民法典：中国特色与欧洲经验——2019年“中欧民法典国际研讨会”综述

石佳友 庞伟伟 刘忠炫

中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长、中国人民大学法学院院长王轶教授在开幕致辞中表示，在距离民法典审议通过仅有半年时间的背景下，举办中欧民法典研讨会具有尤其重要的意义和价值，因为在中国进行民法典编纂的过程中间，从来都不拒绝来自其他国家和地区的智慧和经验。本次会议的重点是讨论民法典的人格权编和侵权责任编，这是民法典中特别重要的两编，它们既对域外的经验进行了充分的吸收和借鉴，也在相当大的程度上展现了中国法学家们基于中国国情的独立思考与创见。

一、关于侵权责任编

中国政法大学教授、中国法学会民法学研究会副会长李永军指出，债法总则的缺少会对司法实践、法学教育和债的阐释带来一定问题，应进一步厘清债和责任的关系，同时考虑为民商合一制度下非典型之债和商法特别之债提供统一的规范基础。就目前的民法典分则结构来看，最后一编是侵权编，把侵权责任当成一种权利保护的手段放在了最后，不符合债法的体系要求。

意大利的里雅斯特大学副教授马尔塔·英梵蒂诺（Marta Infantino ）认为，中国民法典侵权编草拟中，关于受害人的故意或过失，或受害人自身特殊体质可导致行为人责任免除或减轻的规定值得思考；从欧洲的经验来看，对于受害人遭受人身伤害或死亡的情况下，此种责任减免效果应当受到限制。她肯定了中国民法典草案中对因果关系的关注，她建议增加受害人特殊体质的具体规定，指出应关注受害人的行为意图，厘清多数人侵权各条款之间的原则与例外关系。她强调，民法典在中国的颁布将有助于中国法治的进步；在制定民法典的过程中，中国不应该依靠或简单重复欧洲的路径，而要根据自己的国情制定与之相适应、具备中国特色的中国民法典。

最高人民法院研究室巡视员曹守晔认为，应扩大惩罚性赔偿范围，纳入未经许可出卖他人信息数据的行为，另外在承担安全保障义务的主体中增加网络平台，网络服务提供者未经同意使用他人的个人信息，拒不删除的，应当承担删除、修改、赔礼道歉、赔偿损害等民事责任，应增加无人驾驶的侵权责任的规定。

德国奥格斯堡大学教授沃尔夫冈·沃姆内斯特（Wolfgang Wurmnest）指出，在民法典中细化精神损害赔偿计算方式有助于法院的法律适用，因此，中国民法典应该对精神损害的评估原则和因素做出规定，而不宜完全交由司法解释；他结合欧洲法的经验认为中国立法应软化关于“精神损害抚慰金请求权”的相关规定进而允许受害人的亲属进行继承；他建议民法典增加惊吓损害、丧亲痛苦的赔偿方面的规定。沃姆内斯特教授认为现有草案沿袭了《侵权责任法》的立法规定，保证了法律的连续性，值得肯定。

浙江大学周江洪教授表示，侵权责任编与侵权法相比有许多重大修改并取得了一定进步，但从体系角度看仍有完善余地。他建议删除侵权责任编关于调整对象的规定，应处理好侵权责任编和其他各编的关系，规范用语体系，考量条文顺序，注重其他非财产性损害。周教授还指出应将草案监护人责任修改为监督义务人责任，回归监护制度的本质，同时应为权益的区分尽可能提供解释论的基础。

清华大学法学院教授王洪亮认为，英梵蒂诺教授从广义因果关系理解侵权责任相关问题对我们有重要启发，现有草案关于自助制度的规定在体系和概念准确度上存在问题，自助行为不应过于宽泛同时应增强自助行为的排除事由。他表示我国关于精神损害赔偿计算的立法分散问题值得关注。就监护责任而言，在保护未成年人时，应将责任限定在义务违反上。

