预约合同的法律定位及路径优化

张 新

（华东政法大学，上海，201620）

一、引言

预约理论的发展，建立在学者迪根卡尔布（Degenkolb）于1887提出的“论预约”的研究基础之上。［1］《买卖合同司法解释》第2条该系我国首次对预约合同作出明确规定，①尽管在该解释之前，“商品房买卖合同司法解释”（法释〔2003〕7号）第4、5条及“担保法司法解释”（法释〔2000〕44号）第115条已属调整预约领域之既存规范，但其均未在实在法层面明确“预约”这一大陆法系基本概念。目的在于解决实践中出现的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等法律效力争议问题。然而据该条规定，仍无法解决预约合同的认定问题，也未能明确其效力范围，及司法实践中具体施以何种法律救济手段。相关问题在实务中至今裁判不一，学理上也颇具分歧。②司法实践中“视为本约、预约－履行、预约－磋商”三种审判思路并存，并伴随有“继续履行、赔偿履行利益、赔偿信赖利益”之不同判决结果。该篇实证研究论文对其有详尽梳理，具体参见：耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究，2016(5)：27-48.本文重新考察预约合同相关内容，尝试消除体系上的矛盾，并在预约合同的违约救济问题上，进行类型化区分，建构一个层次化处理的适妥方案。

二、预约合同的边界

关于“预约”的概念，学理上向无争论，即约定将来订立一定契约之契约。［2］但即便如此，判断到底是否构成预约，无论是在比较法上还是在我国法中均存在分歧，争议的焦点在于预约的内容确定性标准。

（一）比较法上观察

《德国民法典》中并未规定“预约”制度，究因当时之立法者认为其必要性不充分。但随着判例及学说的发展，其重要性日益凸显出来，目前德国通说认为，基于合同自由原则，预约合同可得存在。［3］60而德国联邦法院一方面表示，预约可无须具备本约所要求的完整性；另一方面，又言预约之内容必须具备确定性或可得确定性，使得法院在诉讼时得以确定本约之内容。［3］62德国联邦法院作出后面的论断，是因为在德国法上，预约之权利人可诉请强制缔约，并请求法院强制执行。［4］倘若不能从预约中完全探求本约之内容，那么也就不能提起强制缔约及执行之诉，因此对预约的内容确定性要求较之本约实未降低，德国联邦法院无不具有前后矛盾之嫌。

瑞士的很多学说通常也主张，本约的内容确定是预约成立生效的要件之一。［5］《法国民法典》规定买卖预约在标的物和价款达成合意时即为买卖。学界解释认为此时没有预约存在的可能和实益，但这种说法立刻遭到抨击，并指出预约至少具有延长订立本约时间之功能，［6］113，114而这是显而易见的。但这种功能能否被附条件或期限之契约所取代，仍需进一步讨论。

（二）预约“生存空间”之扩展

对于该问题，我国有学者提出了一种独到见解，认为“本约是否确定”不足以区分预约、本约，如此反而大大压缩了预约的生存空间。预约成立要求标的确定，但对预约的标的应作恰当理解，不能理解成本约，而是将来订立本约之意思。［6］115因此，区分预约与本约之标准是，是否有将来再订立一个契约，以明确双方债权债务关系之意思。如此理解，预约的生存空间就大大扩展了，既包括可以推知本约内容之预约，也包括不可推知本约内容之预约。王利明教授也赞同该见解，认为预约只须具备将来订立本约之意图即可，无须要求本约之内容达到确定性，并进一步指出预约之标的是将来当事人想要缔结本约的类型及性质。［7］

通过对各种代表性观点的梳理、解构，关于预约之标的，按照递进关系，大概可分为以下四个层次：一是未来订立本约的法律拘束意思；二是确定本约之类型或性质；三是标的物、数量；四是本约主要内容得以或可得确定。就第一点所言，学者皆认为须具备，属于预约成立的必要条件之一。第二点为王利明教授所提，指出只要确定了本约的类型或性质即足。然多数观点还是存在于三、四点之间。［8］惟二者之不同，“主要内容”或“主要条款”系学者在论述该项问题时提出的标准，但该“主要内容”具体为何？未有确定性结论。根据最高人民法院《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）的规定，合同只要满足了标的物、数量要求，即可成立。但价格通常也是合同的重要内容，反观具有重要参考意义的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第14条规定，合同成立除必须具备标的物、数量外，还须具备价款。再结合我国《合同法》第12条的罗列，笔者初步分析，不同学者在使用“主要内容”一词时，词意可能不尽相同，但大致存在以下几种可能：其一，与上述第三点达成一致，即仅指合同成立的必备要素标的物、数量；其二，还须包含价款；其三，《合同法》第12条中的八项一般条款皆属之。

