容积率奖励制度的法律属性及其规制——以行政过程论为视角

聂帅钧

（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

1 问题的提出

现代社会国家理念与市场经济发展的双轮驱动①客观而言，容积率奖励是时代变迁的产物。一方面，社会国家理念要求为公众提供给付行政，而容积率奖励所欲实现的配建保障性住房、修建公共停车场等目标正体现了社会国家的理念。另一方面，改革开放之前的城市规划从设计到实施都是政府行为，并不存在市场主体的作用，而改革开放之后的市场经济承认开发商的利益诉求，成为推动容积率奖励产生的条件。此外，由经济发展所带来的技术进步亦是推动容积率奖励产生的另一重要条件，如钢铁技术、电梯技术的发展使得建设高层建筑具有了现实可能性。呼吁着容积率管制方式的变革和转型，容积率奖励制度便是应运而生的重要创新举措之一。所谓容积率奖励制度，是指土地开发管理部门为取得开发商的合作，在开发商提供一定的公共空间或公益性设施的前提下，奖励开发商一定的建筑面积[1]。相较于传统的容积率管制方式而言，容积率奖励制度的“新”主要表现在以下4点：一是从权利结构上看，开发商的建设自由得到了扩张，使奖励前的容积率上限之上的空中空间得到了利用[2]，“实现了空间资源的再次分配”[3]；二是从义务主体上看，公益性设施的提供义务由国家转向私人开发商，“通过市场机制来履行承担传统的公共任务”[4]，弥补了国家能力的不足；三是从成本收益上看，通过奖励虚拟化的容积率指标，激励开发商投入大量资金来建设公益性设施，实现了解决巨额财政负担和满足公共物品需求的双重跨越；四是从规划模式上看，通过提高土地开发强度与优化城市空间布局，推动“增量规划向存量规划的转型”[5]，盘活了城市存量用地资源。正是由于这些新优点，容积率奖励制度得以在各地迅速推广并大量应用，被称为“弹性引导技术”[6]。

但是，容积率奖励实践存在着奖励范围缺乏统一认知、奖励标准缺乏量化基础、控制机制尚不健全等问题[7]。这种失范现象不但会损及利害关系人的合法权益乃至社会公共利益，还将会导致生活品质的恶化以及城市空间的无序发展。因而，为了防止奖励失范所带来的负面效应，有必要推动容积率奖励制度的法治化建构。从制度设计上看，首要问题乃是准确界定其法律属性，因为这不仅决定了该如何配置容积率奖励制度中的权利义务关系，还决定了应如何进行相应的法律制度建设以对其作系统性调整。基于此，本文试图借助行政法框架中的行政过程论作为分析工具，厘清容积率奖励制度的法律属性，并提出富有针对性的法律规制措施，以期为其法治化建设有所助益。

2 容积率奖励制度法律属性既有理论学说的述评

总体来看，通过整理学界关于容积率奖励制度法律属性讨论的到达点，可将现有理论争鸣归结为专注“公法因素”的“行政行为说”与关注“私法因素”的“权利变动说”。

2.1 专注“公法因素”的“行政行为说”

“行政行为说”专注于容积率奖励法律关系中行政机关权力运行的特征，并依其法律效果尝试从行政行为体系中寻求解答。如有学者指出容积率奖励作为行政奖励，着眼于调动激励相对人积极参与，自觉履行任务，是一种新型灵活高效的管制手段[8]；再如有学者将其定性为具有行政许可、行政奖励、行政给付和行政契约四重属性的复合行政行为[9]。从方法论意义上讲，此类观点采用了行政行为形式理论的研究范式，即从复杂的容积率奖励实践中抽象提炼出其特征、要件、效力等规律性内容，并与既有的型式化行政行为相比对，进而将其分门别类地归入已经类型化的行政行为。

