国有土地上房屋征收补偿协议案件实体审查规则探究——以司法大数据分析为研究视角

青岛市中级人民法院行政庭课题组

一、数据分析：国有土地上房屋征收补偿协议审理现状

自2015年5月1日新修订的行政诉讼法将行政协议案件纳入受案范围以来，该类纠纷明确划入了行政诉讼的场域。以中国裁判文书网为检索工具，以2011年1月21日-2019年7月13日为统计区间，全国法院受理此类案件约3407件，占房屋征收补偿案件的17.03%。在结案方式上，实体判决2085件，占比68.43%；裁定驳回起诉947件，占比31.08%。裁定驳回起诉的主要理由：超过起诉期限（302件）；原告主体资格问题（117件）；被告主体资格问题（42件）；诉讼请求不明确等其他情况（486件）。

通过综合分析进入实体审理案件的情况，我们发现，房屋征收补偿协议案件的实体审理存在以下问题：

（一）审理思路不明确

传统行政案件主要可划分为作为类和不作为类两大类，分别有着相对固定的审理思路。特别是作为类案件，举证责任、法律适用及其他解释说明的义务主要集中于被告一方。房屋征收补偿协议案件属于行政协议类案件，与传统作为类和不作为类案件均不同，但又有着不可分的关联性。如原告要求确认补偿协议无效的案件，举证责任和法律适用不同于作为类案件，而要求房屋征收部门履行缔约职责的案件，本质上则是履职之诉，应适用不作为类案件的审理思路。因此，由于房屋征收补偿协议案件的独特性质，加之此类案件中原告诉求的多样性，在尚无明确统一的规定予以规范的情况下，人民法院在审理此类案件时普遍存在着审理思路不明确的问题。

（二）法律适用不清晰

这是目前房屋征收补偿行政协议案件审理中最突出的问题。如关于协议的效力问题，是适用行政诉讼法中有关行政行为无效的规定，还是适用合同法中有关合同无效的规定，还是两者兼用；关于协议的单方解除问题，是否适用合同法司法解释中有关解除通知到达后的异议时效之规定；关于安置房屋交付后办理房产证的问题，是否适用商品房买卖司法解释中有关迟延办证违约金的规定等。总体而言，法律适用问题不清晰是导致房屋征收补偿协议案件出现裁判标准不统一的重要原因。

二、法理立论：游走于行政性与合意性之间的国有土地上房屋征收补偿协议

研究探讨房屋征收补偿协议的实体审查问题，其前提是厘清该类协议的性质，准确定位其法理基础。一般认为，行政协议实际上是游离于公法上的行为（权力性行为）与普通民事合同之间的一种特殊形态。①参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第254页。由此可见，行政协议是行政性与合意性的统一体，二者缺一不可。如果缺少了合意性，则该行为就只能是行政处罚、行政强制、行政许可、行政登记、行政确认等单方行政行为；反之，如果仅有合意性而缺乏行政性，那么则为普通民事主体之间形成的权利义务平等的民事合同。国有土地上房屋征收补偿协议的属性为行政协议，必然是一类兼具行政性与合意性双重属性的协议。但是行政协议与民事合同纠纷因性质不同，审理涉此两类案件亦具有较大的差异。①蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东审判》2019年第4期。因此，在对房屋征收补偿协议进行实体审查时，无论是在举证责任的分配上，还是效力的认定、效力的终止，抑或在判定承担违约责任时，均可从具体争议所属的性质出发，选择应适用的原则和法律，从而作出裁判。正如我国台湾地区学者廖宏明所言：“如同一契约所含之权利与义务，有部分属公法性质，有部分却属私法性质，即所谓混合契约，则整个契约亦以公法性质之行政契约视之。至于契约之重心究系在公法抑在私法部分，在所不问。但一个公法契约如与一个法律上独立的私法契约，仅仅在外观上集合在同一文件时，仍应分别处理。”②廖宏明：《行政契约之研究》，中国台湾地区“司法院”1995年版，第58页。

