“知假买假”行为徘徊于形式主义与功能主义之间

郭阿妍

福建岩风律师事务所，福建 龙岩 364000

一、问题的提出

为了有效打击食药品领域出现的制假贩假行为，2013年最高人民法院审判委员会第1599次会议通过了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食药品规定》)第3条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

一般认为《食药品规定》第3条的颁布实施就明确了在食品、药品领域“知假买假”行为适用《消法》惩罚性赔偿的规定。而在之后最高人民法院2014年1月发布的第23号指导案例：孙某诉南京某超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案中，最高院认为“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”所以一系列司法解释和相关指导案例的出现说明了司法裁判倾向于肯定“知假买假”行为。

然而，在2016年8月国家工商总局公布的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》的第2条规定：“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。以及在2017年5月19日最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函【2017】181号)在给国家工商行政总局办公厅的回复中，认为“知假买假者”严重违背诚实信用原则，无视司法权威，浪费司法资源，并指出在目前阶段考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，司法风向随之发生改变。

而“知假买假”行为之所以长时间困扰着我们，其根源可简要分为以下几点点。首先是“知假买假者”中的“购买者”能否解释为《消法》第2条、第55以及《食品安全法》第148条中的“消费者”？一般认为如若能够将“购买者”解释成为“消费者”，“知假买假者”就能纳入到《消法》和《食品安全法》的规范涵摄范围内，“知假买假者”才能依据《消法》和《食品安全法》的相关条文提出惩罚性赔偿的要求。

而最近的司法转向又让这个自“王某打假现象”就出现的问题“尘嚣再起”，重新成为“热点问题”。司法高层转变对“知假买假”行为的态度，态度发生转变的深层次原因何在？而下级法院又将如何裁决“知假买假行为”，给与司法最高层何种回答？本文试图从下级法院的判决出发认知这一问题，并尝试性给出一定解答。

二、学界认知“知假买假”行为的几条知识路径

(一)对“知假买假”行为持否定态度

梁慧星教授认为，我们可以以购买者的动机和目的去判断是否属于“生活消费”。由于“知假买假”的行为是为了获取三倍甚至是十倍赔偿为目的，其目的并不是为了“为生活消费需要”，所以当然否定“知假买假者”的消费者地位，其自然也不能适用《消法》及相关规范中的惩罚性赔偿的规定。

而免责事由、合同成立与效力说认为，因为买卖双方之间并不存在消费买卖的合意，本质上买卖行为并未成立，故而不存在赔偿问题。也有论者认为买卖双方存着互相“欺诈”的行为，均有违诚实信用原则，买卖行为应当无效，况且“知假买假者”并未因欺诈“陷入错误认识，作出错误意思表示”，因此不享有《消法》第55条赋予的惩罚性赔偿请求权。

而相当多的学者选择运用侵权责任法的知识框架认知“知假买假”行为。从因果关系及实际损害后果的角度定性“知假买假”行为的性质。这一理论的支持者认为在司法实践中，知假买假者在购买商品后基本上并不会使用或食用商品，故而就没有损害后果，则就没有侵权责任，“无损害后果则无赔偿责任”。而且即使使用或食用，知假买假行为与损害结果之间是否有因果关系也存在疑问？再者，《消法》第55条中为惩罚性赔偿责任设定了“欺诈行为”，这就要求购买者在主观上是因为受到欺诈而作出了错误的意思表示，但很明显知假买假者谈不上被欺诈。

最后有影响力的就是公私法区分说。虽然以部门法的界限定位这一问题有一定意义，主张私法的功能不同于刑法为代表的公法，私法以填平损失为基本宗旨，所以要求惩罚性赔偿不符合民法的本性，但是在理论上要么逻辑上或多或少存在漏洞，或者在经验层面经不住实践考验。

当然主流观点仍然是“知假买假者”并不是“消费者”，进而不能提出惩罚性赔偿的主张，其实“大致采用了三招辩论术”。这一思考路径从讨论《消法》第2条的“消费者”的字面含义出发，再分析《食品安全法》第148条第2款中的“惩罚性赔偿请求权”的构成要件，比较研究这两个条文之间的逻辑关系。解释者通过对法律文本中的概念术语和体系结构等外在表现形式进行语义分析和逻辑解释，严格依据文义解释的逻辑得出“知假买假者”并不是“消费者”的结论或者“知假买假者”是消费者，但不是“消费行为的消费者”这样的结论。

而另一路径则是用功能主义的分析思路，“选择那些更有助于实现特定社会时期的公共政策目标的法律适用方案”，采取“道德主义的分析方法”。不难发现，在现今大量的民事法官的判决书中，“诚实信用”、“浪费司法资源”等大众道德观念已经成为否定知假买假索赔行为的“标语”。

(二)肯定或部分肯定“知假买假”行为

另有人提出，可以以购买物品属性判断是否为“生活消费”进而判断“知假买假行为”。这一类观点认为只要购买的是生活消费品，无论是为了物质文化生活需要，还是为了打假获得利益，都属于为了生活消费，都应该适用《消法》的有关规定。

王利明教授就认为，任何人只要其购买商品或者接受服务的目的不是为了再次“转卖”的，就应当认定其为“消费者”。当然不可否认，在肯定的意见中也充斥着功利主义的声音，部分人鼓吹肯定知假买假行为能够极大地调动群众热情，“私法执法式”的群众运动配合国家公权力行为，从而达到对知假买假行为的“治标治本”的良好效果。

为了统一裁判尺度，最高院在2014年发布了第23号指导案例：孙某诉南京某超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案。此案对如何认定食品、药品领域发生的消费者维权给出了“下级法院”应当参照的裁判规则。

(三)裁判理由评析

“知假买假者”的行为的确有违背“诚实信用”原则。现代民法认为“诚实信用”原则为民商事活动的“帝王原则”。知假买假者通过诉讼，索赔的方式的获取的利益，不是通过正常的市场交易机制获取的利益，这不符合市场一般规则。

“知假买假”行为有悖“客观诚信”。按照徐国栋教授的说法，现行大陆《民法通则》已确立了诚信原则，“这一原则应包含客观诚信、主观诚信和裁判诚信3个方面”。“知假买假行为”的本质明显有违“客观诚信”，这一类购买者在挑选商品时自以为遵纪守法，自己是按照法律规定合法维权，而这一类行为从表面上看的确并不违反法律，但是却违背了法律的实质精神，即脱法行为。“知假买假者”利用《消费者权益保护法》立法者立法之初未曾考虑到会出现“以索赔为目的”的法律漏洞，为自己谋取私利。法律以为作为一个正直守法的市民，应当根据法律的目的规划自己的行为，不得利用法律的漏疏来牟取私利。

(四)司法转向：由形式主义走向功能主义

在大量的司法判决中，法官通过解释技术，具体来说在处理“知假买假”案件时，以购买者购买的目的和动机为基本判断标准认定购买者是否为消费者，显示在案情当中一般可归纳为“购买者在一段时间内，多次连续购买同一类或者同一种商品，提起多起诉讼行为”，这样僵硬的解释法律未免有牺牲“合法维权者”的嫌疑，虽然这种文义解释和体系解释能够保持法律体系的一致性，但很难应时而变，做到个案的公平正义。

在司法者要不要支持“知假买假”行为背后实质上是司法者要做两种利益抉择：一种是私人执法力量在治理消费市场上的积极功效，另一种是激励职业打假人利用“造假买假”行为妨害正常的消费市场秩序。