中题西影：反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用

尤陈俊

摘 要：20世纪80年代后期以来形成的将“无讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”等视为中国传统诉讼文化之特质的“理想类型”概括，近十余年来受到法律社会史领域研究结论的质疑与颠覆。但是，后者所作的学术工作主要只是搜集更多的史料证据加以展示，而并没有针对中国传统诉讼文化研究中常见的思维框架及其概念使用进行反思。即便对于像中国传统诉讼文化这样非常本土化的学术议题，研究者也必须清醒注意到“法律意识”“权利意识”等概念所附随的“西学”知识背景对此类议题之讨论的微妙影响，从而在研究中国传统法律文化时对此类概念谨慎使用。

关键词：中国传统诉讼文化;无讼;理想类型;法律意识;权利意识

中图分类号：DF03

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.03

一、引 言

综观关于中国传统法律文化的学术论著，可以发现，尽管不同的作者对各自使用的“法律文化”概念的理解不尽相同，但无论是实际上将法律文化当作类似于“文化”那样的泛化概念，还是有意识地将其限缩在观念之维的层面

关于法律文化的概念界定，中外学界迄今仍莫衷一是，尽管达成了一定的共识。（参见：梁治平.比较法律文化的名与实[J].法律学习与研究，1986（8）：52-53;张文显.法律文化的释义[J].法学研究，1992（5）;刘作翔.从文化概念到法律文化概念——‘法律文化：一个新文化概念的取得及其‘合法性[J].法律科学，1998（2）;高鸿钧.法律文化的语义、语境及其中国问题[J].中国法学，2007（4）.），在概括中国传统法律文化之典型特征时，通常都会就诉讼方面体现出来的所谓特征大书特书。而被认为最能体现中国传统法律文化在诉讼方面之典型特征的，便是耳熟能详的“无讼”，以及由其衍生出来的“息讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”“惧讼”等类似的相关概念。试举几段代表性的论述为例：“无讼，作为中国传统法律文化的价值取向，实现大同世界最基本的标志，不仅意味着它是中国传统法律文化的终极目标，也启发我们，要理解它的形成，应该从古代中国社会的结构和中国古代文明的特点入手”[1]323;“在中国古代的诉讼传统中，最具特色、也最具文化底蕴的，恐怕还是迷漫于社会上下的厌讼、贱讼之诉讼心理，以及由此导致的息讼之文化趋向。……‘厌讼、‘贱讼之诉讼心理与‘息讼之文化趋向恐怕是中国传统诉讼文化中最独特、也最怪诞的一面了。”[2]

晚近十余年以来，先前此类立基于“理想类型”概括所做的整体性研究，在方法论上受到一些学者的批评。陈景良指出，诸如此类深受韦伯的“类型学研究方法”之启发而做出的特征概括，“给人的印象是中国的法律价值取向数千年来沒有任何变化，都是‘无讼。其实这大大偏离了中国的历史实际。且不说明、清两个朝代江南地区（如徽州一带）存在着大量好讼、兴讼的事实，即便是宋、元两个朝代，单用‘无讼二字也很难穷尽司法活动中主审法官的功利主义价值蕴涵。”[3]针对上述类型化判断的更为强有力的质疑和颠覆，则是来自于法律社会史领域的研究成果，越来越多的论著以翔实的史料展示，传统中国时期的诉讼文化绝非“无讼”“厌讼”“贱讼”之类的语词所能笼统概括，至少自宋代以降，延至明清，不少区域均呈现出诉讼多发的实况（东南沿海各省、湖南、湖北、江西等地尤为突出），描述、斥责当地民众“健讼”“好讼”“嚣讼”的措辞在方志、官箴、判牍等文献中常有所见，地方官府衙门所面对的诉讼案件数量大幅增长而远超其理讼能力（例如，根据对现存的巴县档案的量化研究，清代同治年间巴县衙门每年新收的诉讼件数为1000—1400件，而这还只是一个表明那些已在官府立案的诉讼件数的“最低限度的数据”[4]52），以至于一些学者以“诉讼社会”一词描述此种情形。[5]即便只是将“无讼”“厌讼”“贱讼”视作代表了大传统诉讼文化的价值取向，而并非对小传统文化的事实性描述，也仍然无法完全解释传统中国时期发生在司法诉讼领域的某些令人深思的现象。例如，州县官通常被认为深受儒家“必也使无讼乎”之理念的熏陶，[6]但伍跃以巴县档案所见的一则清末案例为分析对象，细致地描述了地方衙门实际上却“希望诉讼能够保持一定的数量，如果有需要，他们自身甚至不惜主动‘挑起，或将民间人‘诱入诉讼”，“‘必也使有讼乎对于维持专制主义统治制度之下的官僚机构运转和各类在官之人的生活是十分重要的”[7]。 白德瑞（Bradly W. Reed）更为系统地利用巴县档案揭示出，由于大量衙门胥吏的主要收入来源乃是仰赖于“陋规”，并非从国家领取体制内的薪酬，而这些人对于维持衙门公务正常运作而言又是不可或缺的，因此通过处理诉讼案件以使其可以从中收取司法费用，便成为了一套“法外制度”（extrastatutory system）[8]。 易言之，对诉讼案件的处理沦为财源，并不能完全归咎于州县官员、书吏和差役的贪欲，还存在有藉其维持衙门运作的经济压力。

