中间类型：区分事实审与法律审逻辑建构新探

周蓉蓉 徐兴军

一、问题的提出

人民陪审员对于化解纠纷有着重要作用。周强院长在2013年10月的《关于人民陪审员决定执行和人民陪审员工作情况的报告》里就提到了人民陪审员帮助调解息诉的作用，“各地法院充分发挥人民陪审员社会阅历丰富、了解乡规民约、熟知社情民意的独特作用，积极促使当事人诉讼和解、服判息诉及自愿履行”。在农村，由于村长、村支部书记或者其他德高望重之人具有较高威望，其作为陪审员参与审理案件，更能发挥其知识和资源优势，将乡规民约渗透到案件调解之中，促进案件更好地解决，增加群众满意度；同时由于陪审员身为辖区中有影响力的人，更加重视审判案件的质量，有利于案件公正裁判。①张孝振：《乡土环境下审判权公正行使制度之构建》，载《山东法官培训学院学报》（山东审判）2014年第3期。

在适用陪审制的过程中，一个不容回避的问题，就是事实问题如何认定。党的十八届四中全会中提出，“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”②《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。之所以要求陪审员只负责事实审，是为了解决陪审员“陪而不审、审而不议、议而不决”“驻院陪审”“编外陪审”等制度性问题。然而，能否区分“事实审”与“法律审”，如何区分，成为陪审制改革的关键难题。人民陪审员制度改革试点期限在2017年被延长一年，也与这个问题有一定关联。③郑赫南：《“事实审”与“法律审”可否分离》，载《检察日报》2017年4月27日，第2版。2018年4月公布的《陪审员法》第二十一条和第二十二条规定明确了人民陪审员参与案件合议的流程和规范，并对陪审员进行事实认定和法律适用发表意见的具体情况作出了要求。《陪审员法》的规定意味着立法对事实认定和法律适用进行区分予以明确许可，也为实践中的操作方式留下空间。

二、现实之惑：陪审制适用中的事实审与法律审之分

如何区分事实问题和法律问题，是《陪审员法》实施中的重要问题。当前，理论和实务领域对于事实审和法律审可否分离、如何分离的认识相对模糊，有的法官、陪审员甚至人大代表提出：在我国的司法实践中，事实审和法律审难以完全分开，区分事实审与法律审不符合审判规律与审判工作实际，容易导致对人民陪审员权利的限制，因此建议对这一条改革措施进行完善斟酌。我们通过理论分析和司法制度比较研究，可以发现在我国案件审理中事实和法律能够分离，且有章可循，有路可走。

（一）事实认定与“混合问题”之谬

在普通法系，事实问题由陪审团裁决，法律问题由法官决定。我国法律一直坚持“以事实为依据，以法律为准绳”原则，从概念上区分事实与法律。纵观各种司法制度和理论，可以发现，早期有两种主流的法律—事实关系观念：第一，司法过程中的“事实”应当是客观的，认定事实是司法的终极目的；第二，司法环节中的“事实”与“法律”都是被单独对待的，故而在司法环节中这两项工作互不干涉。英美法系的陪审团认定事实，正是以事实和法律相互独立为基础的。①Jerome Frank， Law and Modern Mind， Brentano’s Inc.， 1930， p.183.

认为事实审与法律审不可分割的理由是，以事实为依据，是以经合法证据证明的和依法推定的事实为基础。②张文显主编：《法理学》，北京大学出版社2007年版，第254页。“在司法过程中，事实在法律面前是完全消极的，即事实只有等待法律的规范才可能进入司法结论”。③周赟：《司法决策的过程——现实主义进路的解说》，清华大学出版社2015年版，第137页。司法过程中的法律与事实相互纠缠因而无法截然二分，一方面对事实的认定需要通过法律进行，另一方面对法律的选择和解释需要面对事实。事实与法律在心证过程中的趋近与交融产生了区分和定性的难题。认定事实本身隐含着对该事实作出法律评价。此类问题在英美称为‘混合问题’（mixed question of fact and law）。事实问题、法律问题如同坐标轴的两端，如何区分二者的理论均产生并应用于坐标轴的中间区域。④陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。事实问题具有法律属性，法律问题具有事实属性，在法哲学看来，用确切的标准将陪审中的法律问题与事实问题明确区分是非常困难的。⑤陈学权：《刑事陪审中法律问题与事实问题的区分》，载《中国法学》2017年第1期。因此，学者们普遍建议从实用主义的进路出发，针对实践中的具体情形提出认定方法和操作规程。改革试点将实施清单予以列出，并通过问题列表对法律问题和事实问题进行区分，但由于我国诉讼法中未明确规定事实审和法律审的区分，怎样在个案中区分事实问题和法律问题，依然需要加强研究。⑥朱宁宁：《人民陪审员制度改革试点有望延长一年》，载《法制日报》2017年4月25日，第2版。

