民诉中关于电子数据取证主体的研究

李 依 文

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

一、背景及问题

当今时代，电子信息技术日新月异，在给生活、工作带来方便的同时，各类纠纷也越发趋向电子化。《刑事诉讼法》第48条和《民事诉讼法》第63条在刑诉中和民诉中分别确立了电子数据的独立证据法律地位。自此，在刑事诉讼和民事诉讼中涉及电子数据的案件数量直线上升，电子数据逐渐成为诉讼中的高频证据。

笔者在“无讼案例”数据库中以“电子数据”作为关键词进行案例检索，检索到35272个刑事案例和14273个民事案例，在该数据库中刑事案件总数远远少于民事案件的情况下，为何涉及电子数据的刑事案例是民事案例的两倍多？至少可以说明电子数据在刑案中更有发挥价值的空间。笔者还发现在刑事诉讼中，绝大多数裁判文书在记载了电子证据的出示形式和取证程序后，都采信了电子证据。而在民事诉讼中，法院大多以“电子数据未经公证或鉴定，无法确认其真实性”“电子数据具备易伪造性、易篡改性及修改后无痕性等特性”等理由不采信电子证据。从中发现，电子数据在刑事案件中的证据价值得到更好的发挥，在民事诉讼中证明力严重虚化。

刑事诉讼中，2012年11月出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条第1款第1项规定法院需要审查“提取、复制电子数据是否由二人以上进行”，第2项规定法院需要审查电子数据的“手机程序、方式是否符合法律及相关技术规范”。2014年5月由最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13条规定：“收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”2016年9月由最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”由此，刑事案件中电子数据作为一种独立的证据，对取证主体的规范一步步完善，调查取证的基本原则以及电子数据不同于传统证据形式的特性要求取证主体具有较高的专业素养，其中调查取证的合法性和合技术性又对证据的证明力起着至关重要的作用。所以，刑事诉讼中对取证主体的规范化间接地提升了电子数据在刑事诉讼案件中的证明力。

反观民事诉讼，虽然自2015年2月4日起实行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于电子数据的定义和范畴作了较为详细的解释，但是，并没有像刑事诉讼中对电子数据的取证主体和取证行为作具体规范。况且，在“谁主张谁举证”的主流举证模式下，对于电子数据的取证主体的法律素养和信息技术水平提出了较高的要求。当下多数民事诉讼案件中，取证主体的法律基础和信息技术基础的参差不齐是导致电子数据在民事诉讼中严重被虚化的主要原因。

二、实证研究

“大数据时代开启了一场寻宝游戏，而人们对于数据的看法以及对于因果关系各相关关系转化释放出来的潜在价值的态度，正是主宰这场游戏的关键。”[1]面对海量复杂的数据，我们应当保持敏感和耐心，抽丝剥茧地去发现实践中真实客观存在的问题以及背后深层次的原因。笔者在“无讼案例”数据库中以“电子数据”“案件类型：民事”“裁判年份：2018”“文书性质：判决”为搜索条件进行检索，并筛选出“北京”“上海”“广东”“湖北”“陕西”五个地域的266份民事判决书代表中国的北部地区、东部地区、南部地区、中部地区、西部地区，剔除对《合同法》第11条引用的民事判决书，有效样本判决书为247份，笔者通过这些判决书对当事人取证的电子数据进行了实证研究。在这247个案件中，多达228件的电子数据是由当事人取证，可见在民诉中电子数据一般是由当事人取证。

（一）当事人取证的电子数据的出示形式

电子数据是以电子介质为存储载体的虚拟信息，关于这种将科学技术作为基础的新型证据种类，应当如何可视化地在法庭上呈现，民诉法没有明确的统一规定。新出台的民事诉讼法司法解释单单对电子数据作了定义化规定，对其应该如何取证举证却只字未提，令人遗憾。笔者对228份由当事人取证的样本判决书中的电子数据出示形式进行了统计：105份判决书中所涉电子数据的表现形式是直接打印输出件；67份判决书中所涉电子数据的表现形式是公证文书；35份判决书中所涉电子数据的表现形式是录音录像；10份判决书中所涉电子数据的表现形式是统计数据报表；其余的11份判决书中所涉的电子数据归类为其他。