然而，该研究范式虽能将容积率奖励制度定位于行政行为的坐标谱系之中，但其也存在固有缺陷。第一，定位的精准度有限。该研究范式定位的精准与否取决于“行政行为库”的完备程度，但鉴于“行政行为库”的内存有限，容积率奖励制度的全部法律属性无法与形式化行政行为完全匹配，对其法律属性的界定不免失真。第二，无法刻画容积率奖励制度的全貌。行政行为形式理论乃基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施之各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象[10]。这种瞬间抓拍方法对容积率奖励的现实情况把握得并不充分，仅描述了容积率奖励活动的部分内容，而没有观察到整个全貌，无力突破以点带面的思维窠臼。第三，忽略了行政相关人的地位。该研究范式重点考察行政机关与相对人的双边关系，对行政相关人的参与作用关注不足。事实上，容积率奖励法律关系的参与主体除开发商以外，还有小区业主、周边居民、专家。

2.2 关注“私法因素”的“权利变动说”

“权利变动说”侧重于关注容积率奖励法律关系中开发商权利的变动情况，并依权利类型的不同分为“土地开发权交易”和“财产权补偿”两种看法。“土地开发权交易”认为容积率奖励使开发商额外获得了土地开发的权利。如有学者认为容积率奖励可以看作是将公共空间、公共设施上的开发权限转移至其他地区[11]。再如有学者将容积率奖励界定为土地开发权交易，并指出受让人取得容积率指标就意味着取得土地开发权这项财产权[12]。若仔细考究，不难发现此种看法承认土地开发权是开发商享有的私权利。然而，土地开发权究竟是何种权利，在学理上却存在三种不同见解。一是公法权利。认为土地开发权已与土地所有权分离，是通过规划许可创设的公法权利。如有学者指出土地发展权并非土地所有权的派生权利，它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利[13]。二是私法权利。认为土地开发权内含于土地所有权，是通过规划许可激活已有的私法权利。如有学者认为土地发展权属于土地所有取的固有内容，并非由国家的土地规划管制权产生，后者仅仅是限制了土地发展权的行使方式和行使范围而已[14]。三是混合权利。认为土地开发权兼具公法权利和私法权利。如有学者认为土地开发权分为“规划上的土地开发权”和“私法上的土地开发权”，“规划上的土地开发权”是行政许可，可以脱离特定地块转让，而“私法上的土地开发权”是使用收益权，与特定土地联系在一起[15]。由此不难推导出，在中国尚未就土地开发权法律性质予以明定的前提下，将容积率奖励制度视为“土地开发权交易”存在先天不足之缺陷，并不具有实质性意义。

与上述看法思考逻辑相类似，“财产权补偿”着眼于开发商的财产权。如有学者认为容积率奖励可以理解为一种补偿措施，对开发商为城市提供福利性公共设施的行为进行补偿[16]。有学者进一步指出，对于开发商建设一定城市开放空间的容积奖励，其实质是对于这些土地权利人所进行的城市公共设施开发费用的补偿[17]。此种看法认为开发商因财产权遭受损失而享有补偿权利，并将奖励的容积率等同于补偿手段。可以说，“权利变动说”的两种看法深刻揭橥了容积率奖励的权利属性，但也存在三点不足：第一，忽略了行政权力在土地利用规划中的作用，毕竟容积率指标是由规划权力创设出的；第二，仅评价了容积率奖励制度对开发商权利所产生的实际影响，遗漏了行政主体和行政相关人参与其中的事实；第三，仅评价造成开发商权利变动的行为，对其他过程性行为的评价缺失。

2.3 症结诊断：公私法二元论的思考方式

一言以蔽之，“行政行为说”认为容积率奖励是公法行为，而“权利变动说”则认为其是私法行为。从思想脉络层面观察，既有学说所采取的研究范式是以公私法二元论为基础建构起来的两个面向：（1）公法向度上，“行政行为说”遵循传统行政法学中行政行为形式理论的研究范式，试图将容积率奖励制度予以定型化，是一种对公法权力思维的逻辑表达；（2）私法向度上，“权利变动说”依据现代民法中权利本位的研究范式，力图将容积率奖励证成为土地开发权交易或是财产权补偿，是一种对私法权利思维的逻辑表达。总体来说，尽管这两种“针尖对麦芒”的观点都包含着些许的真理因子，但它们都难以突破固有的思维局限，无法完全揭开容积率奖励制度之“面纱”。究其原因在于，公权力与私权利二者贯穿于容积率奖励制度始终，作为新型土地利用规制工具的容积率奖励，其所涉及法律问题属于公私法混合领域，而不能单纯地将其归入公法领域或私法领域。