虽然有理论的分歧和实践的困境，但在审判活动中，事实问题与法律问题具有本质的区别。从法律逻辑的角度来看，事实与法律是法律推理中的不同前提。诉讼中的事实，是指“情节、行为、供述及其推理，从而区别于法律后果、适用的法律规范和法律结论。”⑦［英］戴伟·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第411-412页。之所以存在前文所述的区分困难，是因为人们试图寻找“纯事实与纯法律”，而这种纯粹的区分在司法裁判中难以做到。“在将事实问题和法律问题加以区分时，我并不想暗示两者之间有堵墙。作为唯物主义信仰者，法律问题本质上是事实问题。”⑧［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第259页。

（二）“中间类型”逻辑模型的建立

“中间类型”是指从文本规范到“裁判规范”，是进行了演绎和细化，而从生活事实上升到“裁判事实”，则是运用了归纳和概括。以刑法为例，刑法的文本规范含有法律层面对概念事实作出的价值判断，难以对“是”什么作出结论。同时，人们难以在案件生活事实的经验属性中得出“应该”怎么做的价值判断。在法律和生活中的“事实”属性截然不同，没有直接的逻辑关联，案件的生活事实也不能直接纳入刑法文本规范当中。“中间类型”作为一种链条，将法律与生活进行衔接，通过演绎和归纳的逻辑过程，将事实与法律概念归于同一个层面上进行探讨。如图所示。

通过“裁判规范”与“裁判事实”的对接，可以法律文本中规定的要件或要素与组成当下案件事实的要素链接起来，通过思维层面的比对，认定其是否相互“符合”。用案件生活事实解构法律文本，使其成为适用于个案的裁判规范，用法律文本规范解构案件生活事实，并建构为裁判事实，之后对裁判规范和裁判事实之间的匹配度进行判断，即通过比对，分析事实中的各种要素与法律规范的各个要件或要素是否吻合，从而得出结论。①张心向：《刑事裁判思维中的犯罪构成论》，载《东方法学》2014年第6期。

从案件生活事实上升为裁判事实的过程，是通过赋予客观事实法律的定义和内涵，使其成为具有法律意义的事项。对事实进行法律意义的升华，为后续的筛选和总结分析打下基础。在法律适用过程中，事实认定是必不可少的环节，因此对事实的法律化认知非常重要。②Bernard S. Jackson，Law， Fact and Narrative Coherence. Deborah Charles Publications， 1988， p.93.这种说法，从另一个角度阐释了生活事实上升到“裁判事实”的过程。

与之相辅相成，法哲学认识论主张，法律规范在个案情境中才有意义，我们无法仅是抽象地探讨法律规范的内涵，对要解释清楚法律规范，必须结合特定的现实语境。③Manning John F， What Divides Textualists from Purposivists?， 70 Columbia Law Review （106） 2006.这是对文本规范演绎和细化成“裁判规范”的法理阐释。

在“中间类型”逻辑架构中，法律吸收了个案因素而成为“裁判规范”；生活事实依据程序法的要求并在法律所规定的构成要件或要素事实的导引下，对自身与案件社会结构因素④“案件结构”一词主要源于布莱克创立的案件社会学理论，其所称的“案件结构”，主要是指“案件的社会结构”。他认为，每个案件除了涉及法律规定和逻辑之外，都具有它各自不同的社会结构，即案件在社会空间中的位置和方向：谁与谁发生冲突、第三方是谁、案件参与者之间的社会距离有多大？这些人的社会性质构成了案件的社会结构。参见［美］唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第5页。重新解构后再建构成“裁判事实”，它具有法律意义，并无限接近真实案件事实，却不是原始案件事实本身。有人对于事实问题和法律问题不可区分的误区即来源于此：在对事实的认定中，不可避免地运用了法律，因此这种建构起来的事实是经过法律加工过的事实；而在法律适用中，不可避免地吸收了事实因素，从而使法律中掺混了“事实”的痕迹。