表1 当事人取证的电子数据的出示情况

通过研读判决书，可以发现目前的实务中涉及电子数据的民事诉讼，大多是由当事人向法院提交直接打印输出件（如电子邮件的打印件、QQ聊天的打印件等），但基于电子数据的易篡改性的考虑，法院难以确保当事人提交的打印件的真实性，无奈之下法院通常建议当事人在提交打印件之前先对其进行公证，然后再以公证文书的形式开示，笔者发现，在电子数据由当事人举证的情况下，除以公证文书出示外，只要对方当事人对电子证据的真实性不予认可，法官就不以此作为裁判依据的情况多达151例。由此可见，当事人取证的电子数据很难得到法院的信任。

（二）当事人取证的电子数据的证明力

证据的证明力，又称为证据力，是指在证明待证事实方面体现其价值大小与强弱的状态或者程度。[2]电子数据的证明力，是指电子数据单独或者其与其他证据材料的佐证能否对案件的客观情况予以证实以及其起到哪种程度的证明作用的考察指标。在笔者筛选出的电子数据由当事人提出的228件民事判决书中，一方当事人提出的证据为单件电子数据的案例有13个，一方当事人提出的证据为多件电子数据的案例有55个，其余的160件案例全部是电子数据与其他证据材料相互佐证。根据笔者的统计：单件电子数据的13个案例中的电子数据全军覆没，这些案件中的裁判者全部对此不予采纳，采纳率为0%；在多件电子数据的55个案例中裁判者对其予以采纳的仅5例，采纳率约为10%；在其余有其他证据材料佐证的160件案件中对电子证据予以采纳的有69件，采纳率约为43%，如表2所示：

表2 电子数据采纳情况

从上表可知，在民事诉讼中，电子数据的采信率比较低下，且电子数据要发挥其证明案情的价值，必须赖于其他电子数据佐证，否则法院几乎不予采信。但是电子数据作为与传统证据形式地位等同的证据种类，是具备独立证据价值地位的，其完全可以作为一个案件的直接证据单独证实案情，或者一个案件中即使只有电子数据这一类证据，只要多个电子数据能够形成有说服力的证据链条，法院应当予以采信。但从数据来看，在当事人仅提出电子数据一种证据种类的情况下，法院一般不会将其作为裁判依据。可见法院对于当事人自行收集的电子数据的采信过分审慎。

另外，在笔者检索的228份电子数据是由当事人提出的判决书中，多达212份判决书涉及对方当事人对电子数据的真实性的抗辩。在当事人出示电子数据证明时，只要对方对电子数据持异议，则法官宁可采纳其他证据方法，也不会贸然接受电子证据[3]。不难发现当事人提出的电子数据的证明力之所以如此薄弱的主要原因是当事人取证的电子数据是否真实可靠难以得到对方和法院的肯定。

三、民诉中电子数据取证主体自身局限性

（一）法律基础薄弱

案例1：2015年黄某与王某甲离婚纠纷一案

原告黄某起诉称：被告有婚外情和家庭暴力行为，并且私自多次隐藏、处理、转移、赠与、外借夫妻共同财产，导致夫妻感情破裂。在原告向法院提交的所有证据当中，第3条，“机动车发票及短信截屏各一份（复印件），证明被告以其弟弟的名义购置的车辆”，第9条“部分往来邮件及QQ记录10页（复印件），证明被告不忠诚于婚姻的事实”。而法院则以“对原告提供的证据3，被告认为其提供的是复印件，不符合证据形式要件，短信截屏取证不合法，对证明目的有异议。证据9，原告提供的是复印件，证据来源不合法，侵害了他人隐私，被告没有背叛婚姻，今天还是愿意与原告共同生活”为理由，对证据3和证据9的证明力不予确认。