倘如王利明教授所言，预约只要约定了本约的类型或性质即可，是否会过于抽象。试举一例说明，甲乙约定2019年元旦订立一个礼品采购合同，至于采购的礼品种类、数量均未定。后甲拒绝缔约，乙可否请求其订立合同或赔偿损失？换个角度来看，乙能请求甲缔结何种内容的合同或者赔偿何种程度的损失，皆让人无法作答。因此，有学者指出对于预约，必须具备标的物和数量，方构成一个最基础的简单预约，否则预约的内容就会过于抽象，不具可操作性，只能算作是合同之意向，而非预约。①其中“简单预约”是文章作者对预约的一个分类，根据内容的多少将预约分为简单预约、典型预约和完整预约三种。参见：刘承韪.预约合同层次论［J］.法学论坛，2013（6）：36-37.

因此笔者认为，我们在讨论预约之内容确定性标准时若一味从其本身出发，可能最终不会得出满意的结论。反观意大利民法上预约制度的发展，立法明确后，人们不再谈论预约的效力问题，而是转向对如果要取得这种判决，预约之内容要具备的确定性和形式要求的问题。［6］123或许我们也应该将立法或实务中期望预约所能达到之违约救济与其内容确定性标准结合观察。正如已有学者指出的预约要求包含本约的确定性内容是建立在预约可被提起本约缔结之诉的履行基础上的。［9］现存的很多学说也是建立在预约可被诉请缔结本约的效力上来批驳预约中关于本约的内容可不达到确定性的观点，但倘若承认有些预约在效果上本就不得诉请订立本约，那么这种批驳就丧失了立论基础。简言之，初步可将预约分为可诉请强制缔约之预约和不可诉请强制缔约之预约。

（三）意思自治思路证成

民法的核心是意思自治，因此我们在制度构建时，应当以当事人的意思最大限度地可得实现为目标。在对预约问题的处理上，应如弗卢梅教授所见，避免立即的客观解释。在法效果及赔偿上可尝试多样化、层次化的处理路径，以满足纷繁复杂的客观实践需要。

试举一例加以说明，甲乙约定2019年10月10日再订立买卖10吨特定型号钢材的合同。一方面，有观点认为，如果预约中约定的内容已经满足了本约的主要内容，应视为本约，故已经拟制甲乙之间成立本约了。［10］另一方面，倘本约之缔结发生障碍，甲乙之间的本约内容完全可通过对预约进行扩张解释及任意性法规的填补来确定即可。［11］对于上述两种说法，均可得商榷。首先，出于尊重当事人自身的意思，当事人已表明是将来再订立一个新的合同，所以现在的本约未成立；其次，预约是一个合同，双方都有法律拘束意思，但预约在当事人的内心效果意思或表示行为上皆属针对预约合同本身之方面，而非针对本约，所以双方在表达和考虑上皆不同于在订立本约契约过程中之思虑，此时，如果我们擅自采用对本约之扩大解释和任意性法规补充，是违反当事人意思自治的。在订立本约时，双方明知会直接使合同生效，各自负担债务，为了当事人思虑不全之考虑，法律也规定了任意性法规以进行事后填补。但预约不同，双方在订立预约时，是考虑将来再订立本约的，所以就可能疏忽对本约的具体考虑，换言之，与本约缔结不同，预约缔结时当事人心理上往往存有二次磋商或再行确定的心态，所以我们法律为了最大限度地尊重当事人的意思自治、意思自由，可能需要区别对待之。如在订立本约时，当事人只是忽略了约定违约责任条款，当然我们不会认为该合同缺乏确定性而无效，此时我们可以适用法定违约责任。但预约不同，预约之意就包含了将来要再订立本约，也许当事人认为约定违约责任条款很重要，会在本约中再行约定，那么我们不能当然地剥夺当事人的这个权利。

三、预约违约救济新路径

关于预约违约救济问题，笔者尝试在既有观点学说基础上，以最大限度地尊重当事人的意思自治为目标，构造一个体系上圆润无碍的救济新路径。

（一）预约的违约责任

1.可否强制缔约

预约可否强制缔约的问题，实质上就是可否行使《合同法》第107条上的“继续履行”请求权的问题。易言之，预约当事人能否要求继续履行或者说强制履行，最后就表现为能否强制缔约，其亦属预约之违约责任承担方式之一。但对于该责任承担方式存有不同观点。