但其实，通过“中间类型”的建构，将司法裁判的思维过程解剖成为四个部分，可以发现，对事实赋予法律含义，本质上是从法律的角度来描述事实，归根结底还是落脚到事实认定，法律只是用来解释和阐明事实的工具，尽管运用了法律的定义，但骨子里解决的是事实问题。而将法律文本规范演绎和细化为“裁判规范”，虽然包含了事实因素，但吸纳事实的过程并不绝对意味着对事实的定义和判断，而是为了精准地运用法律，寻找用以评价和定性的最佳方案，进而得出裁判结果。这个过程是法官用理性进行分析判断，尽管包含了与案件事实的比对和对具体问题的考量，但本质上还是对法律的甄选、适用、解释，因此仍可归于法律问题。

综上可以看出，法律与事实能够区分，而且这种区分具有较强的实践价值。由此，柯克的法彦“Ad quaestionem facti non respondent judices （judges do not answer a question of fact）； ad quaestionem juris non respondent juratores （juries do not answer a question of law”，即“法官不回答事实问题”而“陪审团不回答法律问题”，可以被引申为：从上而下的法律文本规范解构和建立“裁判规范”的过程，由法官进行；而在法官的指引下，从下而上地进行生活事实解构和建立“裁判事实”的过程，由陪审员负责。从裁判规范到裁判事实，由法官解释说明，陪审员进行认定。刑事案件中判断罪与非罪，由陪审员进行；而区分此罪与彼罪，由法官进行。

三、实践之思：事实审与法律审的运用机理

上文阐述了事实审和法律审区分的可行性，要在审判实践中具体落实，需要对何谓事实审、何谓法律审进行深入的探讨，从而辨法析理，探寻“中间类型”适用的路径和方法。

（一）何谓事实审

事实是指特定事物及其关系的真实存在。①张保生主编：《证据法学（第二版）》，中国政法大学出版社2014年版，第1页。在英语中，fact一词来自拉丁语factum，表示已然之事。“事实是指（目前）发生或存在的任何行为或事态。”②Black’s law Dictionary （8th Edition）， Thomson West， 2004， p.628.按《现代汉语词典》解释，事实是“事情的真实情况”，③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订版），商务印书馆2000年版，第1135页。即时间、地点、人物和事情经过等要素构成的特定事件或情状。按照《元照英美法词典》定义，“事实是指真实发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观，具有确实的绝对的真实性，而非仅为一种推测或见解。”①薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第825页。按照属加种差定义法，存在是事实的属概念，种差则是真实或实际。事实具有三个主要特性，即真实性、经验性和可陈述性。

事实求真，但事实并非事情本身，它实际上只是反映人们关于客体对象的认识程度，既有客观实在性，也有主观属性。②姚小林：《法律的逻辑与方法研究》，中国政法大学出版社2015年版，第43页。进一步解释，就是事实具有经验性，这是其与存在的一个主要区别。一方面，存在是指不依赖于人的主观意识而存在，具有纯粹的客观性，如地球的存在、银河系及河外星系的存在；另一方面，事实是一种实际存在，它既有独立于人的意识而存在的客观性，又有通过人的感知和思维才能把握的经验性。③张保生主编：《证据法学（第二版）》，中国政法大学出版社2014年版，第4页。关于存在的知识是一种“可知”的理论知识，不等于“真知”的事实。“实有其事不应该同存在混为一谈”。④［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第15-16页。人们在认知过程中是对感知到的对象赋予经验认识，从而证明事实的存在。“事实不是普遍的、抽象的概念，而是特殊的、具体的概念。”⑤龙宗智：《“大证据学”的建构及其学理》，载《法学研究》2006年第5期。“所有事实都是经验性的具体事实”。⑥彭漪涟：《事实论》，上海社会科学出版社1996年版，第6页。

事实具有可陈述性。从主体认识角度看，人们只能陈述自己知道的经验事实。人们对事实进行逻辑判断从而认定事实的产生，事实的存在与语言密不可分，人们通过语言概念或符号编码的形式在头脑中加工而形成事实认定。正如维特根斯坦指出，世界是事实的总和，而不是物的总和，个人的世界界限是建立在语言界限的基础之上的。我们只能表达我们思考清楚的东西。⑦［奥］维特根斯坦：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1962年版，第22、79页。理解一个命题意味着知晓其所述事实。人们通过命题或句子等语言形式表达判断。因为事实披着命题的语言外衣，所以，只要我们理解了一个命题，就可以知道它所叙述的事实。如在一起车祸中，证人说：“刚刚发生的车祸中，一辆蓝色小轿车与一辆红色小轿车相撞。”通过这个证人证言，我们就可以了解到特定的事实。事实通过命题表达出来，不等于所有命题都表达事实。被表达的思想或信念与事实相符合的程度，是概率真理或逼真性问题。在某种意义上，除非是法官亲眼所见的事实，一切证据确立的事实，包括证人证言、物证、鉴定等所确立的事实都只是一种可能性。法院审理的事实，只是认定事实的一个环节。对于其他环节的事实调查，自有其他司法机构（如警察等）来负责查明。⑧潘德勇：《实证法学方法论研究》，中国政法大学出版社2015年版，第289-290页。