（一）行政性展现——行政主导与行政优益权如影随形

行政协议是为实现一定的行政管理目的或为了公共利益而存在的，因而行政机关在协议的订立与履行过程中均处于主导地位，这种主导地位源于通过法律授权获得的权力，是其行政性的一个重要体现。与此同时，行政机关可以视达成行政目标所需而享有不同程度的“管理权”，这便是行政优益权。因为现代社会需要的不只是安全与秩序，更重要的是实质性公平。它要求权力中立于社会利益，以便克服国家权力与个人自由的偏颇。③戚建刚、吴国干：《行政主体在行政合同中特权的研究》，载《中国人民大学复印资料》（宪法学与行政法学）1998年第3期。故而，行政机关在行政协议的订立过程中处于主导地位，在行政协议的履行过程中享有一定的管理权和监督权，并可以为了公共利益的需要而单方变更或解除协议，这些都是行政优益权的具体体现，也是行政协议所具有的行政性的重要内容之所在。具体到房屋征收补偿协议，房屋征收部门在签订协议时处于主导地位，协议均系格式化条款，签订协议有期限要求，且协议内容取决于征收补偿方案之规定，被征收人在签订协议时对于补偿项目、补偿标准几乎没有协商变动之权利；如果被征收人不履行协议，房屋征收部门还对其享有制裁的权力；如果基于公共利益的需要，如建设地铁等重大公共基础设施、某些重要国际会议召开等，还可以改变协议的履行方式、履行期限等，如回迁时间、回迁地点等。基于上述分析，在审理房屋征收补偿协议时，对属于行政性范畴的事项，应将举证责任分配给房屋征收部门，且遵从传统行政案件的审理思路进行审理。

（二）合意性展现——双方意思表示一致乃是关键

房屋征收补偿协议的落脚点是协议，尽管房屋征收部门在协议的订立过程中居于主导地位且享有行政优益权，但如果被征收人就补偿标准、补偿项目、补偿方式等事项难以与房屋征收部门达成一致，双方之间依然无法形成行政协议法律关系。由此可见，双方通过要约与承诺达成一致的意思表示是建立这一法律关系的“最后一公里”。与此同时，合意性的属性意味着双方要遵守意思表示真实、诚实信用等民法上的原则，任何一方违反上述原则都应承担相应法律责任，对属于协议中合意性范畴的事项，可适用民法总则、合同法及相关司法解释中与强制性行政法律规范不相抵触的规定，如协议效力的认定、违约责任的承担方式等。

（三）独有性特征——更加倾向于行政性的混合协议

房屋征收补偿协议虽属行政协议，但与其他行政协议仍有着一个较为明显的差异，即该类协议的缔结在很大程度上具有被动性。举例言之，在国有土地使用权出让协议或者特许经营协议中，缔约相对方与行政机关形成行政协议法律关系多出于其自主选择，即完全是出于自愿而参加土地竞拍或取得特许经营。而房屋征收的启动不以被征收人意愿为前提，虽然缔结协议是被征收人自愿行为，但形成这一法律关系的前提是非自愿的，且如若不选择进入协议法律关系，房屋征收部门可提请征收人作出征收补偿决定，决定生效后即可申请法院作出准予强制执行的裁定，即不进入协议法律关系将产生法律后果，这与其他行政协议有着很大的区别。基于这一区别，同样是游走于行政性与合意性之间，房屋征收补偿协议的天平更加倾向于行政性。因此，较其他行政协议案件而言，在对此类案件进行实体审查时，应课以房屋征收部门更重的应诉义务，即在遵循行政协议案件基本审理规则的前提下，在证明标准的要求、违约责任的承担等问题上，应更多地从降低对被征收人的要求标准和有利于被征收人的角度出发，查证案件事实和选择法律适用。

总而言之，基于房屋征收补偿协议游走于行政性与合意性之间，且更加倾向于行政性的属性定位，人民法院在对此类案件进行实体审理时，可确立“行政性事项归于行政，合意性事项归于民事，有利于维护被征收人合法权益”的基本审查原则。

三、冲突博弈：国有土地上房屋征收补偿协议效力认定规则

人民法院在对当事人提出的协议之诉进行实体审查时，审查的起点通常是协议的效力问题，行政协议之诉同样如此。因此，国有土地上房屋征收补偿协议的效力认定规则成为探究实体审理规则应解决的首要问题，而构建效力认定规则的法理基础即是前文所述的房屋征收补偿协议的属性。因房屋征收补偿协议的效力既与其行政性相关联，又与其合意性不可分，故在效力认定上，可以兼采行政法律规范与民事法律规范中有关行政行为效力与合同效力的认定规则。