目前国内较为通行的观点是，原则上预约不可请求强制缔结本约。理由如下：首先，强制缔约违反意思自治原则。其次，倘预约中缺少本约之必备条款，仍强制缔结本约，则有悖限制强制缔约理论。立法之所以限制强制履行，主要是为了尊重人格之思虑。由司法人员直接强制当事人缔结契约，不符合现代社会的文明价值要求。再次，并非任何合同皆可强制履行，有些合同存在着法律或者事实上的障碍，不适用强制履行。

肯定说学者也针对自己的主张进行了论证与部分反驳。其一，依据《合同法》第110条，预约中的债务并非不能履行。其二，在司法审判实践中，如果债务人不积极配合作出意思表示及本约的内容如何确定的问题，皆可以通过合同解释及漏洞填补规则加以解决。其三，人身强制并非完全不可适用。如在买卖合同当中，一方违约不履行交货义务，法院判决强制执行即属人身强制范畴。所以，人身强制不属于应否的问题，而属程度的问题。最后，反观比较法上的经验，大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的学说、判例基本都采此立场，也可以作为另一种佐证。

不同于上文的两种泾渭分明的观点，也有学者提出了一种新的意见，简称“内容区分说”，顾名思义，即区别合同内容上的不同而分别对待、处理。对于没有约定主要内容的预约，认定当事人只是处于初步磋商阶段，主要内容尚准备留待将来进一步协商确定，对于此种预约，一方违约，守约方不能要求强制履行或履行利益的损害赔偿。惟对于那些包含了主要条款的预约合同，余下未约定之内容可以通过合同解释的方式予以确定，所以守约方可以要求强制缔约或者履行利益的损害赔偿。［12］

关于该问题，已生效之司法解释并未表明立场。但我们可以通过屡次征求意见稿的修订来部分探寻其观点。征求意见稿第九稿中规定，“守约方要求承担违约责任的，法院应予以支持，守约方要求强制缔约的，法院不予支持”。据此，其采否定立场。但在第十稿中又修改为，“预约合同中具备了标的物、价格、数量等主要内容，守约方请求强制缔约的，法院应予支持”。又否定了之前的“否定说”，似采“内容区分说”。但最终出台的司法解释对此问题未有规定，进行了回避。给出的回应是，该问题尚待继续研究，所以暂删除相关规定。①最高人民法院民事审判第二庭.关于买卖合同司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012：61.故此系立法者对该问题尚无把握，因此先不予规定，而留待学说与判例进一步发展。法学方法论上，此构成“明知之法律漏洞”，［13］故仍须学界、司法实践共同填补并推动其发展。

如果认为预约皆可强制缔约，则会对预约的内容科以太高要求，最终导致大量实践中的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”被挡在预约制度的大门之外，似不能满足我们的制度设立需求，故我国学界目前诸多学者主张区分对待观点。［14］那么如何区分又成了最有技术性的难题，随意地切割显然无法让人信服。民法属于私法，其本质是让平等的主体能够自由的按照自己的意愿安排事物。因此，我们在问题处理上也必须牢牢把握“尊重当事人的意思自治”这根弦，以此作为确立区分标准的“指南针”。

在区分处理上，有学者就提出将预约按照内容所处的层次，分为简单预约、典型预约和完整预约三大类，分别给予不同的救济措施。简言之，只要内容上满足了当事人、标的物和数量，即成立简单预约；至少包含了当事人、标的物、数量和价款四个核心条款，方构成典型预约；所谓完整预约即已全部包含《合同法》第12条所列条款，即使不再签订本约，亦可正常履行之。对于前两者，只能要求近于本约的信赖利益损害赔偿，惟最后一种方可请求强制缔约。［14］值得肯定的是，作者结合我国的立法，为我们具化了三种最为典型的预约合同，为我们更细致地认识合同以及进一步的类型化阐释提供了基础。但不难发现，文章作者除了在最后一种极为“圆满”的预约类型中，突破了“信赖利益损害赔偿”外，其余皆认为只能要求“近于本约的信赖损害赔偿”，总体上实持“必须磋商说”。一方面，划分标准似不乏过于绝对之痕迹；另一方面，未见明显地突出私法中意思自治之精神内核。