从法理上看，以市场激励机制为核心的容积率奖励制度，不仅因应了城市精明增长理论，而且平衡了利益主体的多元诉求。就其本质而言，这种在一定条件下借助私法主体和私法形式来完成行政任务的做法，与行政私法原理相一致，是行政私法原理在中国城市规划管理领域的实践体现。而公行政以参与私法法律关系之方式，达成其给付行政或诱导行政之公法任务时，仍受某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治[18]。也就是说，容积率奖励制度既要遵循公法原则又要适用私法规范，是故，为有效地解构容积率奖励的法律属性，亟需导入新的分析工具。

3 行政过程论框架下容积率奖励制度法律属性之界定

3.1 对症下药：导入行政过程论分析工具之原因

现有研究范式不仅无法对容积率奖励制度进行全景式描述，还难以走出“盲人摸象”的认识误区。对此，导入行政过程论分析工具则可以对症下药，打破既有研究视角的藩篱。具体来讲，行政过程论乃是“全面、动态考察行政过程”，“全面考察”认为应将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野；“动态考察”认为在对行政过程中的各种行为形式进行分别考察外，也应当注意行政过程中各种要素之间的关联性[19]。就前者而言，行政过程论并不以公私法二元论为基础，提倡将有关行政的法律现象都纳入研究对象，这正与兼具公私法特征的容积率奖励制度相吻合；就后者而言，行政过程研究则是研究由不同行政行为的“点”所构成的一条“线”和“链”，并在此基础上研究“面”和“体”[20]，更易充分把握容积率奖励制度的全貌。必须提及的是，导入行政过程论既不意味着完全舍弃行政行为形式理论的研究范式，也不意味着在方法上单独使用行政过程论。准确地说，将容积率奖励制度置于行政过程论的分析框架下，更多是一种研究范式上的转型，在对其法律属性的具体分析之中，仍需辅之以法律关系论和体系化思维加以解读。从法律关系论来看，需要兼顾“规划部门和开发商”以及“规划部门和奖励地区周边居民”两种法律关系。从体系化思维来看，容积率奖励制度中的各个阶段仍须从形式上进行类型化梳理。

3.2 抽丝剥茧：容积率奖励制度阶段性构造之研判

按照事前事中事后的逻辑顺序，运用行政过程论对容积率奖励制度阶段性构造进行显微镜式剖析，可将其划分为“制定标准行为”“作出决定行为”“检查维护行为”三种过程行为。

3.2.1 制定标准行为

安全永远是家电产品最重要的一环，作为厨房电器更是如此，长期高频率接触水、电、燃气等环境，需要更严格的标准和技术来保障消费者的使用安全。

制定标准行为是指规划部门制定和发布有关容积率奖励规则的行政活动总称。从学理上讲，这些关于奖励条件、奖励范围与奖励额度的规定属于城市规划技术标准。因此，判断制定标准行为性质就转变为厘定容积率奖励技术标准的属性问题。从名称、公布形式、内容载体等外在形式判断，技术标准不属于法律规范的范畴[21]。但从实质意义上分析，容积率奖励技术标准以量化的形式规定了提供不同公益性设施所对应的奖励额度，并在事实上成为规划部门做出奖励与否的直接根据。这种借助行政自我拘束原则、平等对待原则而对规划部门发生拘束力的容积率奖励技术标准，间接规定了开发商的权利义务，并对其产生外部效果。因此可以说，尽管容积率奖励技术标准不具有法律规范的外观形式，但它能对开发商产生实际上的约束力，从这个意义上讲，其可被视为是一种法律规范，制定标准行为的性质应界定为抽象行政行为。

