罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期处理规则研究

皮海波 阚红艳

罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期应如何处理，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法〔2012〕44号）规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。司法实践中对罪犯因新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理产生了不同理解和适用。此类案件的“同案不同判”的裁判结果不仅不会“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，反而会让人民群众感受到司法形式上的不公，而且难以发挥生效裁判文书应有的权威——规范和指引作用。为维护司法公正和权威，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，最大限度减少裁判分歧，凝聚共识，我们认为有必要对此类案件所涉法律司法解释及规范性司法文件的理解和适用涉及的共性问题进行研究，分析原因，聚焦分歧要点，提出意见建议。

一、罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去刑期处理之现状

自2012年1月18日实施《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法〔2012〕44号）规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。自2017年1月1日起实施《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定（法释〔2016〕23号）》第33条：罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。司法理论和实务界对法释〔2016〕23号）的理解一致，而对法〔2012〕44号理解不一致。因中国裁判文书网自2013年以后才陆续开始公开裁判文书，我们通过中国裁判文书网检索自中国裁判文书网公布文书之日起到2017年1月1日间，罪犯因又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经裁定减去的刑期是否计入已经执行的刑期的相关刑事案例进行分析，发现全国法院公开的裁判文书中一定程度上普遍存在适用与未适用法〔2012〕44号并存的情形。因中国裁判文书网设置和检索下载困难等原因，不能全部找出，也无法全部确定核对无误，故仅列举出核对后的涵盖山东省16地市法院23份典型判决和裁定为例作分析。

（一）罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期的判决书情况及分析

适用法〔2012〕44号，罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期的判典型决书5份：山东省东营市东营区人民法院（2013）东刑初字第320号判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑一终字第186号判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑再字第9号判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07刑终130号、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑再字第8号。

在以上5份判决书中，山东省东营市东营区人民法院（2013）东刑初字第320号判决书，山东省东营市东营区人民检察院和山东省东营市东营区人民法院一致认为应当适用法〔2012〕44号，无争议。山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑一终字第186号判决书，一审法院未适用法〔2012〕44号，判决生效其内，检察机关抗诉，上级检察机关支持抗诉，二审法院采纳检察机关的意见，依法改判。其它3份判决书显示一审法院和检察院都未提及是否要适用法〔2012〕44号，一审判决生效后，检察机关认为应当适用法〔2012〕44号而抗诉，二审法院支持检察机关的抗诉，认为一审法院适用法律错误，应当适用该法〔2012〕44号，故二审法院依法改判。

（二）山年省部分罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期的判决书情况及分析

未适用法〔2012〕44号，而罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期的判典型决书14份：山东省济南市历下区人民法院刑事判决书（2015）历刑二初字第280号、山东省青岛市市北区人民法院刑事判决书（2014）北刑初字796号、山东省淄博市张店区人民法院刑事判决书（2014）张刑初字第12号、山东省莱阳市人民法院刑事判决书（2014）莱阳刑初字第285号、山东省金乡县人民法院刑事判决书（2014）金刑初字第1号、山东省五莲县人民法院刑事判决书（2015）莲刑初字第39号、山东省乳山市人民法院刑事判决书（2015）乳刑初字第274号、山东省枣庄市市中区人民法院刑事判决书（2014）市中刑初字第168号、山东省鄄城县人民法院刑事判决书（2013）鄄刑初字第179号、山东省临清市人民法院刑事判决书（2013）临刑初字第3号、山东省无棣县人民法院刑事判决书（2014）棣刑初字第119号、山东省武城县人民法院刑事判决书（2014）武刑初字第104号、山东省临沂市罗庄区人民法院刑事判决书（2016）鲁1311刑初318号、山东省新泰市人民法院刑事判决书（2014）新刑初字第252号。

以上14份判决书显示，处于假释期的被告人（假释之前被裁定过减刑）又犯新罪而依法数罪并罚时，检察机关未提及是否要适用法〔2012〕44号“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”规定，法院也没有主动适用该法〔2012〕44号。判决生效后，检察机关未依照审判监督程序抗诉或提请抗诉。

（三）罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期的裁定书及分析

未适用法〔2012〕44号，而罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期计计入已经执行的刑期的典型裁定书4份：山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书（2017）鲁02刑抗9号、山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书（2017）鲁02刑抗11号、山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书（2017）鲁02刑抗12号、山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书（2017）鲁02刑抗15号。

以上4份裁定书皆显示，一审判决基层人民检察院和基层人民法院都没有适用该法〔2012〕44号，检察机关在原审判决生效前未提出抗诉意见，而在判决生效后，提请上级检察机关抗诉，上级检察机关支持抗诉，二审法院认为该法〔2012〕44号不是法律或者司法解释，原审判决没有该法〔2012〕44号，不是适用法律错误，而相关司法解释《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定（法释〔2016〕23号）》实施的时间是在2017年1月1日，原审判决生效之后，因此原审判决作出之时，没有适用法律错误，不属于按照审判监督程序必须改判的案件。为维护司法稳定，保障监管秩序，驳回抗诉，检察机关撤回抗诉。