（一）有效协议的构成要件

在民法理论的视角下，一个有效的协议应具备以下三个基本要件：1.当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。①《中华人民共和国民法总则》第143条和《中华人民共和国合同法》第9条。在行政法理论的视角下，一个有效②大多数学者将将行政行为的成立、合法和有效作为同一语义，如在罗豪才教授主编的《行政法论》（光明日报出版社1988年版）中提出：“法律要求行政机关采取行政行为时应遵守的条件称为行政行为的有效要件，或称之为成立要件”；再如张树义教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》中论述行政行为的成立、生效与有效时，将有效与合法等同使用。但笔者认为有效与合法是两个不同法律概念，因而此处的有效是对应行政行为无效而提出的概念。的行政行为应具备以下两个基本要件：第一行政机关具有法定职权；第二不存在不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。鉴于房屋征收补偿协议的双重属性，可整合上述两方面要件来确定认定其有效的构成要件，即应具备以下要件：一是被征收人具有签订协议相应的民事权利能力和民事行为能力；二是缔约行政机关具有订立协议的法定职权；三是双方意思表示真实；四是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗；五是缔约行政机关在订立协议时没有重大且明显违法情形。

（二）协议无效的判定标准

《合同法》第52条是关于合同无效的规定，《行政诉讼法》第75条是关于行政行为无效的规定，这两方面规定可整合为判定协议无效的法定情形。换言之，具体到房屋征收补偿协议，有下列情形之一的，人民法院可认定房屋征收补偿协议无效：1.缔约行政机关不具有订立协议的法定职权或未经有权机关授权；2.被征收人对被征收房屋无权处分，房屋所有权人或公房承租人或共同共有人不予追认；3.房屋不在征收范围内；4.一方以欺诈、胁迫的手段订立房屋征收补偿协议，损害国家利益；5.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；6.以合法形式掩盖非法目的；7.违反法律、行政法规的强制性规定。

举例言之，在窦某棣、窦某悦、窦某玲诉原青岛市李沧区房屋拆迁管理办公室、窦某远要求确认房屋征收补偿协议无效一案中，③青岛市李沧区人民法院（2012）李民初字第427号民事判决书。该案受理时间在新修订的行政诉讼法实施之前，故作为民事案件予以受理，但其裁判的法律依据和思路与处理房屋征收补偿行政协议案件相同，故在此处予以引用。法院生效判决认定窦某远在明知其只占有被拆迁房屋四分之一份额，却在未与其他共有人达成一致意见的情况下签订征收补偿协议，侵害其他共有人合法权益，判决确认协议无效；在谢某某诉宁乡县征地拆迁管理所、宁乡县国土资源局征收补偿一案中，④湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01行终729号行政判决书。法院生效判决认为，宁乡县征地拆迁管理所虽与谢某签订了征收补偿协议，但因谢某的房屋不在征收范围内，判决确认协议无效。

（三）可变更、可撤销协议的具体情形

可撤销的法律行为是民法上的概念，与行政法意义上的撤销并非同一语义。《民法总则》第147条至第151条对可撤销的民事法律行为作出了规定，《合同法》第74条对可变更、可撤销的合同亦作出了规定，这些规定均可作为房屋征收补偿协议可变更、可撤销的认定标准。与此同时，《行政诉讼法》第77条第1款对变更判决的适用情形作出了规定，该规定在一定程度上与民法意义上的可变更合同具有一致性，亦可作为人民法院认定房屋征收补偿协议可变更的情形。概括言之，有下列情形之一的，被征收人或利害关系人有权请求人民法院变更或撤销房屋征收补偿协议：1.基于重大误解订立；2.房屋征收部门以欺诈、胁迫手段，使被征收人在违背真实意思的情况下订立协议；3.房屋征收部门利用被征收人处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使订立协议时显失公平；4.征收补偿协议中关于应补偿房屋面积、补偿金额等计算有误的，可请求人民法院判决变更协议。

举例言之，在夏某操诉盘山县房屋征收补偿安置办公室房屋征收补偿协议一案中，①辽宁省盘锦市中级人民法院（2017）辽11行终46号行政判决书。法院生效判决认为因分户评估表及补偿明细表中的面积出现重大失误，导致订立协议时产生重大误解，因而显失公平，严重损害国家利益，遂适用《合同法》中关于重大误解和显失公平的规定，在判决盘山县征收办履行征收补偿协议，在回迁区域内向夏某操交付一套85.77平方米房屋的同时，判决夏某操返还因面积计算错误而多收取的征收补偿款280113元。

