刑事从业禁止适用期限的立法检视及完善

段 丽,孙福才

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

在全面推进依法治国这一时代语境下，刑法功能正在由打击犯罪向预防犯罪积极转变[1]。刑事从业禁止正是为了预防犯罪人再次利用职业便利实施犯罪行为而设立，它是检验我国刑事法治发展状态的试金石。刑事从业禁止的期限设置合理与否将直接关系到刑法应然功能能否实现，因此，刑事从业禁止的期限在立法上无瑕疵，在司法实践中被完美地执行具有重大的意义。

一、 刑事从业禁止适用期限的立法解读

我国《刑法修正案(九)》规定从业禁止的期限是3至5年，即人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要禁止犯罪人自刑罚执行完毕或假释之日起3至5年内从事相关职业。另外还规定：其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

根据立法，可以分析出刑事从业禁止的适用期限存在以下特点。一是具有附随性。刑事从业禁止自刑罚执行完毕或假释之日起3至5年内禁止从事相关的职业，即从业禁止的期限是在被判处的刑罚执行结束或假释之日起算的。刑事从业禁止对于被判处的刑罚来讲具有附随性，被判处的刑罚与从业禁止之间具有主从的法律关系，即便犯罪人利用职业便利实施犯罪行为却未被判处刑罚，则不能对其适用刑事从业禁止，当然也不涉及禁止从业的期限。没有刑罚，刑事从业禁止的适用及其期限也就无从谈起。二是具有相对确定性。刑事从业禁止的期限是3至5年，时间跨度为两年。这意味着，在司法实践中，无论案件的具体情况如何，都必须在这个范围内确定从业禁止的适用期限，法官选择的范围较小，期限较为确定。三是具有合比例性。刑事从业禁止立法的主要目的是预防犯罪，人民法院应当根据犯罪情况和预防再次犯罪的需要选择从业禁止的期限。犯罪情况包括行为人的犯罪动机、目的，以及犯罪行为、犯罪结果、犯罪后的表现等等。行为人利用职业便利再次实施犯罪行为的可能性越大，刑事从业禁止的期限就应该越长；再犯可能性越小，期限就应该越短。因此，刑事从业禁止期限的选择应当遵循合比例性原则。

二、 刑事从业禁止期限与行政从业禁止期限的衔接

(一)行政从业禁止期限的法律规定

据统计，在《刑法修正案(九)》正式实施之前，我国就已经有三十余部法律规范对行政从业禁止或限制作出相关规定，其中包括法律与行政法规，其规定不尽相同，现总结如下。第一，起算时间不统一。

这些法律规范所规定的行政从业禁止的起算时间不统一，包括受到刑事处罚之日、行政处罚决定作出之日、构成犯罪之日、剥夺政治权利执行之日或执行完毕以及刑罚执行完毕之日，呈现出多元化的特点。第二，禁止期限多样化。这三十余部行政从业禁止适用期限中绝大部分都是终生，即剥夺其终生从事某种特定职业的法律资格，处罚比较严厉。但也有部分法律规范规定禁止从业的期限为2年、5年和10年(1)如《执业医师法》第15条规定：执业医师因犯罪受刑事处罚的2年内不予注册医师资格。《公司法》第146条规定：公司的董事、监事、高级管理人员因特定犯罪被判处刑罚5年内不得再次担任公司的董事、监事、高级管理人员职务。《药品管理法》第75条规定：生产、销售假药，情节严重的，自受到行政处罚之日起10年内不得从事药品生产经营。。

(二)刑事从业禁止与行政从业禁止适用期限的差异

第一，适用条件存在差异。刑事从业禁止适用的前提是行为人利用职业便利或违反职业要求的特定义务实施犯罪行为而被判处刑罚，即犯罪行为与职业必须有关联性；而行政从业禁止并不要求行为人利用职业便利，只要实施违法犯罪行为，即可限制或剥夺其从业资格[2]。第二，起算时间存在差异。刑事从业禁止期限的起算时间是刑罚执行完毕或假释之日起，而行政从业禁止规定的起算时间却各不相同，规定较为散乱。第三，禁止的期限范围存在差异。刑事从业禁止的期限范围是3至5年，起点高、时间跨度较小；而行政从业禁止的期限有2年、5年、10年和终生，而且终生禁止从事某种职业所占的比例更大。