（四）山年省部分因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入和计入已经执行的刑期的裁判文书综述

因搜索和下载困难等原因不能穷尽裁判文书网上的相关判决，并且中国裁判文书网公开的裁判文书也只是全部裁判文书中的一部分。此类案件发生相对较少，仅对23份裁判文书分析肯定不全面，但是也从侧面某种程度上反映出全省大体概况。山东省的这23份判决书涵盖了全省16地市，其中除潍坊、济宁、东营三市法院未找出未适用法〔2012〕44号的裁判文书外（当然不代表没有相关裁判文书），其他13地市部分法院共有未适用法〔2012〕44号的裁判文书14份，占比60.9%。适用法〔2012〕44号的裁判文书9份，占比39.1%，9份裁判文书都是东营和潍坊的法院。23份裁判文书涉及的一审法院都是县市区级人民法院。中级人民法院中，青岛市中级人民法院明确认为不应当适用该法〔2012〕44号，潍坊市中级人民法院明确认为应当适用该法〔2012〕44号，其他中级人民法院没有发现相关裁判文书故不作判断。

二、分歧意见或者诉争要点

（一）支持罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期的观点的论据

1.《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第6条，司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”“决定”四种。对审判工作中需要制定的规范、意见等，采用“规定”的形式。法〔2012〕44号采用“意见”形式。

2.在最高法出版的刊物归类上，将各类意见放入“司法文件”专栏，而非“司法解释”专栏。因此，法〔2012〕44号不是司法解释。

3.最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）：刑事裁判文书中，对于法律、法律解释、司法解释之外规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。根据该规定，其他规范性文件是“可以”适用，而非“应当”适用。

4.为维护监管秩序的稳定、司法的权威不宜适用法〔2012〕44号。

（二）支持罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期的观点的论据

1.虽然按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》相关规定，该法〔2012〕44号不是严格意义上的司法解释，但该是由最高人民法院制定的指导性司法文件，经过了严格的制定程序，对全社会公开发布，法院裁判案件时应当遵照执行，不能选择性适用。

2.法〔2012〕44号出台之前并没有司法解释对该问题予以说明，而且该意见与跟之前和之后的法律、法规、司法解释并不相冲突，应当认定为合法有效，应当作为裁判说理的依据。

3.法〔2012〕44号的内容与此后出台的司法解释内容完全一致，说明该意见的内容与精神得到了司法解释的认可。

4.2006年《最高人民检察院司法解释工作规定》第17条，司法解释文件采用“解释”“规定”“规期”“意见”“批复”等刑事，统一编排最高检文号。2015年最高检将该项规定修改为司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式。在2012年如果按照最高检的规定，司法解释可以采用“意见”的形式，即使法院不认可该种观点，那么该意见至少可以界定为效力较高的司法文件，应当在裁判案件时予以适用。

5.最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办，用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一刊物《刑事审判参考》2014年第4集第1011号《朱林森等盗窃案——罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理》案例认可了该《意见》的效力。

6.《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（2011年11月21日最高人民法院审判委员会第1532次会议通过，自2012年7月1日起施行，2012年1月17日法释〔2012〕2号）通过后，最高人民法院收到一些地方高级人民法院关于判决宣告后，刑法执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，原减刑裁定应如何处理的请示。为统一法律适用，经研究，提出如下意见：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。①《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（2012年1月18日法〔2012〕44号）正是因为于2012年1月17日起实施的法释〔2012〕2号似乎忘记规定“罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理”，一些地方高级人民法院向最高人民法院请示该情况应该如何处理，而最高法为弥补法释〔2012〕2号不足，统一全国法律适用，于2012年1月18日出台了法〔2012〕44号。故法〔2012〕44号应当适用。

7.根据《中华人民共和国刑法》第86条“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚”和第71条 “判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应当正确区分前罪没有执行的刑期与前罪剩余刑期的异同，如果前罪在执行过程中没有减刑则没有执行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在执行过程中经过裁定减刑，则没有执行的刑期不等于剩余刑期。本文所列没有适用法〔2012〕44号的裁判文书都不加区分地将前罪没有执行的刑期等同前罪剩余刑期，没有将经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，更有部分判决书直接载明是将前罪剩余刑期与新罪所判刑期数罪并罚。