德国学者在论述内容确定性问题时指出，确定性问题关注的主要是客观上的主要内容，但当事人如果主观上认为某点属于重要的内容，那么确定性要求就也扩及于此。［15］与该理论不谋而合，我国亦有学者在内容区分上亦将预约中未定之内容分为“主观未决内容”和“客观未决内容”。前者是因为主观上尚未达成一致，而后者是因为存在客观障碍，致使当下无法达成一致。针对前者，不能要求强制缔约，因为当事人双方在主观上尚未形成合意，法官不能径直适用补充解释规则，否则即构成对当事人意思自由、意思自治的违反。对于后者，法官可依据合同解释的客观规则补全合同内容并进而要求履行合同，如此并不构成对当事人的意思的侵越。［6］123，124如此论述可能都较为抽象，试举例说明之。如在商品房买卖合同中，由于客观上房屋还未建成，所以当事人还无法对具体交付日期、房屋面积等内容达成一致，而只能留待将来本约中确定，该未决之内容即属“客观未决内容”。惟对“主观未决内容”，情况较为复杂，笔者尝试通过一则案例区分不同情形进行更直观的讨论。例如，甲、乙两公司之间签订书面订购协议，约定6个月后订立“甲以360万元出卖特定型号钢材1000吨给乙”的钢材买卖合同。对于交货时间、地点、交货方式、违约责任相关问题，存在以下几种情形：①书面合同中都未提及且未磋商过；②未提及但口头磋商过未达成一致；③书面中明确对于交货时间和交货方式双方留待订立本约时再协商确定；④双方明言对于交货时间和交货方式不能达成一致。

对于第①种情形，排除掉“客观未能决”的可能后，笔者认为，根据常规对“主观未决事项”的理解，即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确的事项，似非当然属之。因为当事人未提及或磋商过，至少存在一种可能，即认为其非重要，无须决断，那么也就不存在无法达成合意，留待将来决之一说，但鉴于其仍属于主观上之点，笔者将其称为“广义上主观未决事项”。针对“广义上主观未决事项”，存在两种可能，其一，如上文所举，若未提及或磋商过，因为当事人对于其重视程度不高，无所谓其之有无，例如按照双方以往的交易习惯，在正式的合同书中通常也没有涉及此种约定，可作为双方对此种内容不予重视的强有力之理由。但此种意见需要举证证明，如果双方皆无法证明，对于未磋商条款是否重视或在意，原则上应作出重视的判断。因为出于预约本身的特征原因，将来还须再次缔约，存有第二次磋商的机会，也防止侵害当事人意思自治之可能。其二，留待将来进一步再磋商处理。后种情况强制缔约显非合理，有戕害意思自治之嫌，惟对于前者，笔者认为已排除了侵害意思自治之可能，故可请求强制缔约。理论上如何圆融无碍是一回事，立法上或实践操作中如何适应现实又是一回事。故而在法技术上，可作如下安排：对于广义上的主观未决事项未磋商，原则上不可要求强制缔约，但有证据表明当事人主观上认为其非为重要，则应支持当事人的强制缔约请求。对于第②③两种情形，笔者认为宜同等对待，不可要求强制缔约，否则构成对当事人真意的径直违反。对于第④种情形，还不能一概而论，须进一步探究当事人的真意来确定，倘当事人是想就这样终局性地签订预约了，易言之，就让其发生法律效力了，那么其实就跟第三种没有区别，法效果上不可要求强制缔约，但可要求损害赔偿；倘当事人的内心真意是对于该预约还需要继续讨论，之前的内容只是确定了一部分合意而已，那么其实预约还未成立，也就不能要求强制缔约。当然，如果双方都已经在合同书上签字确认，我们原则上会认定这是终局的预约成立，只是不能要求强制履行。

综上所述，笔者认为对于预约能否强制缔约的问题，一概而论确非妥当。为了凸显意思自治原则，可资参考如下层次化处理方案：（1）对于只约定了当事人、标的物、数量的简单预约，一般不能要求强制缔约，因为价格一般属合同的关键要点。［14］（2）对于包含了当事人、标的物、数量、价款四核心要素及其他主要内容的典型预约：存有客观未决事项的，可以要求强制缔约；［6］124存在主观未决事项的，若为广义主观未决事项之未磋商，原则上不可要求强制缔约，但有证据表明当事人主观上认为其非为重要，则可请求强制缔约，若为狭义的主观未决事项，则不可要求强制缔约。（3）对于包含了《合同法》第12条的内容，且根据该种合同的典型特征、交易习惯，一般无其它要点内容待固化之需要的，可请求强制缔约，但确有证据表明尚存主观未决事项的，不可要求强制缔约。