(三)刑事从业禁止与行政从业禁止适用期限的竞合

我国《刑法》第37条之一第3款规定了“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。这表明，法院在作出适用刑事从业禁止的判决时，如果行政从业禁止对此有特别规定的，则优先适用行政从业禁止，这是将行政从业禁止视为刑事从业禁止的特别条款，该特别条款同样也适用于对期限的规定。例如，某小学老师在上课期间利用职业便利，猥亵儿童，成立猥亵儿童罪，法院对其判处刑罚的同时依法适用从业禁止，其适用从业禁止的期限应当援引《教师法》第14条(2)《教师法》第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。，即教师因受刑事处罚的，终生不得取得教师资格，终生不得从事教师职业。值得注意的是，就刑法的规定而言，只要有其他法律或行政法规规定从业禁止的，则一律从其规定，不论其他法律、法规和刑法规定孰轻孰重。

三、 域外刑法对从业禁止适用期限的相关规定

纵观域外刑事立法，可将从业禁止的性质归纳为两类：刑罚和保安处分。将其视为刑罚的国家有俄罗斯、意大利、法国等；将其视为保安处分的国家和地区有德国、西班牙、葡萄牙、中国澳门等，具体规定如下。

(一) 刑罚性质的从业禁止期限规定

《俄罗斯联邦刑法典》第47条规定，从业禁止被视为附加刑的一种，刑期及于主刑的整个期间，其刑期从主刑执行期满之日起算。“当剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利这种刑罚作为强制性社会公益劳动、劳动改造的附加刑判处时，以及在缓刑的情况下适用时，其刑期从判决生效之日起算。当其作为对限制自由、拘役、军纪营管束、剥夺自由这些刑种的附加刑适用时，其刑期从主刑执行期满之日起算，但其效力仍然及于主刑的整个刑期。”(3)《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社,2008年版，第18—19页。

《意大利刑法典》第19条、20条规定，从业禁止被视为附加刑的一种，基本期限为1至5年。“行为人因被判刑而停止其从事某一职业或技艺特别许可、资格，及其它权能，期限为1至5年。”可以酌情增减。“附加刑(从业禁止)作为主刑的刑事后果，随处罚当然产生。其刑期一般与主刑的刑期一致，但在有些情况下法官可以在法定期限内酌定附加刑的刑期。”(4)最新《意大利刑法典》，黄风译，法律出版社,2007年版，第15页、18页。

《法国刑法典》第131—28条规定，从业禁止作为刑罚的一种，最长期限不超过5年。“如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意利用来准备或实行犯罪，禁止从事此种职业或社会活动，最长期间为5年。”自主刑执行之日起起算。“禁止担任公职或从事职业性、社会性活动并科无缓刑之自由刑，该禁止事项自自由刑开始，即予实施；从自由刑终止之日起，禁止权利在判决规定的时间内仍继续执行。”(5)《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社,2003年版，第14页。

(二)保安处分性质的从业禁止期限的规定

《德国刑法典》第70条规定：从业禁止的基本期限为1至5年。“行为人滥用职业便利或严重违反特定义务实施的违法行为而被判处刑罚的，法院可禁止其在1至5年内从事特定职业。”可以延长至无期限。“如果5年期限不足以防止源于行为人的危险，可以适用无期限的从业禁止规定。”可以暂缓执行。“没有再犯的危险，可以暂缓执行剩余期限，但从业禁止已经执行完的期限不低于1年。”(6)《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社,2004年版，第37页。

我国《澳门刑法典》第94条、95条规定：从业禁止的基本期限为1至5年。行为人严重滥用或明显违反其职业、商业或工业义务实施犯罪行为，法院可禁止其在1至5年内从事特定职业；期限可以延长，法院有合理根据认为有再犯可能性，可以延长不超过3年；可以停止执行，从业禁止实际执行1年以后，申请人申请，法院审查没有再犯可能性，剩余的期限可以消灭(7)赵国强著，《澳门刑法》，中国民主法制出版社，2009年版。。

此外，西班牙从业禁止期限为5年以内，葡萄牙期限为1年至5年，瑞士为6个月至5年，波兰、捷克斯洛伐克为1年至10年，智利为3年零1日至10年。

与我国刑事立法及其他法律、行政法规相比，域外刑事从业禁止的期限呈现出以下特点：第一，起始期限设置较低，且多数国家与地区的从业禁止的起始期限规定为1年，低于我国的3年的起始期限。第二，最高期限都为5年或10年不等，与我国的最高期限为5年的规定不尽相同。第三，期限设置的时间跨度比较大，期限的范围少则4年，多则10年，远远高于我国的2年的禁止期限的范围。第四，域外的国家和地区对从业禁止期限的规定多为弹性期限，在法定情形下，可以延长、停止或暂缓执行，不同于我国的不可变期限。第五，执行从业禁止的时间有的从判决生效时起算，有的从主刑执行期满起算，并且效力及于主刑执行期间。

