全资子公司债权人保护的公司法特殊规则研究

李建伟　林斯韦

〔摘要〕 公司集团结构中母公司对全资子公司的过度控制、以牺牲后者的利益为代价来实现集团整体利益的现象普遍存在。在公司人格独立、股东有限责任两大基石原则的制度框架下，全资子公司的债权人成为最终的唯一受害人、孤立无援的受害人、难获救济的受害人。为此，公司组织法对其实施特殊的保护实属必要。既然母公司对于多重子公司的股东权利行使存在事实上的穿越，那么相应的责任穿越规则有必要引入到全资子公司身上。作为对现代公司两大基石原则的例外，穿越理论可以为全资子公司的债权人特殊保护规则提供理论支持，据此修正有关规则，有助于对全资子公司的债权人提供更有效的保护。

〔关键词〕 全资子公司;母公司;公司债权人;穿越理论

〔中图分类号〕D913.991 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2019）02-0113-12

一、问题的提出：全资子公司人格独立的悖论

德国学者托马斯·莱赛尔说，就母子公司所言，必须具备这样的企业特征，即该法律主体能够同时对两个或者更多的企业施加影响。①作为法人，全资子公司具有独立的人格，也拥有独立财产，独立承担责任，但唯一股东母公司对其存在过度控制也是常见之事，控制与被控制乃是母公司与全资子公司关系的最突出特征。在母公司与全资子公司的实际运营中，二者的利益紧密相连，且经营行为相向而行，但也经常会出现利益冲突的现象。②母公司利用股东权利在全资子公司运营过程中施加各种影响，本是正常③，但母公司基于自身优势往往会采取牺牲全资子公司利益的方法来保全集团整体的利益，此时全资子公司已然变成母公司盈利的工具，或者扮演着母公司某个部门的角色，成为公司集团整体发展的牺牲品。在这种情况下，全资子公司的独立人格受到严重威胁与挑战，给自身的债权人利益造成损害在所难免。

与其他控股子公司相比，母公司对全资子公司的控制權更加权威、绝对而且完整，这体现为母公司对全资子公司的绝对控制会导致其实质性地丧失经济上的自主能力，尤其是决策能力。从经营管理的角度，决策能力主要体现在资金分配、经营指标两大方面，由于各个子公司（全资子公司、控股子公司、参股公司）在公司集团结构中担负的经营功能不同，各自的实际状况与发展目标也不相同，因此，母公司对各个子公司的资金分配也不尽相同。资金分配的多少与子公司的财务控制系统息息相关，直接影响到全资子公司的决策能力。母公司对某个子公司的不合理资金分配安排，不仅会阻碍其健康发展，且对其债权人的债权实现不利。除此之外，集团公司内部的非市场化资源配置，尤其各子公司之间的非公平性交易安排，不仅存在利益输送，还将引发子公司彼此间的恶性竞争，破坏正常的市场环境，直接损害某些子公司债权人的利益。

保护债权人利益的规范固然主要来自民法尤其是契约法，全资子公司的债权人也不例外，但总体上看仅仅依托契约法来保护全资子公司的债权人还远远不够，公司组织法的规范不可缺位。面对全资子公司的唯一股东，债权人的弱势地位昭然若揭，不具备对等议约能力，合约亦无法解决公司风险外部化的问题，故公司组织法发挥的特殊规范功能、提供的特殊规范价值需要引起重视。传统公司法在公司债权人保护方面设有系统的组织法规范，但是基于全资子公司的独特股权结构，很多制度规范无从适用于其上，这加剧了债权人保护的严峻性，所以特殊的公司组织法规范需要被供给。要之，站在公司组织法的立场，既不能因全资子公司对于传统单一公司法的理论基础的挑战而否认其存在价值，但也确有必要提供特定的规范体系平衡失衡的利益机制与治理格局，实现公司正义的最终目标