只有在认识主体介入的情况下，事实与证据才能产生意义。认识主体的介入，包括三种模式。一是认识主体直接作用于事实客体，如对火星上是否有水进行实验并得到最终的认知。二是事实客体对观察者是一种突袭的来临，在观察者没有准备的情况下发生，因此观察者具有一定的能动性，其头脑中已有的知识或观念会像电脑程序一样对其认识产生影响。证据法学中，证据提出者在法庭上向事实认定者提供的证据，称为证据性事实（evidentiary fact）。①［美］罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第149页。它有三个含义：一是指导致最终事实的确定或确定最终事实所必需的事实。二是指为证明其他事实存在而提供证据的事实。三是指证据中的事实（fact in evidence），即在审判或听审中被采纳为证据的事实。证据性事实不是事实本身，而是关于事实的主张。

（二）何谓法律审

法律适用是裁判者在理解法律、法规和司法解释文本的基础上，从自身对法律的认知、经验和价值判断出发，将法律与事实进行逻辑对应的过程。进一步而言，要深刻透视事实与法律的关系，应辨析“涵射”与“类推”两个概念。“作为大前提的法律规范对作为小前提的法律事实所涵射，最终得出结论”。②Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Springer， 1982， p.41.“更准确地说，这种联系是在特定的事实构成要件与事件的部分之间逐步地建立起来。”③［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第297页。

事物本质应当是我们思考的起点。只有将事实和规范置于同一个逻辑体系内进行理解，才能作出比对和判断。所以，规范与事实之间就不再是一种逻辑涵摄关系，而是以某种价值为引导，在不同程度上对二者进行比对式“归类”，认定其是密切联系还是相互分割。因此，“裁判中的思维不再是一种只要具备该规范概念的全部构成要素的事实，均可被涵摄于该规范之下的精准形式逻辑思维，而是一种由于规范与事实之间本质上存在归类可能而被等置的模糊的类比逻辑思维。”④张心向：《刑事裁判思维中的犯罪构成论》，载《东方法学》2014年第6期。

法律上不存在可以严格涵射事实的规范。因为事实不具有典型性，每个细节都有自物体意义，所以法官对事实的把握只能从主要方面开展。法律推理也只能根据事实的主要方面和特性是否与审判规范之间存在相通，从而将案件事实归于法律规范所定义的事实。作为法律推理两个前提的规范与事实之间的关系实质上是类推，而非涵射。概念思维的涵摄逻辑不适用于所有案件，特别当规范与事实之间匹配度不高时，涵摄式思维的缺陷尤为明显，其结论有可能会偏离立法本意，也与法秩序的评价标准产生抵触。随着社会发展和矛盾纠纷的复杂化，利益日趋多元，价值观念不断更新，传统的涵射方法显现出先天的局限性。因此，“中间类型”倡导以类推方式进行事实和法律之间的链接。

（三）“中间类型”如何嫁接事实审与法律审

“当思维从具体的东西上升到抽象的东西时，它不是离开——如果它是正确的（而康德和所有的哲学家都在谈论正确的思维）真理，而是接近真理。”⑤《列宁全集》（第38卷），人民出版社1990年版，第181页。这种抽象，就是从具体的生活事实上升到“裁判事实”的过程。而书面化的法律文本经由法官头脑加工后形成“裁判规范”进而与“裁判事实”相交汇，通过类推，得出结论。