讨论阶段，就民法典是否需要设立债法总则的问题，瑞士日内瓦大学克里斯汀·夏碧玉（Christine Chappuis）教授认为，从瑞士债法典的经验看，债法总则并非必需，这主要由法院或者法学研究去解决。沃尔夫冈·沃姆内斯特教授认为，德国民法典设立了债法总则，但是需要花很多时间去理解；今天最新的立法都没有采纳债法总则，因此，中国民法典没有债法总则，也不是问题。

瑞士弗莱堡大学教授帕斯卡·毕肖纳（Pascal Pichonnaz）表示，人工智能是否必须适用严格责任，严格责任和其他特定责任叠加会产生何种效果是值得思考的问题。毕肖纳教授认为基于注意义务和因果关系的证明问题，人工智能适用严格责任具有合理性，同时应根据人工智能的使用阶段确定其责任。他建议设置民法典灵活的责任条款，对人工智能的发展加以规范。

中国人民大学教授、中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授认为，《侵权责任法》第87条是一个限于当前社会道德水平，旨在救济受害人的折中条款。现行法关于高空抛物的规定在实践中存在争议较大、判决难以执行和法律适用错误的问题。未来立法应明确禁止高空抛物，同时引入公安部门的侦查机制、责任主体的安全保障义务以及适当增加社会救济基金，推动相关问题的解决。

中国人民大学教授朱岩认为，我国侵权法当中无过错责任体系的不足在于，虽然规定了无过错责任，但是没有指明具体规则、事由或者其他构成要件，导致该规定仅有一种宣示性效力。

意大利马切那塔大学教授弗兰西斯科·甘比诺（Francesco Gambino）认为，全球风险加剧，环境治理势在必行，以协调经济发展与环境保护的平衡。环境的定义和责任具有重要性，环境损害既包括针对集体的生态损害，也包含针对个人的损害，因而损害概念具有双重性，损害赔偿责任也呈现出一种开放性特征。

北京航空航天大学副教授李昊表示，环境损害包括私益侵害，但是更多的是对环境自身要素的破坏，此种损害是否以及如何纳入侵权法规制的范畴存在问题。李昊副教授指出环境侵权的内涵尚未达成共识。他认为应借鉴欧洲法律的解决思路，增加损害拟制条款，将环境要素的侵害视为和私益侵害等同的权益侵害，以实现公法和私法的对接。

波兰克拉科夫雅盖隆大学教授弗兰西斯科·龙尚·德·贝烈（Franciszek Longchamps de Berier）介绍了波兰关于环境治理的经验和历程，指出环境权是一种宪法性权利，针对环境损害法律的目的在于消除对环境的不利影响，因而行政救济优于民事救济。针对我国民法典草案，他就法院依职权责令侵权人提供相关信息、增加诉讼主体资格规定和形成综合性的环境治理与救济体系提出了建议。针对惩罚性赔偿，他认为所获得有关赔偿应该进入专门的基金，其用途尤其可用于环境保护的研究基金。

武汉大学教授张善斌表示，毕肖纳教授关于通过保险解决人工智能损害的思路值得借鉴，现有草案对人工智能问题缺少回应值得思考。他认为关于高空抛物侵权的责任基础、归责原则和举证分配问题需要进一步探讨。

意大利的里雅斯特大学教授马乌洛·布萨尼（Mauro Bussani）从宏观的西方法律体制出发，指出侵权法的目标是侵权法的核心议题。一部新民法在建立之初，历史和共识是重要的考量因素。应当注重司法前后的动态情况。受害人个体的差异可能导致不一样的结果。他同时指出，推动社会的和谐和稳定是两大法系所有法律制度共同的考虑目标，而这一点在现有的侵权责任编三审稿似乎体现得不够；把社会和谐作为侵权法的最主要目标，要求司法机构在行动方面特别透明，并且要为其裁决提供足够的依据。

北京大学法学院教授王成就侵权责任和违约责任区别进行一般性讨论，他指出侵权法主要保护既存利益，也就是固有利益，而合同法主要保护将来利益，也就是履行利益。医疗合同具有特殊性，医疗合同中绝大多数义务都是手段性义务，而不是结果性义务，属于过错责任而不是严格责任。遵循上述思路，医疗损害赔偿规定在侵权编而非合同编，符合侵权责任和违约责任的一般区分规律，具有合理性。