四、 刑事从业禁止期限在我国司法实践中的适用现状

2019年1月初，笔者在目前中国现有的三大裁判文书网站(中国裁判文书网、无讼网和北大法宝)分别输入“职业禁止”“从业禁止”“刑法第三十七条之一”等关键词组，检索自《刑法修正案(九)》生效以来有关从业禁止的刑事判决书，排除掉无关和重复的案例，最终整理出110份刑事判决书，其中一审101份，二审9份，分析可得出判决书中判处刑事从业禁止的人数及期限之间的关系，具体如图1所示。

经过统计，这110份判决书中适用从业禁止的被告人数共计166人，判处禁止3年的116人，占总数的69.88%；判处5年的39人，占总数的23.49%；终生的2人(8)刑法第37条之一第3款，其他法律对从业禁止的期限另有规定的，从其规定，即援引《食品安全法》第135条第2款，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终生不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。。这一数据反映出三方面问题：一是法院适用从业禁止最多的期限分别是最低期限3年和最高期限5年，呈现出首尾两端期限适用多、中间期限适用极少的现象；二是“从其规定”形同虚置，适用极少，只有两人；三是期限选择较为单一，在这166名适用从业禁止的犯罪人中，犯罪人成立的罪名不尽相同，其主观恶性与再犯可能性大小也各有差异，而法院对他们适用从业禁止的期限绝大多数是3年、4年、5年整数年，3年6个月仅适用于1人，量化不足，细化不够。对于适用中存在的这些畸形现象，究其原因，主要有以下几方面。

第一，期限设置缺乏弹性。法院对于必须适用从业禁止但人身危险性不大的犯罪人不能判处低于3年的禁止期限，只能选择3年；相反，对于一些罪行严重，再犯可能性较大的罪犯，5年禁止期限又不足以消除其危险性，但最高只能判处5年。期限设置缺乏弹性，3年的起始期限设置太高，而5年的最高期限设置过低，导致案件多囤积在3年的起始基线和5年的上限上。

第二，期限长短的适用根据缺乏相应的司法解释。从业禁止适用期限的长短是以刑法第37条之一规定的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”为依据和判断标准的，应当在全面衡量犯罪行为的社会危害性及再犯可能性大小的基础上，遵循罪责刑相适应原则，科学、合理地选择期限，而非模式化地设置为3、4、5整年数。但是，目前对“犯罪情况和预防再犯罪的需要”缺乏明确的司法解释。

第三，期限的时间梯度过窄。3至5年，跨度只有两年，法院可供选择的范围太小，不利于法官自由裁量权的行使。这种机械性的3至5年的禁止期限规定，与该款中规定的“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的前提相违背，限制了法官的自由裁量权[3]。

第四，司法机关忽视“从其规定”的适用。刑法第37条之一第3款“其他法律对从业禁止的期限另有规定的，从其规定”。在所分析的适用从业禁止的166人的刑事判决书中，仅有2名判处的从业禁止期限超出了3至5年的法定适用期限，且均为终生，而未见到判处行政从业禁止期限中存在的2年、10年。“从其规定”并未充分发挥作用，刑法第37条之一第3款已经沦为了“烂尾条款”。

此外，在分析这110份判决书时，发现从业禁止期限适用存在的另一问题，即166名适用刑事从业禁止的犯罪人中，有24份刑事判决书中的29名被告被宣告缓刑(9)166名被告的刑罚适用情况：管制0人，拘役15人，有期徒刑151人，无期徒刑0人，死刑0人，附加刑0人。也就是说，在司法实践中，从业禁止适用的主刑仅包括有期徒刑和拘役。，其中9份判决书中的13名被告在被宣告缓刑时同时适用禁止令与从业禁止；而其余的15份判决书中的16名被告在宣告缓刑时仅适用从业禁止而未适用禁止令，如图2。

图2 2019年1月前我国刑事判决 从业禁止与禁止令判处情况

笔者对这24份适用缓刑的从业禁止刑事判决进行了分类，可分为两种类型：第一种类型是并行模式，即禁止被告人在缓刑考验期内及刑罚执行完毕后的X年以内从事某种活动(职业)；第二种类型是单行模式，即禁止被告人自刑罚执行完毕之日起X年内从事某种活动(职业)。很明显，第一种类型是缓刑考验期的禁止令和从业禁止同时适用；第二种类型是仅仅适用了从业禁止。按照我国刑法规定从业禁止的执行是“自刑罚执行完毕或假释之日”起，第二种单行模式缓刑内未判处禁止令意味着缓刑期间犯罪人可以从事应当被禁止的职业，缓刑考验期满视为原判刑罚执行完毕，考验期满再执行从业禁止，这就会发生缓刑考验期未禁止而考验期满才开始禁止的情况，这是违反逻辑的。究其原因，主要是因为司法机关在禁止令与从业禁止两项制度的适用上并未做到很好的衔接。

