专家辅助人之功能实现在涉医诉讼中的障碍及其疏通*

陶然邸笛 石悦

一、问题的提出——涉医诉讼的专业性与复杂性成为司法审判难题

（一）“涉医诉讼”的界定及其在我国司法审判实践中的概况

“涉医诉讼”是一个可以从多角度理解的概念，本文中这一词语的使用有特定的指向——是指诉讼中涉及到需要运用医学知识进行审查判定的案件。也就是说，其并不是指诉讼主体一方或双方为医疗机构或医护人员的一类诉讼，也并不是以法律关系客体指向为医疗秩序来归类。常见的涉医诉讼案件主要包括涉及人身损害鉴定、伤残鉴定等问题的普通民事和刑事案件，例如医疗事故、故意伤害、交通事故类案件等。这类诉讼常涉及到医学知识的掌握与判定，例如人体组织器官结构破坏或功能损害、原发性损伤及相应的并发症、毒物分析等。

根据笔者对中国裁判文书网中2012 年至2019年1 月的涉医诉讼案件的不完全统计，其中涉及人身伤害诉讼案件2205696件，医疗事故案件1960016件，残疾赔偿案件1671168件，可见涉医诉讼在司法实践中极其常见！

（二）涉医诉讼中的专业性问题判定成为法庭审理和法官的难题

涉医诉讼的审理中常常涉及基础医学，如病理学、毒理学、生物化学、病原学和临床医学知识等，对这些医学所涉的专有名词和临床专业知识的掌握与判定，需要具有扎实的医学专业知识和丰富的临床经验作为基础，致法官在判定医学专业知识时往往束手无策。

在我国长期的司法实践中，医学专家协助庭审的立法体现便是司法鉴定制度。但众所周知，我国鉴定制度存在鉴定人出庭质证率低和“一证独大”“重复鉴定”情形泛滥等问题。为了解决鉴定制度中存在的这些难题，弥补诉讼主体由于专业技术知识不足而导致其庭审参与不足的缺陷，我国在新诉讼法的修订过程中创设了“有专门知识的人”出庭制度，允许具有医学知识的专家进入涉医诉讼案件的法庭审理，以便对鉴定意见提出合理异议、进行有效质证。

二、专家辅助人的立法创设及其在涉医诉讼中的价值预期

（一）专家辅助人制度的立法创设

2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定，控辩双方均可以因对鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题有异议而向人民法院提出申请，让有专门知识的人出庭提出专家意见。这里的“有专门知识的人”就是理论界所述的“专家辅助人”。在2012年《民事诉讼法》的修改中也同样对专家辅助人出庭制度作了与之相似的规定。

（二）医学专家辅助人的价值预期

1.促进医疗鉴定制度的完善。

目前，我国医疗损害鉴定因公正性问题被诉讼当事人广泛质疑。医学专家辅助人出庭相对于单一的医学鉴定制度而言效率更高，能在庭审中直接以言词的形式对涉医案件中具体的医学专业知识进行解答，协助法官及当事人认识和理解鉴定意见，减少“重复鉴定”“多头鉴定”“一证独大”及诉讼延迟现象。在涉医诉讼中，引入医学专家辅助人出庭制度作为一种诉讼辅助机制，使其与医学鉴定制度并存，可以加强对鉴定意见的质证能力，促进医学鉴定制度自我改革和完善。

2.提升质证能力，保障诉讼权利和实体权利。

鉴定意见作为定案依据的前提就是在庭审过程中要经过有效质证。然而，医学专门性问题所涉及的知识范围广、专业技术难度大，鉴定人又往往不出庭，即使鉴定人出庭，由于专业知识的禁锢和局限，“对鉴定人的质证很难起到预期的效果”，[1]这就给法庭的庭审质证活动带来很大困难。医学专家辅助人出庭的制度设计，使得涉医案件中的医学问题被铺陈在法庭上，通过医学专家辅助人与鉴定人的法庭质询，鉴定意见中的核心问题和一些被忽略的问题可以被及时提出，能够切实解决诉讼当事人医学知识匮乏的问题，达到有效质证的目的。医学专家辅助人的功能预设不仅在于促进诉讼当事人质证能力的提升，还在于使法官及诉讼当事人对案件法律事实更加清晰明了，也使法庭审理更加客观、公正、透明，更重要的是有效保障当事人的诉讼权利和实体权利。