德国奥斯纳布吕克大学、波兰雅盖隆大学教授菲德里克·佐勒（Fryderyk Zoll）认为，由于实际语境的差异，在比较法中单纯的法律条文即使在形式上相似，实际的法律运作差异较大。他从比较法视角介绍了波兰关于一般条款的规定，波兰的侵权法受法国传统的影响较大，同时佐勒教授就侵权法与合同法的竞合问题、过错、违法行为和因果关系等作了进一步的阐释；他指出，不法性要件实际上是在过错之内所包含的，不法性是过错的一部分内容。

中国人民大学教授、民商事法律科学研究中心主任姚辉就网络环境下电商平台治理中的自治和法治问题进行了深入分析。他认为传统民法当中的公法和私法的截然划分，公权力和私权利的泾渭分明，难以适应现代网络环境下的主体的需求。立法在扩张平台责任的同时，应相应地赋予平台一定的权利，甚至包括政府可考虑让渡一部分监管的权利给平台，赋予其准司法职能。

西班牙巴塞罗那大学教授艾斯特·阿罗伊欧·阿梅耶拉斯（Esther Arroyo Amayuelas）指出，网络经营者责任不是取决于网络平台是否促成了使用者的行为，而是因为其自身违反了注意义务。中国现有民法典草案关于网络侵权责任的抽象性规定给法院留下了巨大的自由裁量权，可能造成不同的责任模式。另外，如果法律对网络平台施加过于严格的审查义务，会增加企业负担，尤其会对中小供网络企业产生负面影响。

武汉大学教授张素华回顾了民法典起草过程中网约车条款的立法进程以及我国学者关于网约车的规范路径的学术探讨，并对已有网约车规范模式进行了反思。张素华教授指出，未来民法典应设置网约车条款，其价值取向应当偏重于平衡网约车平台的风险和司机的劳动保障，保护网约车行业的发展与消费者的消费安全，以是否构成雇佣关系确定归责原则。

中国人民大学教授、中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长王利明就“网络侵权责任问题”发表了意见。王利明教授表示，侵权编草案对现行立法做了修改，但是否成功值得讨论。王利明教授认为最终裁判权交由法院是正确的处理思路。需要探讨的问题是网络平台除了“通知-反通知”义务，是否仍有审查义务，特别是针对显而易见的侵权行为。

中国人民大学教授石佳友指出，中国立法者忽视了一般条款模式与责任竞合之间的内在联系。中国法引入了法国法的一般条款模式，但是在责任竞合问题上，1999年合同法第112条及2017年民法总则第186条却采取了允许竞合立场，这造成了逻辑上的不一致。法国法采取禁止竞合的立场，因为如果在侵权责任一般条款模式下如允许竞合，会导致侵权法吞并合同法，因此，应该防止当事人规避本来应该适用的合同法规则，挫败当事人事先设定的合同预期。中国2009年侵权责任法在产品责任、道路交通事故、医疗损害等发生竞合的情况下都直接规定适用侵权法，而不允许当事人选择；在加害给付的情况下，也是采取侵权法模式。允许竞合已经成为具文，没有实际意义；因此，民法典应删除前述允许竞合的条文。

中国社会科学院法学研究所研究员、中国法学会民法学研究会副会长谢鸿飞研究员从《侵权责任法》第37条第二款出发，结合具体案例，对比《刑法》条文，深入浅出地揭示了中国侵权法中的完全赔偿原则可能遇到的理论难题。他指出，在故意侵权这种情况下是不是要普遍性地赋予一般性的惩罚性赔偿，这个问题值得思考；我们强调侵权法的制裁功能，故意侵权的独特价值应该在中国侵权法中间有所体现。

二、关于人格权编

复旦大学教授、中国法学会民法学研究会副会长刘士国教授指出，设立人格权编不仅回应了人民对于法治的期待，而且有利于拓展民事主体享有人格权的范围，同时还能够彰显中国民法典的人民性，堪称民事立法的创新。此外，刘士国教授认为，本编立法目的方面可以规定为了维护人格尊严制定本编；另外，人格权请求权不适用诉讼时效恐怕不妥。

