量虚假交易刷好评，平台运营者因而对其进行了搜索降权处理。由此，恶意差评与恶意好评两种刷单形式具有类似性，均是通过向电商平台传递“虚假”的交易情报，造成电商平台对经营者信誉状况评价受到干扰，从而导致经营者的信用积分减少，并最终使经营者无法收获预期收益甚至蒙受运营费等各项附加损失。二者都可被认定属于“虚伪事实”。因此，将恶意好评行为认定为损害商业信誉罪是妥当的。

（二）损害商业信誉、商品声誉罪的更新解释

1.如何理解“利用网络损害他人商业信誉、商品声誉”

为满足互联网时代新型网络犯罪的治理需要，《刑事案件立案追诉标准规定（二）》中为损害商业信誉、商品声誉罪增加了新的犯罪情节。①《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……。在互联网领域中，信息的传播速度及传播范围具有不可控制性，利用这一互联网信息传播特征损害他人的商业信誉、商品声誉，对于经营者而言带来的不良影响往往是毁灭性的，信誉乃经营之本，虚伪事实在网络中传播开来将导致商家无利可盈，蒙受巨大的经济损失。因此这一规定具有合理性。

首先，对于“利用网络”的理解，成立损害商业信誉、商品声誉罪必须要对他人商誉或信誉这一法益造成实质性损害，利用网络即利用互联网和其他媒体实施的侵害行为，所利用的媒介只有具备快速高效且大范围传播信息的功能，具备相当的影响力能够将虚伪事实广而告之，只有利用此类网络媒体实施危害行为才能够同“给他人造成五十万以上数额的直接经济损失”等而论之。另外，商业信誉、商品声誉在网络中的存在方式也丰富于线下空间，如好评刷单等行为便仅在网络环境中才存在，应当考虑到“商业信誉”、“商品声誉”置于网络背景中概念的扩展。

2.损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造”与“散布”

学界对“捏造”与“散布”关系的讨论由来已久，一种学说认为二者不可割裂看待，捏造与散布应当同时具备，支持者如陈兴良；②陈兴良主编：《罪名指南》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第596页。另一种学说则支持二者无需同时满足，仅存在后者就足以将行为认定为侵害行为，真正危害商业信誉、商品声誉法益的实行行为正是“散布”。若仅仅对信誉和商誉作出与实际不符的捏造事实的行为，并不能产生危害效果。③参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第830页。笔者赞同第一种学说，因为在利用淘宝平台评价系统损害经营者商誉的案件中，“捏造”与“散布”并不可分。行为人通过与被害经营者进行虚假交易才得到了实施恶意好评行为的机会，而这一虚假事实的产生必须借助电商平台的评价系统及规则。行为人在淘宝中恶意地完成多单“购买——收货——评价”步骤，淘宝后台的监测系统就会立即有所反应，误判被害经营者存在违反诚信的虚假交易，此为“捏造虚伪事实”的过程；平台基于误判对其搜索降权处罚，此为虚伪事实被“散布”到评价者淘宝平台的过程。可见，在恶意好评的行为过程中，捏造与散布虚伪事实的行为始终同时推进，可以认为已合二为一。捏造行为一旦完成，虚伪事实也将立即被散布。

所以，在恶意好评刷单案件中，对于损害商业信誉、商品声誉行为何时“着手”的判断，应提前至捏造行为开始时而非散布发生时。

3.对“虚伪事实”进行合理扩张性解释

在传统的线下商业环境中，通常所捏造并散布的虚假信息是对商业信誉、商品声誉具有明显负面抹黑作用的，在网络平台中也以此为主，如恶意差评行为。但是，网络交易的环境更加复杂，在信誉和声誉受损方、加害方、消费者以外，电商平台的评价者也对法益是否会被侵害起到了关键作用，这也致使虚伪事实的内容也不再仅限于负面信息，需要我们对“虚伪事实”作适当的扩张解释。

以恶意好评行为为例，由于是“好评”所以并不会给店铺带来直观上的负面评价，这也是认为本案不应构成损害商业信誉、商品声誉行为的学者的重要理由。然而，恶意好评的内容事实的确系行为人所编造虚构，在电商平台中，商誉评价者不再仅限于消费者，淘宝平台的运营管理者也要对经营者的商誉进行评价。被害经营者原本应当被运营管理者评价为信誉良好，却因为恶意好评，使运营者误判其为谋私利而进行不正当的非诚信交易并予以处罚，被害商家被扣除大量信用积分而最终受到巨大的营业额损失。恶意好评的行为事实上就是在捏造一种不符合事实、不符合被害经营者的真实信誉水平的信息。因此，应当将恶意好评行为与恶意差评行为统归为一类，使各种形式的恶意评价行为均得以被解释为捏造并散布“虚伪事实”。这正是对基于对电商平台中商业信誉、商品声誉产生机制的分析以及对“虚伪事实”含义的重新理解所作出的。

结 语

网络技术的发展催生了新型损害商业信誉、商品声誉的行为，其中的恶意好评刷单行为便是其中之一，这一行为在现实层面上的复杂性给刑法规范的适用带来了难题。由于“刷单”案件出现时间并不长，所能搜集积累到的判例较少，因此对于恶意刷单好评案件所涉罪名的考察并不十分适合做实证分析研究，本文所择取的路径也是倾向于对刑法条文进行教义学解释。通过对所涉罪名的分析，得出了恶意好评刷单行为构成损害商业信誉、商品声誉罪的结论。同时需要注意的是不可忽略刑法谦抑性在处理案件中的制约作用，应先发挥行业规则、民事侵权、行政管理等制裁措施的作用。