3.2.2 作出决定行为

作出决定行为，是指规划部门根据开发商书面申请依法做出是否给予容积率奖励的行政活动总称。依据作出决定行为关键事实的不同，类推适用行政法上的双阶理论，可将其划分为两个阶段：规划部门作出是否给予奖励的决定以及规划部门与开发商通过签订《国有建设用地使用权出让合同》来实施容积率奖励（表1）。

表1 双阶理论视野中的做出决定行为Tab.1 Decision-making behavior from the perspective of two-order theory

针对第一阶段，应将其定性为具体行政行为。严格讲，一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在4个条件[22]。显然，决定是否奖励符合前两项要件无须质疑，重点应论证后两项。首先，“法律效果的存在”之要件，指主体通过意志行为直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系[23]。就决定是否奖励而言，其客观上能对特定开发商权利义务产生规制作用，且该法律效果主观上受规划部门的意思表示所支配，因此符合第三项要件。其次，“表示行为的存在”之要件，指行为的主体将其旨在产生一定法律效果的内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解[24]。就决定是否奖励而言，规划部门多采用公开的方式使开发商知晓，如《湘潭市经营性建设用地容积率调整管理暂行办法》第8条规定：“将调整方案在本地媒体和现场进行公示”，因此符合“表示行为的存在”之要件。

然而，具体行政行为种类繁多，将决定是否奖励定性为具体行政行为毕竟只是一种粗线条式的描述，并没有回答其到底属于何种类型的具体行政行为。检视“行政行为库”，可以发现行政奖励为直观认识该行为提供了学理框架。从宏观上把握，容积率属于物质利益，决定是否奖励的内在机理与行政奖励所具有的非强制性特征、激励机制以及博弈结构相类似。但从微观上细究，决定是否奖励确有独特之处，行政奖励行为难以涵盖其全部法律属性，该框架的解释力相当有限。突出表现在：其一，作为授益性行政行为的行政奖励不能囊括容积率奖励制度的负担性特征。决定是否奖励既有授益性效果，又有负担性特征，是一种典型的具有双重法律效果的行政行为。因此，将该行为定性成行政奖励会在理论上产生自相矛盾。其二，容积率奖励制度的行政特许逻辑不被行政奖励所包含。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为[25]。在容积率奖励制度中，开发商被规划部门奖励行为所解除的是由控制性详细规划对特定地块设定的开发强度限制，相应地，如果规划部门作出同意奖励的决定，就意味着开发商取得了其原本并不拥有的建设自由。故在此意义上讲，该行为的部分法律属性是行政许可中的特许。客观上讲，第一阶段的行为具有多重法律效果，很难将其类型化并分配至现有的“行政行为库”之中，所以在某种程度上可将其定性为复合行政行为。但鉴于此法律概念在中国实证法上缺位，故退而求其次，仍将其界定为具体行政行为不失为一种最不坏的抉择。

针对第二阶段，笔者认为应将其定性为行政协议。因为就容积率奖励标准而言，规划部门与开发商之间在奖多奖少方面并不存在讨价还价的余地，相反，这是由行政机关根据技术标准所确定的，所以，双方签订合同并不存在完全的意思自治，开发商只有选择签与不签的自由。换言之，《国有建设用地使用权出让合同》①目前理论界和司法实务关于《国有建设用地使用权出让合同》的法律属性存在两种针锋相对的观点：一种认为其是民事合同，如学者宋志红认为将国有土地使用权出让合同纯化为纯粹民事性质的合同是土地出让实践发展的正确方向[26]；另一种认为其是行政协议，如学者崔兆在认为国有土地使用权出让合同兼具公法和私法特性，属于行政合同[27]。有别于民事合同，规划部门与开发商之间的关系不是平等主体之间的民事法律关系②就规划部门和开发商之间的关系而言，学者张先贵认为：“合同双方当事人乃市场上的平等主体，而非国家机关；整个交易过程都是以意思自治为核心的。”[28]但实际上果真如此吗？整体看来，该观点遗漏了奖励标准是由行政机关制定的这一关键事实，即双方之间只存在相对的契约自由。当然，双方之间关系究竟如何，还存在着进一步商榷的空间，笔者在此仅是提供了一种可能的思考方向，毕竟研究切入的角度不同，所得出的结论也有所差别。，规划部门仍旧是以公法主体身份介入签订合同的过程，但不是基于“命令—服从”的高权行政模式，而是以市场激励为核心的非强制性关系。尽管规划部门不是以私主体身份加入城市开发建设的法律关系之中，但这丝毫不影响市场激励机制功能的发挥，因为市场激励是要使开发商获取可观的经济利益以调动其积极性，所以确定适当的奖励标准就成为制度良好运转的关键。