但是，意大利罗马第三大学乔治亚·雷斯塔（Giorgio Resta）教授则认为，中国现有民法典草案中人格权请求权不适用诉讼时效的规定是合理的；人格权诉讼是一种私法救济手段，因为很多时候，人格权侵害由于政治因素，没有办法在当时起诉，而允许受害人在日后根据民事侵权进行起诉。譬如，意大利法院曾受理这样的案件，二战时期德国军队大规模侵犯受害人的人格权，法院允许受害人在多年以后以民事侵权进行起诉，而突破诉讼时效的限制。

瑞士日内瓦大学的克里斯汀·夏碧玉（Christine Chappuis）教授重点谈论了关于人格权法是否应当独立成编的问题，她认为这是非常重要和非常正确的决定。她表示，如果要强调某一个主题，就应单独设置，这使得法规检索和案例搜集由此也会变得容易；尤其是考虑到科学技术的发展，每一个人都沦为沧海一粟，在这样的情况下，人格权法独立成编不仅非常必要而且极具说服力。她还建议，对于草案中现有的获利剥夺规则，应明确其适用范围是否仅限于人格权侵害还是可以扩张至其他权利侵害的情形，也要协调好与不当得利之间的关系。

中国人民大学教授、《中国法学》总编辑张新宝教授介绍了他对人格权编草案第811条到第813条的修改意见。第一，增加第811条之一，第一款规定隐私权为支配性权利；第二款为无行为能力、限制行为能力人为分享和许可行为的特别规定。第二，增加第811条之二，分为两款，第一款规定隐私权法基本原理，明确隐私保护止于公共利益；第二款规定公众人物的隐私权保护受到的限制高于普通民众。第三，增加第811条之三，规定权利冲突与利益衡量。第四，增加第812条之一，第一款规定自然人私人生活安宁受法律保护；第二款规定自然人基于隐私权对私人生活安宁保护而配置的防卫性权利。第五，增加第812条之二，第一款规定自然人对其私人空间享有的控制、排他权利，以及不受窥视、窃听、监控、摄像等非法收集私人活动信息的权利；第二款规定自然人基于隐私权对私人空间保护而配置的防卫性权利。第六，细化第813条，增加第三款，解决私密信息既受隐私权保护又作为个人信息的保护问题。

清华大学法学院程啸教授指出，尽管民法典对个人信息保护的规定反映了立法者选择了公私法并重的模式，但由于中国现有相关立法更多的是一个自下而上的过程，掺杂有行业利益尤其是大网络公司的利益，这对自然人权利的保护非常不利。此外，程啸教授还谈了个人信息是否应作为权利问题及侵害个人信息的归责原则问题、证明责任问题和责任承担问题。

德国奥斯纳布吕克大学、波兰雅盖隆大学教授菲德里克·佐勒（Fryderyk Zoll）之初，人格权的过度保护可能会被用来达到其他的目的，比如说限制某些自由，有可能被滥用，可能是会对自由带来威胁；譬如，可能妨碍表达或者言论自由，可能会带来所谓的寒蝉效应；因此，在司法适用的具体过程中，在判定是否成立人格权侵权的的时候，是否需要考虑违法性等其他要件，这也是涉及到法治原则的重大问题。

意大利都灵大学米歇尔·格拉齐雅德（Michele Graziadei）教授指出，在所有国家，法律条文都只能解决部分问题，法学家、法律工作者在应用法律时难免会遇到各种各样的问题，尤其是人格权的问题。现有的中国民法典草案具有重大突破和创新，因为设置了一个独立的人格权编；这是值得积极支持的，因为其他民法典对人格权的阐释有限且零散，而且基本都散见于司法判例。中国专门设立人权编来探讨人格权的保护，这是极其重要的，能够有效克服过去立法比较分散的情况，能够以更为系统和更现代的方式去保护人格权。就个人信息保护与信息流通自由之间，他认为中国的草案是希望在欧美两种模式之间取一个折中，他还不确定这样是否会有效。当然，如果完全选择欧洲做法的话，可能有些企业会不太乐意；但是，美国现在也一样限制大企业广泛使用个人信息，就是说，今天的美国也禁止自由和完全商业化的个人信息使用行为。因此，如果中国完全采纳美国的自由模式，很可能到最后会出现不良的后果。