3.实现涉医诉讼案件的公正和效率。

当面临医学专业问题时，即令是作为“法律精英”的法官也会面临专业判断窘境。医学专家辅助人出庭，可以弥补法官在涉医诉讼中医学知识匮乏的缺陷——可以根据其所掌握的医学知识，对鉴定人进行有效询问；可以就涉医诉讼中的相关医学问题进行分析说明，达到协助法官理解案件事实中医学问题的目的，使法官更好地完成对案件事实的理解和判断。这无疑有助于实现强化庭审抗辩性与实质性，实现司法裁判更加公正的最终目标。

三、专家辅助人在涉医诉讼中出庭的现状剖析与功能实现障碍

目前医学专家辅助人出庭在我国司法实践中存在出庭质证率低、无法进行有效质证以及出庭认证率低等问题。

（一）医学专家辅助人出庭质证率低

作为一项处于调适和过渡阶段的新制度，医学专家辅助人制度却因其相关规定不够明确，致使医学专家辅助人的出庭质证率低。之所以造成医学专家辅助人拒绝出庭，根据笔者对司法实务中的检察官、律师以及鉴定专家的访谈，其原因虽各有不同，但主要集中于不愿意面对专业内熟人、出庭质证能力不足、担心庭审时表述不清及时间交通等其他问题。

（二）医学专家辅助人出庭面临“一席难求”的尴尬境地

在我国，并没有明确规定关于医学专家辅助人在庭审中之出庭身份的。实践中，医学专家有被安排在证人席，也有被安排在原告人或被告人席，还有被安排在旁听席，有时则临时搬来一张桌子作为医学专家辅助人的席位。医学专家辅助人制度在诉讼地位及出庭程序设置上的这种模糊，是造成其低出庭率的原因之一，实践中就出现过因医学专家辅助人出庭所坐的席位不对而被申请退庭的情况。

（三）医学专家辅助人成为“雇佣枪手”

医学专家辅助人被物质名利所绑架，为了使诉讼当事人胜诉而出具违背科学客观性和职业素养的专家意见，现实就不乏这类个案。例如在2017年农安县人民检察院指控王某故意伤害一案中，王某因在他人承包的水域内打鱼，与孙某发生口角后用镰刀将孙左膝盖砍伤，庭审中王某对孙某左膝外侧副韧带损伤、断裂以致达到轻伤程度的鉴定意见存在异议，提起申诉并申请医学专家辅助人胡某出庭质证；孙某的律师向法院提出关于胡某身份及专业能力的异议，并向法院提交王某与胡某的转账记录单，以此向法庭证明王某与专家辅助人胡某之间存在着某种类似于“雇佣”的利益关系，从而对胡某所发表的专家意见的真实性与偏向性提出质疑。

（四）医学专家辅助人出庭无法进行有效质证

医学专家辅助人出庭的目的，在于对鉴定意见提出质证意见，同鉴定人在医学知识方面的理解与认识进行抗辩，但庭审实务中却往往出现鉴定人对医学专家辅助人发表的意见不予回应或解释的情况。例如，在“复旦大学林森浩投毒案”的庭审中鉴定人与医学专家辅助人之间缺乏互动，医学专家辅助人是在退庭后才向法庭提交其书面意见。法官虽然可以在庭审后对比研究鉴定意见与专家意见，但却会出现质证不充分，甚至出现不重视庭审而是采用案卷审理，这就使得医学专家辅助人庭审质证改革的初衷及法律价值大打折扣或根本无法实现。

（五）医学专家辅助人出庭认证率低

课题组以“医学”“专家辅助人”为关键词，对中国裁判文书网2013年1月至2019年1月件的案件进行检索，共得相关案例417 件：2013 年共11 件，2014年共48 件，2015 年共46 件，2016 年共89 件，2017 年共96件，2018年共127件；其中医学专家辅助人意见被法官采信或者部分采信的仅99件（其中与鉴定意见完全相同47件）。由于医学专家辅助人诉讼地位及其所提出的意见属性不明确，从而不能被庭审接受或常不被法官采信。

四、医学专家辅助人的功能实现路径

（一）建立统一的关于医学专家辅助人出庭制度的法律体系

司法实践中出现的诸多问题，与立法规定笼统有莫大关系，没有明确医学专家辅助人的诉讼地位、权利义务、出庭程序以及专家意见的性质，是出现前述诸多问题的制度原因。实践中，各地相继出台了司法解释及规范性文件，如，2014年浙江省高级人民法院发布了《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》（以下简作《民诉纪要》），2017年浙江省高级人民法院发布了《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭规定》（以下简作《刑事规定》），2018年辽宁省高级人民法院发布了《关于刑事案件专家辅助人出庭若干问题的联席会议纪要》（以下简作《刑事纪要》），均对专家辅助人制度进行了相应的完善。2017年，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《医疗纠纷解释》）中也有关于专家辅助人问题的规定。