3.2.3 检查维护行为

检查维护行为，是指行政机关对公益性设施的工程进度与质量进行监督检查并对其维护管理的行政活动总称。以公益性设施是否投入使用作为时间节点，可将该行为划分成验收检查和维护管理两个阶段。就前阶段而言，验收检查行为性质上属于行政事实行为，而不是行政法律行为。因为区分事实行为与法律行为的核心在于判断行为是否产生法律效果，进一步地须考察该法律效果是否由行政机关的意思表示所决定。笔者以为，规划、住建等部门对公益性设施的验收检查，仅是执行有关工程建设技术标准规定的行为，其在主观上并没有消灭、变更或撤销奖励决定的意思表示，并未对开发商权利义务产生影响，因此验收检查应定性为行政事实行为。

4 完善容积率奖励制度的法律规制体系

容积率奖励制度既具授益性特征又具侵益性风险，能对行政相对人和行政相关人的实际权益产生重大影响。一方面，它使开发商获得额外的开发利益并承担公共建设义务；另一方面，它存在着侵犯奖励地区周边居民景观、环境、出行等权利的现实可能性。鉴于此，容积率奖励制度不得被随意创设和实施，而应在行政过程论的指导下形成一套系统完善的法律规制体系，具体包括设定依据、内容控制、程序规范与救济渠道4个方面。

4.1 规制前提：容积率奖励制度的设定依据

容积率奖励主要通过地方政府规划部门出台的规范性文件予以设定，但这种设定依据的法律位阶较低，并不能适应容积率奖励制度法治化建设的要求。笔者以为，容积率奖励制度应受法律保留原则的约束，但其不属于《立法法》第8条绝对保留事项，所以可由法律、行政法规予以设定。通常认为，法律保留的适用范围日渐扩大，其不仅仅停留在侵害行政或干预行政领域，而且扩大到所谓“特别权力关系”等内部行政、给付行政等领域[32]。这样，具有给付行政特征的容积率奖励制度自然也应适用法律保留。具体讲，政府实施容积率奖励是为了完成公共建设任务，诸如垃圾转运站、社康中心、公交场站、社区幼儿园等公益性设施，而这些公共物品莫不与公民的生存权、环境权、受教育权等基本权利息息相关，具有极强的公共利益属性，因此，即便是开发商出于自愿参与公共建设，容积率奖励也应当有明确的法律依据，如此才符合法律保留原则，否则，就可能会对公众权益造成不利影响。当然，就立法路径而言，无论是修改规划主干法（如《城乡规划法》等）还是制定专门行政法规，有关容积率奖励的中央立法只能是原则性规定，毕竟每个城市的人口规模、经济发展、地理环境等各不相同，更何况土地利用规划基本上是一种地方事务[33]。因此，在框架性立法的基础之上，为保证容积率奖励的实施效果，可通过地方性法规、地方政府规章以及规范性文件作进一步的细化规定。