案例2：2017年韦某1与李某离婚纠纷一案

原告韦某1起诉称：近一年来，被告在外与一网名为“只想与你相伴到老”的男子存在不正当关系，多次协商后，被告答应不再与该男子往来。但在2016年春节期间，原告又发现被告与该男子继续往来，原告欲与被告协商时，被告即离家至今。被告的行为违背了夫妻之间的忠诚原则，导致夫妻双方的感情破裂。虽然法院最终判决准予原告韦某1与被告李某离婚，但原告向法院提交的证据中，第5条，“QQ聊天记录，证明被告存在读博行为”，第6条，“QQ聊天记录、照片、通话录音光碟，证明被告与第三者存在不正当男女关系”。法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”，原告无其他证据证明通话记录里的其中一方为被告，法院不予采纳。

从上述两例案件中不难发现，当事人均提供了相应的电子数据，但是最终却并没有发挥什么证明力，主要原因有以下三点：

第一点，没有及时的保存证据原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十条规定：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。众所周知，一些电子数据的存储是有一定时间限制的，若没有及时的保存原件，在取证的过程中根本无法与原件进行核对，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符”。所以，若原件没有及时保存，复印件又无法核对真实性的情况下，其复印件将毫无用武之地。且最佳证据规则是否应当适用于电子数据尚不可知，取证主体不确定是否应当严格地取证原件、复制件的效力如何，使得取证主体更加束手无策。

第二点，取证过程不规范。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。电子数据的取证过程符合相关法律规定是保证电子数据内容合法性的重要前提，而电子数据内容的合法性又是保证其真实反映事实情况的一个保障，民诉中的取证主体大多是诉讼当事人或者其代理律师，其有趋利心理，往往有可能会为了取证而不顾及他人的合法权益或者法律的强制规定，因此更需要法律的明确有力指引。

第三点，没有结合其他佐证材料。可靠的证据链条是证明案件事实的有力保障，《民事诉讼法》中第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。同理，电子数据要想发挥其强大的证明作用，其他证据的辅助是不可少的。

（二）电子信息技术水平较低

电子数据是一种新型证据形式，具备一些新特性：

（1）电子数据有着极强的技术性。有关电子数据的生成、传输、复刻、篡改、还原、保存等各个环节都离不开各种技术手段和电子设施，因此对其取证有技术和设备方面的高要求，在电子数据取证的过程中，要充分分析计算机硬盘的结构情况，同时了解计算机中软件的运行情况。这就使得电子数据的取证除了面临法律的问题，还会面临许多技术难关。

（2）电子数据的形式具有多样性和无形性。电子数据所依赖的技术手段不同也会导致电子数据对外的表现形态多样，提取和展示不同形态的电子数据所采取的途径也各不一致。比如，网页信息可以截图展示，也可以实时打开链接进行查看。众所周知，电子数据是以数字化的形态存在的，是由一串0和l以二进制形式通过特定的编程规则排列组合而成的[4]。必须通过科学的技术手段才能使得电子数据得以有效识别。

（3）电子数据很脆弱。为了让法庭认证更为便捷，电子数据通常需转化为法官及对方当事人能够直观的形式，但往往在转化过程中，电子数据很容易无痕地被篡改，而且很难对其进行恢复，从而导致信息的失真，正是因为电子证据易被篡改，在民诉中对方大多对电子证据是否真实、有无剪切复制、内容前后是否一致或是否符合情理有质疑。在民诉中当原告举证电子证据时，如果没有有力证据证明电子证据取证时没有破坏其真实性，那么法院基本不认可该电子数据。

