浅析强奸罪与现代立法之矛盾

叶磊蕾

摘要：众所周知，性权利同自由权等一样，都处于同等重要的地位，性自主权应当是所有人都有的权利，法律上为什么将犯罪对象设立为女性就是个十分费解的问题。单单女性的性自主权需要保护，女性在某种意义上得到的特殊保护，又像是社会给她盖上了一个无法翻身的背景，特殊化的保护产生的社会偏见更像是另一种针对。

关键词：反思；立法；强奸

在我们的现实生活中，强奸的犯罪率在国内急速攀升，愈来愈多的强奸案黑洞产生。这令许多学者开始反思我国强奸罪与社会发展是否存在脱节的情况。

新中国刑法于1979年正式生效，刑法第一百三十九条明确规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的处强奸罪。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前兩款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。随着时代推进，犯罪手段层出不穷，1997年刑法修改的强奸罪，将判处有期、无期或死刑的情况明细列举。而根据最近几年的社会动态，我们发现强奸问题不止国内，在国外也存在许多“黑洞”——强奸的对象不仅只有女性，强奸的实施者也不仅只有男性。在男女平权深入社会意识之后，男性立法已经不再适用我国国情。

女性是个大主体，各有其阶级，种族，年龄等差异，所以谁要权利，从何处得到权利，凭什么得到权利才是它研究的主体。在强奸这一问题上，在女性主义角度下，以社会现状为出发点反思强奸立法的适用性和普世性，得出的结论就是，想要女性权力的平等，要将法律根基扶正。

1 强奸罪的起源

古时，原始制度下，暴力是进行社会资源划分的依据，这种形势下女性权力无从衍生。男女的生理差异使女性处于弱者的地位——所以强奸行为应运而生。男女生殖器论中认为，男女生殖器的吻合使女性成为天生受虐者，男性成为天生掠夺者。

《受虐狂的经济问题》（费罗伊德著）中曾有言，“被虐是女性渴望的状态，是女性性成熟的表现，是最终的生殖器阶段。”在原始制度下的女性，她天生的顺从性和依附性也决定了这一局面的形成。非常悲哀的，男性将对女性的掠夺当作是一种恩赐，给强奸这一行为披上正义化的外袍，强奸这一行为并不存在罪恶感。妇女的暴力也就在男人的关爱中得以潜滋暗长，并最终披上了爱的纱巾。从本质上看，那时的女性本身没有对性权利要求的意识，她们所需求的只是得到男性的关注和青睐。强奸都还不能称之为强奸。

在古社会，很难定义所谓的强奸罪，因为根本没有所谓的犯罪客体。学者克拉克和刘易斯所指出，女性的性征为一种财产，只会给予男性，只有男性可掠到这份物品吗，所以妇女常常只是这份权利的盛器，男人理所当然地从女人身上夺取，而女人只能把自身托付给一个合法的主人。

所以我们可以发现，原始社会中的强奸定义与现今社会的定义并不一致。只有男人去强奸其他男人的女人才被称作——强奸。波斯纳曾指出“在传统上，强奸这种违法行为是剥夺了丈夫或父亲有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”，他也据此将强奸者称为“性窃贼”。（从古罗马时期一直到工业革命以前，女人遭受强奸后必须下嫁给强奸犯，或者可以得到50银元的赔偿，此时强奸仅作为侵犯物权的一种行为，并未上升到性权利。）在古巴比伦与摩西法典中，对私有财产、女性的奴役制度有明确的规定。妇女是一种可交换物品。强奸以一种非侵害性权利，而是侵害物权的变形的概念进入了男性制法的体系之中。

几个世纪过去，独立女性出现了，她们的自我觉醒开始影响强奸罪的立法基础，在一定程度上动摇了男性立法的根源。犹太法典不再要求被强奸的处女嫁给强奸者，而允许女性拿赔偿金。这个赔偿金与之前古罗马的50银元赔偿不属于同一种概念，这种赔偿是在认可性权利被侵害的前提下作出的赔偿，修正了强奸是“偷窃贞操”的思想，显示了女性性权利的独立地位。此时，女性不再是男性的附属品。在19世纪末，爱德华一世推出了《威斯敏斯特法》，美国人通过“君权法”开始积极关注各种强奸罪的惩罚。强奸定罪的保护对象从处女变成了妇女，强奸罪在逐渐完型。

2 强奸变形——强奸成为战争的武器

有战争的地方就一定有强奸。

强奸此时此刻作为男性得胜的一种武器，强奸在部分国家，地理，环境，甚至已经失控到给它打上“正义”的旗号。美国步兵在越南执行任务的时候，强奸妇女，巴基斯坦军队在攻打孟加拉国的时候，强奸的惨无人寰。日本在中国的南京大屠杀，十几万妇女难以幸免。