4.2 规制实体：容积率奖励制度的内容控制

对容积率奖励制度实体内容的控制，应着重体现在奖励标准和检查维护两方面。一方面，容积率奖励制度的实践效果取决于奖励标准合理与否，合理的标准能实现收益大于成本的正效应，反之则可能引发城市无序发展等负效应。另一方面，容积率奖励成功实施的重点在于确保公益性设施的使用品质，因为只有具备可及性、可用性的设施才能满足居民公共活动的需求，而布局不合理、维护不到位的设施则会致使公共使用目的无法实现。

第一，设置合理的容积率奖励标准。奖励标准的内容包括奖励项目、奖励范围与奖励额度。其中，奖励项目和规划部门所欲实现的行政任务密切关联，政府可通过选择不同项目来满足相应的公共利益需求。奖励范围的划定则蕴含了规划权对土地利用秩序的积极形成功能，政府可通过将基础设施落后地区选为奖励范围以推动其城市更新，而奖励额度的制定须同时兼顾到经济、环境和政策三个面向。（1）形成经济激励。基于理性人假设，只有因奖励额度所获得的利润超过公共设施建设成本的情况下，才会吸引开发商的主动配合，这就要结合房产市场行情、土地位置、建设成本等因素确定最低的奖励额度。（2）考量环境品质。由于建筑面积增加将会提高奖励地区的人口密度，进而造成既有公共设施服务水平的下降和整体生活环境品质的恶化，甚至会加剧社区内人际关系的紧张，这就要根据奖励地区周边环境的承载力确定最高的奖励额度。（3）确保政策实现。鉴于不同行政任务之间有缓急轻重之分，这就要依据容积率奖励政策目标的重要性确定分级奖励额度，以引导开发商实现最迫切的行政目标。

第二，建立配套的监督保障机制。尽管容积率奖励有助于提升公益性设施的建设效率，但开发商可能会过于追逐开发利润而忽视公益性设施的品质，这就需明确国家的监督保障义务。为此：一是要制定公益性设施的建设标准，并加强公益性设施验收环节的监管工作；二是要明确公益性设施的使用方式，对于未提供公众使用的行为予以惩罚；三是要界定清楚公益性设施的管理维护职责，对于产权移交政府的，应由相应部门负担日常管理与维护成本，对于不能移交产权的，则应将管理维护费用列入开发商的建设成本。

4.3 规制过程：容积率奖励制度的程序规范

对容积率奖励制度的过程控制主要体现在事中环节，具体程序规范可分为控制作出决定行为的合法性以及保护相对人和相关人的权利两大类。

第一，明确审查期限和说明理由制度。一方面，现行容积率奖励法律规范并未规定规划部门审查奖励申请的期限，这不仅会降低行政效率，还间接侵犯了开发商的奖励申请权。此外，若审查期限过长，开发商难免承受较大的人力及资本利息负担，还将面临着房地产市场的变化风险，这明显会削弱容积率奖励的激励效果。为此，应规定在开发商提出申请后的10个工作日内作出奖励与否的决定，以督促规划机关的工作人员提高行政效率；规定逾期未作出处理，可视为给予容积率奖励。另一方面，课予规划部门说明理由的义务。要求规划部门将不准予奖励决定送达开发商时，必须向其说明作出该决定的事实、法律依据及所考虑的社会政策等因素，同时还要向其告知救济渠道及截止期限。相反，若作出准予奖励决定时，则不必向开发商说明理由。但是，若有相关人提出异议，则必须向异议人说明给予奖励的理由。

第二，加强公众参与法律制度建设。一方面，应赋予利害关系人申请听证的权利。利害关系人是权益会受到影响的公众，其范围包括但不限于奖励地区内的居民和奖励地区的周边居民，但由于容积率奖励涉及高度复杂的技术标准问题，普通公众很难提出具有实质性的意见，这就须发挥社区组织、社会团体等的专业优势和沟通功能，从而提高听证的质量和效果。另一方面，应建立独立的专家论证制度。虽然专家论证能提高作出决定行为的科学性，但专家也存在被利益集团俘获的风险，这就需要从遴选标准、论证规则、责任追究等程序规范上确保专家的中立地位。