8.最高人民检察院专门设立为全国检察机关提供法律政策运用、业务咨询、答疑服务的信息共享平台——检答网明确该法释法〔2012〕44号应当适用。

三、原因分析及意见建议

（一）原因分析

1.在一线办理此类案件的法官和检察官大都不关注不知晓法〔2012〕44号。减刑假释的管辖权在中级以上人民法院，对应着地市级以上人民检察院，基层司法机关包括法院、检察院在内几乎都不关注不知道有关减刑假释规定。仅从以上述所列判决和裁定中发现，全省只有山东省东营市东营区人民法院（2013）东刑初字第320号判决书显示检法两家当时都知晓法〔2012〕44号。我们通过大数据依据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第33条“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”，从中国裁判文书网检索自2017年1月1日实施之后至2019年7月相关判决书，同样发现山东司法实践中部分同类法律适用错误判决书28份，说明还是有不少检察官和法官不知晓相关司法解释及规范性文件，而导致法律适用错误。

2.知晓法〔2012〕44号的法官和检察官不办理此类相关案件。减刑假释相关规定由中级以上人民法院的审判监督庭负责，对应着地市级以上检察机关的刑事执行检察部门（原监所检察部门），此类犯罪由法院刑事审判厅和检察院公诉部门办理（现在又由刑事执行检察部门办理）。司法现实中，涉及罪犯因新罪数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期处理的案件绝大多数是由基层人民检察院和基层人民法院来依法办理。

3.检法两家案多人少矛盾越来越突出。案件越来越多，但是办案的检察官和法官人数相对稳定没有增加，甚至因员额制改革导致办案人员跟案件增长成反比，办案检察官和法官忙于应对结案，无暇更多地顾及办案质量，无暇顾及裁判文书的质量，刑事裁判文书更多注重对犯罪定性的方面的把握和阐述，忽略忽视精准量刑和适用法律司法解释规范性文件问题。

4.个案改判怕导致难以处理的不良连锁反应。不支持改判的法院可能担心一旦改判，则其他类似案件应当全部都更改，极其个别类似案件的罪犯已经刑罚执行完毕而刑满释放，如果按照适用该法〔2012〕44号则需要重新收监执行不应当计入已经裁定减去的刑期，不利于监管秩序的稳定，影响司法权威，引起罪犯及其家属上访。

5.多方博弈导致改判难。此类未适用该法〔2012〕44号判决如果重新适用该法〔2012〕44号都是要“加重”罪犯刑罚的，罪犯及其家属不会主动申诉启动更改判决，普通受害人更不知晓此规定不会提起申诉，裁判法院和法官因不光彩或怕被追责等原因而不主动更改判决，检察院和检察官为了维护自身颜面或良好检法关系等原因不愿监督、不会监督、甚至不敢监督。

6.法律规定的不明确导致检法两家对某些问题可能认识和解释存在分歧。1981年全国人大颁布的《关于加强法律解释工作的决议》奠定了最高人民法院和最高人民检察院两个司法机关进行司法解释的两元一级司法解释模式。人民法院是宪法规定国家审判机关，人民检察院是宪法规定的法律监督机关，他们共同担负着维护宪法法律权威和司法公正，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的使命，然我国倾向于大陆法系，大陆法系国家的法律规定具有天然的概括性、滞后性，大陆法系国家法院不“造法”，加之我国人民法院和人民检察院担负的法律职能不同，不可避免会在对待某些问题的认识和理解上存在差异，当检法两家对个别案件的法律适用的认识和理解不一致时，人民检察院很有可能“认为”人民法院的判决或者裁定“确有错误”，行使宪法法律授予的监督权，进而提出抗诉或者提请抗诉。①贺恒扬：《刑事抗诉制度的立法完善》，载《西南政法大学学报》2007年第1期。

（二）意见建议

1.准确理解适用。根据1981年全国人大颁布的《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。我们认为法〔2012〕44号应当适用。适用法〔2012〕44号应当正确区分前罪没有执行的刑期与前罪剩余刑期的异同，如果前罪在执行过程中没有减刑则没有执行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在执行过程中经过裁定减刑，则没有执行的刑期不等于剩余刑期。罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，是把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。同样的情形理应得到相似的裁判而非大相径庭、南辕北辙。如果任由此情形而不闻不问就会导致同罪不同罚，更无法让民众感受到公平正义。

2.严格依法纠正。敢于直面问题、勇于修正错误，公检法司分工协作运用大数据查找此类犯罪的罪犯，对于还在监狱服刑的罪犯统一适用该意见，对于极其个别已经刑满释放的罪犯也要收监执行，并做好思想教育工作，其在社会上的表现可以作为减刑或者假释的“确有悔改表现”和“没有再犯罪的危险”的依据。加强有关法律司法解释及司法解释性文件的学习，确保法律司法解释及司法解释性文件的统一正确适用实施。

3.提高司法水平。增强法治意识，把全面依法治国的理念贯穿于执法办案始终；充分利用法检系统各种平台，加强学习交流；建立类案比对评查机制；加强司法机关法律共同体意识的教育培训以及专业性、针对性教育培训，提高司法水平和能力。