综上可知，电子数据的取证有着前所未有的难度。而民诉中电子数据主要是由当事人或其代理律师收集取证，当事人甚至律师往往缺乏专业的电子信息技术，电子签名、时间戳等科学技术尚不普遍，尤其是电子数据包含的海量信息量，从中获取、分析需要收集的信息需要专业科技手段，不仅要精准掌握计算机硬盘的结构以及系统、了解软件的运行情况，还要关注和保证系统的稳定性和流畅性，以免电子数据受损，这对于普通的民诉当事人来说是难以完成的任务，而给当事人提供帮助的律师是有一定法律知识和经验储备的职业，并不要求其精通电子科技方面，不能为当事人电子数据的取证排忧解难。

四、摆脱民诉中电子数据被虚化的建议

电子数据作为现代网络信息技术的产物，其收集过程和取证方式须遵循相应的法律规定和技术标准，确保电子数据免于因取证主体缺乏法律意识和相应专业技术知识而毫无价值或遭到人为破坏和轻视。[5]民诉中电子数据证明力严重虚化主要是由于电子数据的取证主体自身的局限性，而面对来势汹汹的电子数据，不能任其被推入深渊，亟待一个应对之策。

（一）完善电子数据相关立法

立法是解决法律规定的滞后性的重要之举，时代的发展需要立法来完善电子数据取证主体相关规定，承认电子数据真实的复制件的证明力、引导取证主体的取证行为、明确承认取证主体合法取证的电子数据具备完整的证明力、强调第三方网络平台协助取证的义务等，突破传统观念的束缚，帮助取证主体充分发挥电子数据的证明力，进而弥补取证主体自身局限性。

（二）提升取证主体的法律素养

十九大报告指出：“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。”报告还提出：“要提高全民族法制素养和道德素质。”唯奉法者强，唯明法者进。只有全民意识到法律的重要性，全民学法，提升法律基础才能更好的实现全面依法治国。取证主体的法律意识得到了提升，在日常生活中将会更加注重电子数据原件的保存。取证行为会更加规范，从而保证电子数据的合法性。取证主体将更有意识地通过收集相关佐证材料来增强电子数据的证明力。

（三）提升取证主体的信息技术水平

随着科学技术的发展，必然会导致各种各样的新型电子数据的出现，人们对电子产品的操作越来越熟练，对于新型的电子数据要学会用最基本的技术手段去提取，律师团队可不局限于传统模式的取证手段，想要拓展业务可以往电子数据的取证上进修。所以取证主体要提升自身的信息技术水平，使得信息技术素养足以应对复杂多变的电子数据才是长久之策。

（四）电子数据取证职业化

在短时间内普遍提高公民的法律意识和信息技术水平来弥补公民电子数据证明力的缺失很不现实。所以短期最为有效的应对之策就是在这种背景下，要改变电子数据在民诉中被虚化的困境，可以试图新兴一类专司收集电子数据的职业，协助当事人取证收集电子数据。而能够胜任此职的须是通过法律职业资格考试并且精通电子数据收集技术的人才。所谓电子数据收集涉及到的相关技术包括：Preservation（保存）、Approved methods（核准方法）、Approved Software（核准软件）、Approved Hardware（核准硬件）、Legal Authority（法律权威）、Lossless Compression（无损压缩）、Sampling（采样）、Data Reduction（数据还原）、Recover Techniques（回收技术）等。[6]这些经过严格资格认定的专业人员基于前述相关技术，接受当事人的委托，按照法律规定的程序，发现、固定、提取、分析、检验、记录和展示电子设备中存储的电子数据，找出与案件事实之间的客观联系，确定其证明力并提供专业意见。[7]

五、结语

在信息时代，电子数据来势汹汹，多数诉讼中对案件事实的证实必须借助电子数据，虽然《民事诉讼法》早已明确了电子数据作为独立的证据形式，但是由于电子数据的技术性、脆弱性、多变性、无形性等特点，使当事人取证电子数据的难度非同寻常。又由于取证主体自身的局限性，并不能使得收集到的电子数据得到很好的发挥，导致电子数据在民诉中被严重虚化。相信通过相关立法，以及随着取证主体法律素养和电子信息技术水平的不断提升，和通过电子数据取证职业化，电子数据将会在民诉中发挥更大的作用。