1.故事模型的建构

从认知心理学视角来看，对案件事实的解读实质上是对案件所含信息进行加工，案件的所有情节及其构成要素都成为信息单元进入理解者的头脑，理解者会综合固有的法律前见、启发式和认知融贯性作出反应，初步省却不具有法律意义的事实，构建起具有法律意义的案件事实系统。立足于法律发现的视角，故事模型（story model）主张“建构故事”是陪审员裁决的关键性认知过程。简言之，通过对事实的解读建立起故事梗概和情境认知，是展开后续法律发现的逻辑起点。①赵玉增：《法律发现研究》，人民出版社2015年版，第173页。建构起来的故事模型并不一定与客观真实完全一致，其已经通过认知过程发生了与法律有关的裁剪。②陈林林、张晓笑：《认知心理学视阈中的陪审团审判》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。而从这个起点即可以看出，庭审中对事实的认定，从一开始就是用剪裁的方法来进行的。陪审团在参与审判中进行对法律的认知或学习，以将其理解的故事归类至最合适的法律分类中，并藉此做出裁决。通过法官的指导，陪审员并不需要具备特殊技能，而是基于其社会生活和工作经验中的常识来进行判断。③Albert J. Moore， Trial by Schema： Cognitive Filters in the Courtroom， 37 UCLA Law Review 3 （1989）.这种归类，本质上就是前文所述的从生活事实到“裁判事实”的归纳和概括。

2.类推的实践运用

在备受关注的于欢案中，一个关键问题是于欢的行为是否构成“正当防卫”。判决中，法官认为“正在进行的不法侵害”与杜某等人的“推拉、围堵”“挑衅并逼近”行为之间，就是建立了一种类推关系，从而认定不法侵害正在进行。而于欢“捅刺的对象都是在警告后仍向前围逼的人”，更是运用了类推，因为涵射是不足以将概念之间直接建立联系的。只有明确了事实的本质，将这种本质属性进行分析对比，才能得出上述结论。该案件的事实认定，如果由陪审员进行，就是认定是否存在“正在进行的不法侵害”，以及于欢是否对这种行为进行了制止。

在一起民间借贷案中，双方当事人争议的焦点问题是：甲与乙是否存在真实的借贷关系，乙应否承担还款责任。该案中“借条”的性质认定是关键问题。根据证据，通过对出借人交付借款行为过程的追根溯源的探析，可以看出款项并没有真正交付给借款人，而是充当了非法集资的款项。由此得出借条不是借款凭证，而是经手凭证的结论。该案中适用法律的过程依然不能用涵射来进行，因为复杂的证据链的存在，使得概念之间的直接对应无法进行。而运用类推，将没有交付借款而实质是缴纳非法集资款的依据，与法律规定的“是否已交付”进行比对，才得出结论。如果本案由陪审员进行事实认定，则只需认定款项是否已交付。对于借条的性质，则宜由法官作出判断。

在王海知假买假案中，诉讼双方对王海知假买假然后索赔的事实没有争议，对适用《消费者权益保护法》第二条之规定也没有争议，即对法律适用规范予以确认。但在事实和法律均无异议的情况下，双方却得出了截然相反的结论。王海认为其属于《消费者权益保护法》第二条所称消费者，因此应当适用该法第四十九条“假一赔二”的规定；而商家不认为王海属于《消费者权益保护法》所谓的消费者，故不能适用“假一赔二”的规定。该案中，双方对于规范中消费者的定义产生了争论。消费者的购买行为是要满足“生活需要”，而这个概念与王海的实际作为、目的之间不存在严格的涵射关系，只存在类推关系。只有对二者的本质指代对象进行类推分析，才能得出结论。按照王海的观点，其在所有关键方面都符合“生活需要”的要求，而商家认为王海在关键方面（譬如消费者一般买彩电只会买1台或几台，而王海则买了几十、甚至数百台），并不符合“生活需要”的要求。

上述三个实例在法律适用层面都存在较大的争议和困难，通过涵射难以解决问题，只有通过类推才能进行明晰的认定。由此也可以看出，法律审的核心在于类推逻辑的适用，这让我们更加透彻地认识心证的认知过程，从而运用逻辑工具解决法律适用中的疑难问题。

四、结论

“妥善的陪审制度可以提高人民的综合内涵，最大限度的把少数的公民提升至法官的位置上，从根源上讲就是将社会权力下放到人民或者是少数公民的手中。”①［法］托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董国良译，商务印书馆1998年版，第314页。在物理过程中，事实问题和法律问题是能够区分的，但在心证过程的化学反应，使二者重新凝合。从生活事实上升到裁判事实，从文本规范落实到裁判规范，在认知过程中发生二者的碰撞、交织与逻辑推演，就是“中间类型”的作用机理。全新的历史条件下根据事实审和法律审的区分标准，由法官对陪审员进行指示，帮助陪审员明确任务，准确把握事实，探索《陪审员法》规范下的事实审运行机制。以系统集成的改革方略，推进陪审制改革、诉讼结构优化和司法责任制的协同发展。