本文并不打算以更多的史料来继续证明传统中国某时某地的诉讼数量颇为可观（当学者们对此方面的史料证据搜集和展示已然达到一定的程度，足以让人们相信以往那种貌似铁板一块的“无讼”“厌讼”“贱讼”话语并不能等同于历史事实的全部时，再继续进行这样的学术工作将会边际效用递减，尽管绝非没有学术价值），而是想检讨当代的研究者从不同进路研究传统中国诉讼文化时可能共同存在的一些问题。无论是先前借助“类型学研究方法”针对中国诉讼文化之特质所做的整体性研究，还是晚近流行的注重结合丰富的古代中国史料发掘微观社会事实的法律社会史研究，

皆会程度不等地受到当代法学知识的“西学”特征之影响，从而有可能在某些议题的研讨方向上有意无意地偏离了传统中国的历史现场。有鉴于此，下文将整合法律史、比较法、法理学等相关学科的智识资源，从反思中国传统诉讼文化研究的常见思维框架及其概念使用切入展开讨论。

二、“纵向连缀法”与“视点穿越法”

当一些学者概括出“无讼”“息讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”“惧讼”等特征，并据此加以申说时，其所采用的研究进路通常有二：其一是就中国传统法律文化进行单独研究以发掘其主要特征的“纵向连缀法”，其二则是将之与所谓西方法律文化进行比照，并进而提炼中国传统法律文化作为一种“理想类型”所具有的特征的“视点穿越法”。“纵向连缀法”和“视点穿越法”的区分，乃是高鸿钧针对学界研究传统法律文化的常用方法和进路所作的概括。按照他的解说，“纵向连缀法”是指“对某个法律传统进行独立研究，发掘其中法律文化的主要特征”，而“视点穿越法”则是指“通过建立一些‘理想类型基点和线索，对法律文化进行跨文化的比较研究”;除了这两种常见的进路，还有“根据生产方式的内在特征把人类社会分成不同的历史类型，通过对特定历史类型的研究来揭示和分析特定法律制度和法律文化的特征”的“横向切割法”[9]。

运用“纵向连缀法”探讨传统中国诉讼文化之特征的学术论著通常采取宏大叙事的方式，试图从不同方面挖掘“无讼”等思想观念在传统中国生成的深层根源。例如，梁治平对“无讼”的讨论，便是首先从儒家、道家、法家关于理想社会的论说开始谈起，继而阐述中国古代的“和谐”观念是如何在社会关系领域演化为“无讼”这一具体原则，最后强调说，中国古人基于天道-自然-和谐的信仰而创造出的“一整套与众不同的价值体系”，以及体现此套价值体系的礼、乐理论和制度，“从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度”[10]。 张中秋认为，家与国同构（或称家国一体化）的社会结构特点，以及法自然的文化思维，是古代中国缘何形成无讼价值观的两大要点，并进而指出，“从法自然的文化思维到法律文化以无讼为其价值取向，在根本上都只是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治的需求相契合的结果”[1]323-328。 另外一些学者则试图从更为“综合”的角度讨论无讼观念之所以形成于中国古代的根源。例如张晋藩将“无讼是求，调处息争”概括为中国法律传统的十二个特点之一，主张应从社会根源（家与国一体化的社会结构）、思想文化根源（对和谐的崇尚）和政治根源（专制统治对于秩序和稳定的追求）等三个角度理解无讼观念在古代中国的形成背景[11]。 诸如此类从社会、思想、政治等多个角度，宏观讨论无讼观念在传统中国所由产生和维系之根源的作法，也为后来的很多学者所效仿甚至照搬。

不过，即便在上面所提及的那些作品中，“纵向连缀法”往往也并非其唯一使用的方法，而是通常还穿插使用了将诉讼文化加以中西比较的“视点穿越法”，只不过在对后一方法的使用力度上可能有所差异。“视点穿越法”所体现的比较，尤其折射出很多学者讨论传统中国诉讼文化时或显或隐的思维框架和知识背景。