不得不提的还有军妓，中国大陆的慰安妇，台湾的特约茶室。都是为了给当地的士兵提供性服务的处所。因为不允许去强奸敌国的女性而自己提供了这类需求。其实可以看出，对女性仍然不能得到主权。世界大战后人们开始重新审视自己的行为，公开了战争中的强奸信息（虽然大部分都有所隐藏），军事法庭开始了审判。

3 现代强奸罪的功与过

我国刑法规定，违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的，或与未满14周岁的女性发生性关系的是强奸罪。最新的《刑法修正案九》亦未对强奸罪的客体进行变更——仍旧是女性。毋庸置疑，强奸罪的主旨核心在于保护女性，我们首先不能否定强奸罪的初衷是为了更好的保护弱势群体。

强奸罪的设立的核心目的旨在保护女性的什么权利。强奸罪的定义上明确，强奸罪的犯罪客观方面是女性的性贞操，即性意志。但同时我们就会产生这样的思考，为什么强奸罪的客体仅仅局限于女性？男性立法将强奸塑造成一个只可由男性来完成的罪行，这就使得男性不可能被定义成“被强奸的对象”。女性在强奸这一领域，只有服从和不服从两种选择，被囚禁在“能够被强奸”这一标签的枷锁中进退两难。而没有其他选项——不像男性，从法律上他便有强奸和不强奸两种选择，强奸成立罪名，不强奸则无罪。这种不平衡的现象，则是笔者所认为强奸罪最大的过错。众所周知，性权利同自由权等一样，都处于同等重要的地位，性自主权应当是所有人都有的权利，法律上为什么将犯罪对象设立为女性就是个十分费解的问题。单单女性的性自主权需要保护，女性在某种意义上得到的特殊保护，又像是社会给她盖上了一个无法翻身的背景，特殊化的保护产生的社会偏见更像是另一种针对。

4 社会发展新变化与强奸罪立法的矛盾

在2017年的今天，我们可以看到在社会的各个领域早已出现了女性力量，无论是生理领域，例如运动健身、搏击探险，或是智力领域，学者论坛都出现了女性力量，而且占了绝大多数。在现世社会下，女性早已不是原始制度之下那些被囚禁被歧视甚至是被剥夺权利的可怜“物品”，她与男性的关系也不存在依附与被依附，而是站在天平的两侧，双方拥有同等重要的力量。女性主义和后现代女性主义持续发酵，女性群体不仅在实际上拥有了可以均衡的力量，在思想上也深深的嵌入了平权思维，开始勇敢并自信的守护自己的权利，正视女性的实力。

举一个例子，2013年2月28日，发生在成都九眼桥的一件事产生了巨大的社会轰动。有一名女性，她在醉酒后强行与一位路过的男性发生性行为，男子在激烈的反抗了一阵后屈服。从某种层面上来看，强奸的主体在这个时代并不仅仅局限于男性了。在女权主义兴起后，女性主动的争取更高的社会地位，握住了更大的话语权，慢慢地真正在实力上实现男女平等的现状。所以我们有理由相信，也有理由要求，无论是从法律上还是从社会上得到更加平衡一致的对待，。

在男女平等的宪法号召下，法律也应当跟上社会的潮流，符合法制的发展路线。这几年，部分政治家，司法人员和学者都在为强奸罪的修改作出努力；2011年，重庆市第三届人大代表段茂兵建议修改刑法第236条，将强奸罪的主体从“女性”改为“所有自然人”，更多的都认为，在强奸罪面前，应该男女平等。社会学家洪巧俊提出，如果还不尽快根治这样不合理的思想，虐童、强奸等暴力案例则会越来越多，层出不穷，还会一直发生。

从另一个角度出发，既然女性的力量日益强大，我们也要将眼光看向男性中的存在的弱势群体。强奸罪中主体的特殊性也是男性立法的缺失。不管在理论上怎样偏袒男性的天生优势，然而社会现实在不断的更新强奸的各种模式，男性性权利的保障已经刻不容缓。如果一味的沉浸在过往的父权思维当中，很可能会造成社会秩序的紊乱，男女现实互动上的失衡，造成难以估量的伤害——无论是给男性还是女性。

参考文献：

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[4] 王逢振.性别政治[M].天津社会科学出版社，2001.

[5] [美]理查德·A·波斯纳，苏力译.性与理性[M].中国政法大学出版社，2002.

（作者单位：西北政法大学刑事法学院）