二、 全资子公司的债权人保护难题

（一）最终的唯一受害人

全资子公司的概念是在公司集团的框架下予以定义的。从股权结构看其属于一人公司，从股东身份看其属于法人一人公司，并由此区别于自然人一人公司。依照我国公司法的设计，一人公司分为自然人一人公司与法人一人公司，后者即为公司集团结构下的全资子公司。众所周知，一人公司获得各国公司法的承认历经漫长时期，主要障碍之一就是一人公司的一些天然制度流弊。④如果说这些流弊天然存在，与自然人一人公司相比较，在全资子公司之中更加明显，且可能在运行中被放大。依照我国公司法的设计，一个自然人只能设立一家一人公司，该一人公司不能再设立一人公司，耐人寻味的是，该两项限制措施并不适用于法人一人公司，这可以理解为是对当代公司集团经济发展的宽容与支持。于是一家母公司可以设立多家全资子公司，后者还可以纵向设立多重全资子公司，从而组成一个纵横交错的包含多家全资子公司在内的公司集团。不可否认，公司集团通过企业内部协调替代市场协调，节约了市场协调费用，大大降低集团企业的总运行成本，非单一公司所能比拟。尤其1970年代以来全资子公司进入了快速发展期，根据美国学者阿尔费雷德对美国密歇根州所有公司的统计，发现有30%的公司属于一人公司。⑤在我国，无论大型的国有集团公司还是家族企业集团，全资子公司都在其中扮演重要角色。但是，高速发展的全资子公司也日益暴露出自身的制度缺陷，其中对债权人利益的侵害正成为备受关注的问题。传统公司法是以单一公司形式为基础设计的规范，股东有限责任与公司人格独立为其两大基石，但在公司集团经济模式之下，子公司以自身利益最大化为目标的制度假设被集团利益最大化所取代，母公司作为公司集团的中枢，利用其控股地位行使着对各成员公司的调控支配权力。利益冲突在于，在庞大的公司集团结构之下，通过建立以母公司为核心的企业网络， 不但强化了对子公司的控制，便于实现集团整体利益，还能够隔离子公司的经营风险和其所带来的负面影响，从而降低集团的整体风险;但另一方面，某一子公司的利益经常性地在“实现集团整体利益”这一更大的利益格局之下被牺牲。全资子公司在集团结构下被安排“莫名”地获得超额利益的情形固然常见，但如需其做出利益牺牲，子公司并无拒绝的可能，那也将是毫无悬念的安排。全资子公司利益的牺牲，最终的受害人可能只有一个，那就是债权人。如果说控股母公司的支配、控制将动摇各子公司的人格独立性，全资子公司则首当其冲，因为母公司对其有绝对的控制权，二者的实际运营关系对传统公司法的两大基石均提出了挑战。⑥

（二）孤立无援的受害人

依照委托代理理论，少数股东与债权人皆属公司的弱势群体、外部人（Outsider），二者的利益皆与公司利益息息相关，所以在利益保护上具有天然休戚与共的联系。与此相呼应，公司组织法上的诸多规则兼具保护二者的功能。质言之，公司法中有利于少数股东利益的保护规则，也有益于公司债权人，反过来说多数场合下也是成立的。例如，公司法规定的管理层的信义义务规范，是为维护公司利益而设，也通常符合少数股东及债权人之共同利益。从公司治理的实践看，控股股东、管理层的掠夺行为也将同时损及少数股东和债权人的利益。比如，控股股东利用控制公司之便抽逃资本的行为与从公司盗窃财产的行为无异，实则也是对股东共同财产的掠夺，从而构成了对未抽逃资本的股东（如少数股东）利益的掠夺，同时也侵蚀了公司独立清偿债务的财产基础，削弱了公司清偿债务的能力，因此对公司债权人也构成了利益掠夺。可谓，控股股东抽逃资本的行为构成了对公司少數股东与债权人利益侵害的聚合，于此情形下，被掠夺者之间的关系是合作性的而非竞争性的，如强制抽逃资本的股东补足资本不会给其他股东、债权人任何一方造成损害，这是一种帕累托改进的状态。所以，防范和惩罚抽逃资本的公司法规范同时有利于保护公司少数股东与债权人的利益。但是，二者之间的利益保护客观上也存在一定差异，并非一种完全聚合的状态。典型者如公司集团中的全资子公司（法人一人公司），其一元化的股权结构决定了不存在少数股东保护的问题，实践中全资子公司的母公司及其股东、管理层、子公司的管理层等的掠夺行为的侵害矛头直指子公司的债权人。这样一来，公司组织法为普通公司设定的保护少数股东的诸项措施，尤其少数股东在公司内部牵制、监督与制约控股股东的规范将难以发挥作用，比如少数股东的代位诉讼、查阅之诉、决议无效之诉，因缺乏适格原告而不适用于全资子公司，原本公司债权人可以借力于少数股东的权利行使及其诉讼救济，但在全资子公司身上却成泡影，失去了来自公司内部同盟者的援手。同时因一人公司治理结构的独特性，公司法上为公司债权人设置的一些救济措施，在全资子公司也无适用余地，典型者如公司决议瑕疵之诉，原本债权人也可以提起公司股东会或董事会决议无效、不成立、可撤销之诉⑦，但由于全资子公司不设立股东会、董事会，也就无所谓公司股东会、董事会决议，对于一人股东、执行董事的个人决定，并不能适用该类诉讼，于是债权人的决议瑕疵诉权自然落空。