（四）终止协议效力的相关事由

除双方均已按照约定履行完毕协议义务外，房屋征收补偿协议还有可能因双方约定解除、房屋征收部门单方解除或法定解除条件成就而解除。

一方面，房屋征收部门可基于公共利益的需要而行使行政优益权，单方解除协议，发生协议效力终止的法律后果，但应采取补救措施或给予补偿；另一方面，《合同法》第94条规定了四项法定解除事由，但这些事由能否皆适用于房屋征收补偿协议的单方解除，需结合房屋征收补偿协议与公共利益之间的关系加以考量。其中，“因不可抗力致使不能实现协议目的”、“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务”和“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的”，可作为房屋征收部门与被征收人双方行使法定解除权的事由，因为此时订立房屋征收补偿协议的目的已经不可能实现或有证据表明不会实现，只有通过解除协议方能最大限度保护双方当事人的合法权益。“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”应仅适用于房屋征收部门的单方法定解除权，如也将该事由赋予被征收人，将会产生一旦安置房屋不能在约定期限内回迁安置，被征收人大面积解约的情况，严重影响公共利益和社会稳定。此外，对于被征收人不履行协议义务，主要是签订协议后拒不在法定期限内腾房的，房屋征收部门既可以选择解除协议，在尚无司法解释将行政协议纳入可非诉执行依据的情况下，也可以选择作出相关处理决定，并在该处理决定生效后向人民法院申请强制执行。

举例言之，在向某军、彭某兰诉通江县住房和城乡建设局征收补偿协议一案中，①四川省通江县人民法院（2017）川1921行初19号行政判决书。法院生效判决认为，通江县住建局未能按约定履行安置还房义务，后因项目开发不能依约实施完成的缘故，通江县住建局已不能向二人履行安置还房义务，致使合同目的不能实现，遂判决解除向某军、彭某兰与通江县住建局签订的房屋征收安置补偿协议，并判令支付安置补偿款和超期过渡费。

在此，尚有一个需要特别值得探讨的问题，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条所规定的三个月提起诉讼时效是否适用于房屋征收补偿协议的问题。②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。因单方变更、解除协议适用行政诉讼法中关于起诉期限的规定，如果同时适用上述三个月提起诉讼时效的规定，将与起诉期限制度相冲突，因而不宜适用该条规定。

四、违约之责：国有土地上房屋征收补偿协议履行争议审查规则

违约责任是协议法律关系的重要组成部分，某种程度上而言，“无责任则无协议”，房屋征收补偿协议亦是如此。但在司法实践中发现，房屋征收补偿协议中对于违约责任的约定通常较少，主要限于房屋未按约定期限回迁的超期过渡补助费和不按期搬家腾房的后续处理，而对于其他违约责任，如安置房屋不符合交付条件、安置房屋无法办理房产证的法律后果等问题则很少涉及，发生纠纷后人民法院如何裁判违约责任成为审理中的难点问题。

《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定明确了承担违约责任的三种主要方式，但鉴于房屋征收补偿协议的行政性和合意性双重属性以及标的的特殊性，在如何适用上应区分不同情况加以处理。

（一）房屋征收部门不支付或者不全部支付补偿款的违约责任

支付补偿款和安置回迁是房屋征收部门的主要义务，通常情况下，房屋征收部门均会依约履行义务，除非出现被征收人不按期搬家腾房或应给付主体不明确（如被征收人签订协议后死亡，但继承人之间就补偿利益的分配未能达成一致意见）等抗辩事由。如不存在依约或合理抗辩事由，房屋征收部门不支付或者不全部支付补偿款即应承担违约责任，在继续履行的同时，被征收人提出的支付利息请求应得到支持。

（二）安置房屋超期回迁安置的违约责任

在实践中，诸多房屋征收补偿项目，特别是旧城区改建项目，安置房屋多为尚未建成的房屋，其回迁安置期限受到规划、建设、施工、政策等多种可控因素和不可控因素的影响，故而常常出现无法在约定期限内回迁安置的现象。为此，几乎所有房屋征收补偿协议中都对超期回迁安置的超期过渡补助费作出了约定，这一约定从本质上而言是一种违约金条款，超期安置时，适用该条款确定违约责任即可。