五、刑事从业禁止适用期限的立法完善

司法判决中刑事从业禁止期限存在的问题根源在于立法和相关司法解释的不足。为此，笔者提出以下建议。

(一) 取消“从其规定”

目前，除了刑法之外，我国还有三十余部法律及行政法规规定了从业禁止，禁止从事职业的期限有2年、5年、10年和终生等。因为这些法律、行政法规立法较为分散，且有些法律所涵盖的范围较宽，法官在作出刑事从业禁止的判决时很难将其整合起来而进行概括性规定，不便于司法实践的操作，导致法官找法困难[4]。而且，就检索到的100多份适用从业禁止的判决书中，仅有两例判决的禁止期限适用了“从其规定”，该条款事实上已经沦为“烂尾条款”。建议取消期限“从其规定”的条款，将散落在各种法律、行政法规中的从业禁止期限的规定集中到刑法中来，以便于司法实践的操作。

(二) 拓宽期限范围

可将刑事从业禁止的期限修改为6个月至10年及终生，拉大时间跨度，以便于法院选择期限时能够全面“根据犯罪情况和预防再次犯罪的需要”具体衡量，最大限度地保证法官行使自由裁量权。拓宽期限范围，也有助于克服以往对期限的选择过于单一的缺陷，且降低起始期限不但有利于罪责刑相适应原则的实现，也有利于人身危险性小、再犯可能性小的犯罪人尽快回归社会，实现对其劳动权的保护。

(三) 量化期限规定

可以通过司法解释的方式设计刑事从业禁止适用期限的量化指南，将适用的6个月至10年及终生的禁止期限范围划分为6个月以上3年以下、3年以上6年以下、6年以上10年以下、终生4个梯度。再把犯罪情况和再犯可能性大小划分为4个等级，进行具体解释，并分别对应不同的期限(如表1)。法院在判决刑事从业禁止的期限时，应当引入社会调查报告，在社会工作人员的帮助下对人身危险性和再犯可能性进行综合评定，建立人身危险性考评机制，根据评定的结果匹配应当适用的从业禁止的期限。适用期限量化指南能够纠正从业禁止适用的期限过于单一、适用不统一的弊端。

表1 从业禁止适用期限的量化

(四) 增设暂缓执行及其撤销的规定

德国和中国澳门刑法典均明确规定了从业禁止的暂缓执行及其撤销，较为科学、合理。从业禁止的暂缓执行是指在从业禁止执行一定期限之后，如果罪犯已经没有人身危险性和再犯可能性，经申请人申请，法院进行审查，确定不再具有再次实施职业犯罪的可能性，则可以暂缓执行罪犯适用剩余的从业禁止的期限而交付考验(10)《德国刑法典》徐久生,庄敬华,译.中国方正出版社,2004年版，第37，38页。。暂缓执行的撤销是指罪犯在暂缓执行的考验期内违反法律、行政法规的规定，再次利用职业便利实施了被禁止的行为，法院可以撤销对罪犯适用的暂缓执行，直接恢复原先未执行完的期限，而暂缓执行期间不包括在内(11)赵国强《澳门刑法》，中国民主法制出版社，2009年版。。我国刑法宜引进这两项规定，对于暂缓执行剩余从业禁止期限可以结合我国的刑法立法，参考我国刑法中对有期徒刑减刑的规定，即“判处有期徒刑的罪犯减刑的，实际执行的期限不少于原判刑罚的二分之一”，规定“被判处从业禁止的罪犯在原判从业禁止的期限执行了二分之一之后，可以提出停止执行剩余期限的申请，法院经过审查之后认为没有再犯危险性就可以停止执行剩余的期限”。而撤销已经适用的暂缓执行可以规定为“行为人在暂缓执行的考验期违反法律、行政法规的规定，再次利用职业便利实施了被禁止的行为，则撤销已经作出的暂缓执行从业禁止剩余期限的规定”。

(五) 增加可以延长适用期限的规定

有些罪犯在从业禁止的期限执行完毕之后，再犯危险性尚不能完全消除。针对此类罪犯，法院可以根据犯罪情况和预防再次犯罪的需要，延长从业禁止的适用期限。由于延长从业禁止的适用期限会直接剥夺罪犯的劳动就业权，所以应当谨慎适用。

(六) 增加效力及于缓刑考验期和管制期间的规定

在罪犯被判处拘役或有期徒刑宣告缓刑以及管制刑且同时适用从业禁止时，应当规定将从业禁止的效力及于缓刑考验期和管制期间。避免在缓刑的考验期和管制期间出现适用空白的尴尬局面，真正实现其特殊预防的功能。