“视点穿越法”之下的具体比较，通常首先是以将中西法律文化之特征加以宏观对比呈现的形式展开阐述。例如，胡旭晟声称，“就各自法律传统而言，中国人的‘厌讼与西方人的‘好讼大约是其最显著的特征之一”[12]。 范忠信认为，“鄙视、厌恶诉讼活动，一直是古代中国文化观念的典型特征之一”，“因为‘讼之可轻可贱，所以才要动员一切力量千方百计地息讼、止讼，力求无讼。这与西方自古希腊罗马以来的‘健讼（好讼）传统有着明显的区别。”[13]值得注意的是，这种关于中西诉讼文化的比较，往往并非只是纯粹地加以对照性描绘，而是通常对两种类型所代表的优劣之分予以明言或暗示。正如有学者所概括的，“中国传统诉讼文化（procedural culture）作为法文化的重要组成部分，在中西比较研究的路径中，一般是作为‘反面典型出现在诉讼法学教材上的。”[14]举例来说，在评析被其视作中国传统法律文化之价值取向的“无讼”之时，有学者在简单提及“无讼”有作为“值得肯定的积极的价值所在”的一面后，随即转向重点讨论，从社会的发展和文明的进化方面来论，它的负面则又比正面更加显著。”[1]339-345 另有一些作品更进一步，试图将“无讼”拔到国民性的高度加以反思，强调“一般认为厌讼即是传统中国人丧失诉讼权利的心理表征之一，但从根本来说，这种厌讼心理是与传统国民性相互影响，互为表里的。”[15]这种将诉讼意识（包括厌讼意识与好讼意识）与抽象的所谓国民性联系起来的思考方式，在国外学界也不乏其例，例如奥尔森（Walter K. Olson）在检讨美国社会的“诉讼爆炸”时，首先便问道“好讼是否已然成了美国人的国民性的一个组成部分？”[16]但我们更应该注意的是对此做法的反思，例如日本法律史学者小早川欣吾提醒人们，倘若单纯只是用所谓日本人的国民性这种暧昧的说辞来解释为何日本传统社会中盛行私了而非诉讼，则跟什么都没有说明无甚差别[17]。

三、或显或隐的比较框架

诸如此类将“无讼”（以及“厌讼”）与“好讼”分别作为中西法律文化体现于诉讼方面的所谓特征，并或隐或显地进行孰劣孰优之评判的论述方式，从其思维框架来看，实际上带有国外比较法研究领域某些早期作品的特点，尽管就中国学者此方面论述所展示的具体知识来源而言，很多作品都对国外相关的比较法研究借鉴甚少。

这种实际上赋予“厌讼”观念以负面评价的作法，在一些声称研究法律文化的日本学者笔下也颇为常见。只不过日本学者通常更倾向于使用“法律意识”“法意识”之类的概念来讨论法律文化之实质性问题。正如千叶正士在1996年发表的一篇日文论文中所指出的，在日本，“有关‘法律文化的实质性问题，主要是以‘法律意识的用语和观念做一般性研究，此外，还有一些以‘法律观念‘法律感觉等其他用语对这一问题加以论述的，‘法律文化这一用语，通常作为上述用语的同义词、同类语或总称而加以使用”[18]。 六本佳平也强调，“‘法文化不仅表现法现象层面上的特征，而且还展示该国文化的法思考模式乃至思维构造，相当于上述日本人的‘法意識一词所涵盖的核心内容”[19]。在日本学者的这种使用偏好下，“厌讼”观念常常被与“法意识”勾连起来加以讨论。例如在其那本出版于1967年的著名小册子《日本人的法意识》当中，川岛武宜便将日本人所谓的“厌讼”（即避免采取诉讼的方式来解决民事纠纷）倾向称作“传统的法意识”或“前近代性法意识”，而将那种“更频繁地利用诉讼、裁判制度”的举动所透露的观念，视为正处于近代化过程中的日本所亟需培养的“近代法意识”[20]207-212。在社会进化论思潮的印照下，“传统”“前近代”相对于“近代”的低等意涵不言而喻。因此，川岛武宜笔下以“厌讼”为其内涵的日本人法意识，自然无法获得正面的积极评价。这种将日本人的法意识与欧美西方国家民众的法意识进行对比言说的研究方式，又被一些比较法研究者进一步提升至远东（具体为日本、中国、韩国等东亚国家）和西方（主要是西欧和美国）之法意识、法观念的差异比较的抽象高度。不过，即便放置在此类东西方比较的抽象框架下进行，一些对此种对极化比较之潜在陷阱有所认识的研究者，例如大木雅夫，也不得不承认“国民性中的所谓‘好讼或‘厌讼倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖”[21]125。