（三）房屋征收部门不协助办理安置房屋产权登记的违约责任

协助被征收人办理安置房屋的产权登记手续应是房屋征收部门的重要合同义务，如在征收补偿协议中未作出约定，或也可将其视为一种后合同义务。①《中华人民共和国合同法》第92条对于后合同义务作出了明确规定，且在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第22条中规定：当事人一方违反合同法第92条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第37条第1款规定：房屋征收部门应当按照房屋征收补偿协议或者补偿决定，向被征收人、公有房屋承租人支付补偿金或者交付补偿房屋。补偿房屋应当符合国家设计规范和质量安全标准，产权清晰且无权利限制。房屋征收部门应当协助被征收人或者公有房屋承租人办理房屋产权登记手续。根据上述规定，在青岛市范围内，协助被征收人办理安置补偿房屋的产权登记手续是房屋征收部门的法定义务，即便征收补偿协议中未作出约定，也应视为房屋征收部门的义务。但在笔者所审理和查阅案件所涉及的征收补偿协议中，尚未有对协助办理安置房屋房产登记手续的义务、期限、逾期不协助办理的责任等问题作出规定者，因而虽然其作为一种法定合同义务或法定后合同义务而存在，但由于具体规定及协议约定的缺位，致使房屋征收部门不履行这一义务时，人民法院在判决履行协助办证义务的同时，能否支持被征收人的赔偿请求以及赔偿数额的计算依据等问题在实践中出现了很大分歧。

前文已述，笔者探讨房屋征收补偿协议实体审理问题的立论依据在于其“游走于行政性与合意性之间，且更加倾向于行政性”的属性，在研究履行协助办证义务这一问题时亦不例外。因此，当房屋征收部门未履行协助办证义务时，可判决其承担相应的违约责任，而该违约责任的限度可参照商品房买卖合同法律关系中房地产开发企业未履行协助办证义务的违约责任，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条之规定。换言之，安置房屋为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日内，安置房屋为已竣工房屋的，自协议订立之日起九十日内，房屋征收部门应协助被征收人办理房产证，逾期未协助办理的，可按照安置房屋评估价值，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

（四）安置房屋不符合交付条件的违约责任

《中华人民共和国建筑法》第61条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产开发经营管理条例》第17条第2款规定：房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。根据上述规定，未经相关管理部门综合验收合格的房屋属不符合交付条件的房屋，被征收人有权拒绝接收，房屋征收部门应继续支付过渡补助费或超期过渡补助费，直至安置房屋通过综合验收符合交付条件且通知被征收人接收时为止。

（五）房屋征收部门单方变更、解除协议的违约责任

基于公共利益之缘由，房屋征收补偿部门可以单方变更、解除征收补偿协议，并采取补救措施或给予被征收人补偿。但是，单方变更、解除权的行使归属于行政性事由，因而仍应遵循损益性行政行为的正当程序，即应充分保障被征收人的陈述、申辩权，否则该单方变更、解除行为即有被撤销或被确认违法。举例言之，在张某廖诉苍南县人民政府违法解除房屋征收补偿协议一案中，①浙江省高级人民法院（2017）浙行终1495号行政判决书。法院生效判决认定苍南县人民政府单方解除行政协议的行为属于行使行政优益权的行为，对张某廖的补偿安置权益产生重大影响，但其在作出告知书（载明解除协议的内容）前未告知享有陈述、申辩的权利，并充分听取意见，明显违反正当程序原则，遂判决撤销该告知书。

（六）被征收人不按期腾房的违约责任

前文已述，被征收人不按期腾房的，房屋征收部门可以选择在催告后解除征收补偿协议，而后作出征收补偿决定并在生效后申请人民法院强制执行，亦可以选择作出强制腾迁的处理决定，并在生效后申请人民法院强制执行。

结 语

著名英国大法官丹宁勋爵在其著作《法律的训诫》一书中曾言：“一个法官不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。”②［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第226页。在新司法解释未对行政协议案件作出规定，而专门司法解释尚未出台的背景下，行政审判法官有责任以法理和审判实践为立足点，在新行政诉讼法规定的框架内构建相关审理规则，脚踏实地地思考如何“熨平法律织物上的皱褶”。