根据《民诉纪要》与《医疗纠纷解释》的规定，专家辅助人意见视为当事人的陈述，而《刑事纪要》和《刑事规定》未对其意见属性作出有关规定；《刑事规定》规定了专家辅助人出庭的人数，但其他文件并未规定；《刑事纪要》规定专家辅助人应有独立的席位，但没有如《民诉纪要》一样规定具体的位置，而《刑事规定》和《医疗纠纷解释》中并未提到；《刑事纪要》还提到有关回避的问题，《民诉纪要》《刑事规定》和《医疗纠纷解释》中都没有有关回避制度的要求；《民事纪要》与《刑事规定》均规定专家辅助人出庭的报酬及补助，《刑事纪要》和《医疗纠纷解释》并没有说明；《刑事规定》规定了专家辅助人应承担刑事责任，另三个文件并没有对此进行规定。不同地区对专家辅助人出庭制度先后进行规定，但各地做法不一，缺乏统一的标准和规定，导致同案不同判的问题。建立医学专家辅助人出庭制度统一法律体系，对于完善专家辅助人出庭制度意义重大。

（二）明确医学专家辅助人在诉讼法律关系中的基本定位

1.明确医学专家辅助人在涉医诉讼中的诉讼主体地位。

完善医学专家辅助人制度，首先需要解决的问题就是要明确专家辅助人在涉医诉讼中的诉讼地位。对专家辅助人的身份进行定位是设计一系列与之相关制度的前提和基础。我国现阶段已经形成以鉴定制度为主、专家辅助人制度为辅的鉴定制度结构,即专家辅助人出庭是基于辅助诉讼进行的目的，其不应定位于“当事人的帮手”，而是便于法庭审理和事实查明的辅助人，因此，笔者同意将医学专家辅助人视为一种独立的诉讼参与人，具有“独立诉讼地位”[2]，以一种“准鉴定人”身份进入诉讼程序，其地位不低于鉴定人也不高于其他诉讼参与人，如此既有利于加强双方当事人之间的对抗，也有利于其自身功能的充分发挥。

2.明确医学专家辅助人制度在涉医诉讼中的中立性。

所谓“医学专家辅助人的中立性”，就是指医学专家基于医学知识和事实，遵守医学伦理，不偏袒诉讼双方，在涉医诉讼中给出客观公正的专家意见，避免成为当事人的“雇佣枪手”。医学专家辅助人作为“科学的代言人”，应以尊重科学、实事求是的精神对待所遇到的问题。即便医学专家辅助人为一方当事人所聘请，但不应理解为受雇关系，其具有中立性与独立性。专家辅助人虽由当事人聘请，但能否出庭最终取决于法庭的许可，其出庭是基于辅助法庭查明案件真实的目的，通过有效质证鉴定意见，排除合理怀疑，最终无限接近于客观真实。因此医学专家辅助人必须坚守原则与底线，不偏向聘请方，不随意解释甚至歪曲科学原理而做出错误的专家意见，这也是与医学工作者的伦理道德相一致的。将专家辅助人意见视为当事人陈述的观点，不仅“理论上无法立足”[3]，更是偏离了对专家辅助人意见应具有中立性的基本定位。

3.明确医学专家辅助人在诉讼法律关系中的基本权利、义务及法律责任。

医学专家辅助人应该享有提供意见和建议、调查阅卷、参与庭前开示的程序、出庭质证、现场监督的权利；并且有科学客观出具专家意见、妥善保管并及时退还办案中接触的案卷材料、保密等义务。另外，义务必与责任相联，法律应当明确医学专家辅助人的责任承担，如刑事方面，明确对医学专家辅助人为当事人作虚假陈述所应当承担的刑事责任，如同一般证人故意虚假陈述需接受伪证罪的刑法约束；民事方面，由于医学专家辅助人违反其相应义务而侵犯第三方的权利的，需赔礼道歉、消除影响，由于其故意虚假陈述而造成损失的，应与当事人承担连带赔偿责任。

五、结语

在涉医诉讼中，医学专家辅助人出庭对于法庭审理和案件事实的查明具有不可低估的法律价值，是贯彻直接言词原则和证据裁判原则等刑事诉讼基本原则的具体设计，是实现以庭审为中心的审判制度改革大局中的关键步骤。面对制度设计中的缺陷和实施中的困惑，建立医学专家辅助人出庭制度统一法律体系，明晰医学专家辅助人出庭制度的基本架构，对于发挥医学专家辅助人的预期价值以及改革长期存在痼疾的鉴定制度意义重大。