4.4 规制结果：容积率奖励制度的救济渠道

理论上讲，容积率奖励制度的救济既包括行政异议、行政复议等内部救济渠道，又包括行政诉讼、国家监察等外部救济渠道。而本部分将重点探讨容积率奖励制度的行政诉讼救济问题，分别对三种过程性行为的可诉性进行分析。

其一，制定标准行为是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，但鉴于现行容积率奖励规范在性质上都是规章以下的行政规定①笔者通过梳理现行有效的容积率奖励规范发现：在中央立法层面，仅有《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第11条作了原则性的概括规定，而没有具体的制度安排；在地方立法层面，则统一表现为政府部门出台的行政规定，如《深圳市拆除重建类城市更新单元规划容积率审查规定》《新宁县2017年超配建停车场奖励容积率的暂行规定》等，唯一的地方性法规乃是《哈尔滨市城乡规划条例》第32条的授权规范，即“实施容积率奖励的条件、标准、程序等，由市人民政府规定。”，根据规范性文件附带审查制度，行政相对人在对作出决定行为提起诉讼时，可一并请求对容积率奖励规范进行审查。考虑到容积率奖励规范的技术性和复杂性，且容积率具有强烈的政策属性[34]，法院没有能力去替代行政机关制定技术标准，也没有能力对技术标准的实体内容进行科学判断和政策选择[35]。这就决定了法院很难从实质内容上审查容积率奖励技术标准，而往往采取形式层面的司法审查进路，侧重于对容积率奖励规范制定过程中的事务权限、公众参与、公开义务等要素进行审查。

其二，作出决定行为的两个阶段均应纳入司法审查范围。从实定法上看，《行政诉讼法》第12条第1款第（11）、（12）项的规定为把签订合同以及决定是否奖励纳入行政诉讼法受案范围提供了解释空间，同时第13条亦未将两者列入排除范围。所以，规划部门作出拒绝接受奖励申请、拒绝给予容积率奖励、拒绝调整容积率指标或者违法解除土地出让合同的行为，可视为侵犯了开发商的预期财产利益，开发商对此决定不服的，有权获得救济。此时还需进一步探讨的问题是，行政相关人是否具有原告资格。借助“保护规范理论”，不难判断出：附近居民为保护规范效力所及之人，享有实体法上之公权利（景观、生命安全及健康）及诉讼法上之诉权[36]。因此，奖励地区的周边居民，如因容积率奖励决定，致其权益或法律上的利益遭受侵害，则应允许其提起行政诉讼来救济自身权利。

其三，检查维护行为虽可细分为三种情况，但鉴于它们都可被定性为行政事实行为，应排除在司法审查之外。因为行政事实行为不会对相对人权利义务产生实际影响，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1款第2条第（10）项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，所以其不应纳入行政诉讼的受案范围。

5 结语：认真对待容积率奖励的法治化建构

从行政法原理来看，容积率奖励的出现衍生于行政任务的多元化和公私合作的蓬勃发展，其正是新行政法理念的实践表达与行政私法原理的本质体现。可以说，行政过程论分析工具的导入，弥补了既有理论学说的缺憾。立足于行政过程论的视角，容积率奖励制度可以被切割成制定标准行为、作出决定行为和检查维护行为三种阶段行为，从而分别纳入法治化轨道管控。从现有理论争议来看，尽管在容积率奖励制度法律属性的界定层面，各自的问题意识和研究范式不尽相同，但至少都认可市场激励机制在容积率奖励实施中起到关键性作用。因此，如何通过制定合理的容积率奖励标准以实现特定公共政策目标并改善城市土地利用结构仍是值得深入研究的重要课题。当然，容积率奖励在带来正外部性的同时也引发了诸多负外部性，因此，如何通过巧妙的制度设计以提升整体公共利益并防范相应法律风险亦是本文未竟的思考。

致谢：本文在写作过程中得到了中国海洋大学法学院王玉全博士、上海交通大学凯原法学院徐楠芝博士、浙江大学光华法学院张怡静博士等的批评指正，特此致谢！