2.损害赔偿范围

预约作为独立之契约，对当事人双方皆有拘束力，违反预约当然需要承担违约责任，对预约之违反可要求承担损害赔偿责任，无论是学说还是立法上对该种责任承担方式均无异议，惟对赔偿的范围问题争议颇大。

司法解释起草小组认为预约违约之损失相当于本约的缔约过失责任范围，易言之，预约的损害赔偿额即本约的信赖利益损失。［16］对此学者也表达了不同意见：有支持或部分支持上述观点的，亦有坚持完全赔偿原则，但更多的主张是区别对待，只是区别的标准不尽相同，但基本是沿着该方向行进，根据缔约所处的阶段来决定赔偿额的大小，预约之内容越完备越接近本约之内容，在赔偿范围上越接近本约的履行利益，反之，则越近于本约信赖利益的赔偿范围。［17］

笔者认为，在损害赔偿的范围问题处理上，不能脱离前面的可否强制缔约问题而孤立讨论，因为二者具有内在逻辑上的牵连性。民法是一个极其讲求体系的学科，［18］体系上的严密无碍要求我们必须在处理上兼顾二者，否则可能造成体系上的内在矛盾。因此笔者在该问题的论述上依旧会参照强制缔约部分的区分标准来论述。原因很简单，在一种案情中，如果当事人可以要求强制缔约，那么在其选择请求损害赔偿时，赔偿结果上必须要达到本约的履行利益范围标准，否则即会陷入自相矛盾。故而，在预约违反的损害赔偿范围上，仍应当区分不同情形分别来处理：如果只是一个简单预约，那么损害赔偿的范围就限于信赖利益的损害赔偿。对于典型预约，仅存客观未决事项的，可请求相当于本约的履行利益的损害赔偿；存有主观未决事项的，若为广义主观未决事项之未磋商，原则上只能请求介于本约信赖利益与履行利益之间的损害赔偿额，但有证据表明当事人主观上认为其非为重要，则可请求相当于本约履行利益的损害赔偿；若为狭义的主观未决事项，则亦只能请求介于本约信赖利益与履行利益之间的损害赔偿额。对于包含了《合同法》第12条的内容，且根据该种合同的典型特征、交易习惯，一般无其它要点内容待固化之需要的，可请求相当于本约的履行利益的损害赔偿，但确有证据表明尚存主观未决事项的，则亦须酌减之。

综上所述，预约违约责任部分，出于得否强制缔约与损害赔偿的内在逻辑上的协调一致要求，须作“关联”处理，且预约内容越完备，在赔偿范围上越接近于本约之履行利益。为便于观察，图示如下：

（二）解除合同

最高人民法院出台的《买卖合同司法解释》明确了预约合同守约方的解除权以及解除后要求损害赔偿的权利。其实只要认可预约作为一种独立的合同类型，当事人一方违约致使合同目的（订立本约）不能实现，守约方即可援引《合同法》第94条第4项，主张解除合同，解除通知到达对方即生效。同时可依据《合同法》第97条请求违约方赔偿损失。对于解除后损害赔偿的范围问题，笔者认为与违约责任之损害赔偿相同，二者无区别对待之理由。所以参照上文之结论即可，此处不再赘述。

四、结语

《买卖合同司法解释》第2条虽系首个针对“预约合同”的规范，具有进步意义，但该条未能解决预约的认定、法律效力及法律救济问题，方法论上构成“明知的法律漏洞”，［19］需要通过解释及法内续造予以填补。［20］

通过上文分析可知，对于预约的认定问题，确切地说是预约的内容确定性标准，一味从其本身出发进行探寻，可能最终并不能得到满意的结论。对于该问题的处理，应该契合现代日益复杂的市场交易实践之需，回到立法或司法上期望预约所能达到之救济效果上，将二者结合观察，方能得出妥当的结论。至于预约的法律效力问题，单纯进路的分析方法，对于我们更全面地认识预约虽有所裨益，但对于问题本身的解决未有太大实益。基于预约之特殊性，回到预约纠纷的具体救济路径探索上方为根本。

预约作为契约之一种，必须遵循私法自治、契约自由原则，［21］因此在预约制度的构建上，必须牢牢把握“意思自治”这根准绳，使当事人的意思得到最大限度的尊重并得以实现。故而笔者立足本国立法，兼顾当事人主观意思与不同法律救济手段的内在逻辑统一性，按照预约内容的完备程度，提出了文中以意思自治为中心的层次化违约救济方案。