上述分析可以看到，很多场合下债权人成为全资子公司的孤立无援的受害者，少数股东保护机制的建立并不代表债权人保护机制的完成，确有另行讨论公司债权人利益保护规则的必要。

（三）难获救济的受害人

公司集团运作中对于全资子公司的债权人利益的侵害，存在着多种途径与方式，这一现状直接导致债权人权利本身的脆弱性，以及权利实现的障碍性。⑧举例为证：

1.不公平关联交易。常见的诸如母子公司之间的资产交易，母公司掌握并可能不当行使定价权，以及母公司非经营性占用、拖欠全资子公司资金。全资子公司的最大债务人往往是母公司，债权实现的决定权也掌握在母公司一方。《公司法》第21条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这一赔偿责任，在普通公司身上存在由非关联股东提起代位诉讼等多种追责机制，但对因全资子公司与母公司的不公平关联交易场合而权益受损的债权人，该赔偿责任的追责机制几乎不存，唯一可行的似乎是债权人行使债的保全权而提起代位之诉、撤销之诉，但由于交易信息匮乏的先天性不足而几乎不能实施。

2.关联担保。为防止控股股东、实际控制人等利用关联担保侵害子公司利益，《公司法》第16条规定了公司对外提供关联担保时包括关联股东回避表决在内的正当程序，作为事先的规制措施，从而也维护了子公司的少数股东、债权人等诸利害关系人的利益⑨，从十多年来的实施效果来看可谓成效显著。但这一事先规制机制，在全资子公司身上并无适用余地，尽管理论界关于一人公司能否为股东提供担保、如可以提供担保如何适用上述正当程序等尚存在争议⑩，但现实中全资子公司被安排为母公司或者其他关联主体的债务提供担保者，屡见不鲜，《公司法》第16条所规定的关联担保正当程序在全资子公司难以适用，所以不难推论，这些关联担保行为会给全资子公司债权人的利益造成伤害，但债权人却缺乏救济手段。

3.利用子公司欺诈。母公司故意建立一家或多家业务差、资产少的全资子公司为壳，藉由全资子公司之媒介与债权人交易，或让全资子公司经营高风险的业务，最终达到诈欺债权人之目的。

上述几种手段经常被综合性运用，从而造成复合性的损害后果，且多有隐蔽性，现有规范难以全面遏制其发生，对全资子公司债权人利益保护的紧迫性正在于此。

三、全资子公司的债权人保护之利益冲突与法律回应

（一）关于股东有限责任的适用

1.学理争论再回顾

保护全资子公司的债权人利益，是各国、各地区的公司集团法制面临的共同课题，截至目前，各国、各地区的公司法还是恪守全资子公司的人格独立与母公司的有限责任为基本原则。依据股东有限责任论，虽然母公司、全资子公司之间的关系与股东、普通公司之间的关系不同，但不足以否定有限责任原则的适用，母公司仅以出资为限对全资子公司的债务承担有限责任。大型跨国公司选择设立全资子公司而非分公司或者事业部制来拓展全球的业务，这些都拜股东有限责任原则的吸引力，如母子公司的关系处理不恪守该原则，将对跨国公司等大型公司集团的发展形成致命影响。例如，在多国天然气与石化有限服务公司诉讼一案中，英国、法国、日本共同设立的多国天然气与石化有限服务公司在母公司的董事指令下，多次采取了错误的发展与管理策略而最终停业，母公司并未对董事的行为进行赔偿，致使全资子公司的债权人利益受损。（11）许多债权人对母公司提起诉讼要求母公司及其董事对公司停业所致损失负责，英国法院认为，母公司与多国天然气与石化有限服务公司均属独立的法人实体，因此母公司对多国天然气与石化有限服务公司所导致的债权人利益受损行为不具有直接的法律责任，应当承担有限的清偿责任，而并非全部。再如举世瞩目的印度博帕尔毒气泄漏一案，美国法院以有限责任论为基础认定该全资子公司具有独立的法人资格，因此就本案的损害，母公司承担有限责任。（12）人们对于英美法院在以上两案恪守有限责任原则的裁判有所批评，认为容易引发母公司、全资子公司的经济联系不匹配现象，对于全资子公司的债权人难言公平。人们看到了母公司对全资子公司的绝对控制权，后者的决策行为均由母公司的董事、股东指使，母公司就其股东、董事的滥用职权、违规操作行为不担责，人们担心此类裁判会进一步加剧滥用职权的情况。