中南财经政法大学教授、中国法学会民法学研究会副会长温世扬教授认为，人格权编草案一般规定部分应明确人格权的基本属性，明确人格权是基本权利还是民事权利、是自然人专属的权利还是各类民事主体普遍享有的权利、是消极的防御性权利还是积极的权利抑或是具有双重属性的权利，要处理好人格权编草案第一章一般规定与《民法总则》、侵权责任编及后边各章的关系。

华东政法大学张礼洪教授认为，中国移植了大量西方法律术语，这些术语在中国传统语境中如何理解将会对中国法律产生重大影响。张礼洪教授首先向与会专家详细介绍了“侵权行为”“责任”“行为人”等常用术语在不同语言中的含义，然后又指出了现有草案管制色彩过重、重复表达和无意义表达过多、代词使用不规范、标点符号使用错误等方面的问题。

中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任石佳友教授认为，在人格权独立成编已经确定的情况下，考虑到精神损害赔偿基本上针对侵害人身利益的实际特点，宜将其移至人格权编，从而使得人格权法成为逻辑上自足、独立于侵权责任法的民法部门；由于精神损害赔偿的适用过分强调严重侵害在客观上放纵了侵权人，应当取消这一要件；在国家赔偿已包括精神损害的背景下，改变无法对因犯罪行为遭受精神损失提起民事诉讼的情况恰逢其时；考虑到域外立法已逐步放开法人精神损害赔偿的现实，民法典草案应该对法人主张精神损害赔偿预留余地，而不必局限于自然人；另外，应将人格权的概念扩张至部分动物，特别是承载有主人的精神利益的宠物，针对其死亡或严重伤残应允许主人主张有限的精神损害赔偿。

意大利罗马第三大学乔治亚·雷斯塔（Giorgio Resta）教授认为，从比较法的角度来看，中国民法典中设立人格权编是一项巨大的成就。另外，人格权的法典化是政治中立的，与特定的意识形态和政治制度没有关系。加强对人格权的保护是当代民法典的共同特点。他建议，可借鉴法国民法典的规定，将无罪推定作为一项人格权，因为这不仅涉及被告人和追诉机关之间的纵向关系，也涉及被告人和媒体之间的横向关系，后者在最终的有罪判决作出前，对被告人的报告如果暗含其有罪推定，就侵害了其人格权。此外，可借鉴欧盟GDPR，对完全由计算机自动化计算出的自动处理结果，禁止其作为决定信息主体重大利益的依据。

中央财经大学朱晓峰副教授指出，人格权编的三次审议稿都把一般人格权和具体人格权并列规定，尽管值得肯定但仍存在商榷余地。首先，一般人格权的价值基础应不应明确规定，也不应做封闭性列举；其次，把人身自由和人格尊严并列作为民法上人格权编的价值基础似不严谨；再则，在《民法总则》明确规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，《侵权责任法》乃至未来侵权责任编的一般侵权条款已为其他人格利益提供保护的背景下，在人格权编中引入与之类似的一般人格权条款似缺乏正当性依据；草案第774条使用“其他人格权益”这一概念似有不当。

民法典编纂专班成员、中国人民大学法学院朱虎副教授指出，即使在德国也存在所谓的宪法人格权和民法人格权的区分，其中民法人格权通过《德国民法典》第823条展开，而宪法很多关于人格权的规定都是政治中立的规定；具体的规则应由特别法规定，而特别法的法律基础则应由民法典提供；法律要明确要受保护的人格权种类，但也应避免过于封闭的问题；人格权是一种框架性权利，利益权衡可借助动态体系实现；对于商业机构和国家机关获得的个人数据的保护应采用不同的思路。

中国人民大学法学院吴至诚助理教授指出，由于中国采用了民商合一的体系，并没有单独的商法典，所以很多未解决的商法问题也应放到民法典中；对于人格权侵犯问题的处理，尽管人格权编草案已取得了很大进步，但仍有进步空间；受中国法学界对不当得利认识的影响，返还将会成为一种首选的救济方式而非一种替补工具。

中国人民大学法学院熊丙万副教授结合生动翔实的案例向与会专家详细阐述了其对姓名决定权限度问题的看法。熊丙万副教授认为，在应对有争议的姓名时，不应只关注僵硬的法条，而应以更灵活的方式分析这些姓名对个人和公众产生的影响。

北京理工大学副教授孟强认为，民法典人格权编草案完全没有对如何积极利用死者人格利益作出规定，这个问题其实也是国内学者批评比较多的问题；不少学者都认为，立法应该对人格权的商业化利用作出更加详细的规定，正面规定人格权利用也是民法典人格权编和侵权责任编之意，但是立法机关始终未能朝前迈进一步，尤其对于死者人格利益，只规定消极保护，没有规定积极利用。由此，当死者是明星、艺术家、摄影师等具有丰富人格内容的人时，应如何积极地利用死者遗留下的遗产就会成为障碍。

就人格权编草案中死者人格利益的保护条款，中国人民大学石佳友教授认为，草案第777条在死者人格利益的保护期限问题上，采取“近亲属”的概念来尝试限制保护的期限，但也有很大的问题。如果死者是一个知名度极高的公众人物，但没有近亲属，在其死后别人立即将其肖像、姓名注册商标；但由于没有近亲属，法律则不予保护，这样显然不妥当。第777条把保护的条件完全取决于死者有没有近亲属，显然不妥；建议采取像著作权的模式，不管有无近亲属，一律为死后50年，这样既简便易于操作，富有可预见性，而且也符合平等原则。

德国明斯特大学Reiner Schulze教授认为，中国民法典设立独立的人格权编是一个很好的机会，这将让我们能够将这些具体的做法、特定具体的内容跟一般性的规则联系起来；这是一个很好的契机，让我们在法典的编纂过程中考虑到整个私法的一些的新发展。民法典不仅要以过去的发展为基础，它还要有前瞻性，考虑到未来的发展，在一般性规则的设计上需要“瞻前顾后”。另外，现在不仅要考虑法典化的问题，还要考虑到它的应用，中国民法典明年就完成编纂，但接下来的应用过程会是几十年或上百年。另外，他还认为，完全在法律当中纳入科学技术对于人格权的影响，目前可能时机还没有成熟。包含独立的人格权编的中国民法典的诞生是一个全新的里程碑，是人格权立法领域的里程碑，当然这不是终点，未来还有很长的路要走，中外学者们需要携手共进。

三、总 结

在闭幕总结阶段，意大利都灵大学Michele Graziadei教授在总结中指出，身为一名欧洲法学家，通过此次会议，他感到中国有很多经验是可以带回欧洲去的，尤其是用以解决欧洲私法所面临的一些挑战。首先，中国现在是有着十几亿人口的大国，民事立法方面取得如此的成就非常了不起。其次，在欧洲一直讨论财产方面的权利，但是，这次看到中国所做的这些严肃的努力，我觉得也许欧洲学者应当从人格权这样的问题入手，欧洲也应当朝着这个方向努力。如果说欧洲学者进行这样讨论的话，桌面上应当摆一本中国的新民法典。他还指出，本次研讨会的研讨有三个焦点问题：第一，民法典当中如何纳入相关的价值观；第二，民法典应发挥社会风险的管控职能，譬如，侵权责任法应当管理现当代社会所面临的日常风险；第三，民法典应妥善地处理好相关利益之间的平衡。

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任姚辉教授指出，本次研讨会所带来的国际视野，对中国民法典草案的完善大有裨益。会议主办方未来将组织翻译欧洲学者们所撰写的高水平论文，争取尽快在中国法学界发表和分享。